反腐高壓下職務犯罪的死刑限制適用

文/王吉春

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反腐高壓下職務犯罪的死刑限制適用

文/王吉春

摘要：限制和廢除死刑是我國當前刑法的發展趨勢。對于職務犯罪來說，可以利用自由刑、財產刑、資格刑的設置以及量刑、自首與立功、追訴時效、死緩制度、刑罰執行等方式限制死刑的適用。

關鍵詞：職務犯罪；死刑；限制死刑的適用

一、引言

當前我國掀起了一股打擊腐敗的浪潮，這股浪潮與以往不同的特點在于案件的數量大，涉及的官員領域廣、層級高、金額多。為了配合這股浪潮的推進，在制度上有很多創新，包括組建地方巡視組、單列紀檢小組、設立新版中紀委監察部網站、設立最高人民法院巡回法庭、制定跨行政區劃人民法院、人民檢察院試點方案以及新的反貪污賄賂局等舉措，同時在政策上制定、實施包括“八項規定”、“六項禁令”、群眾路線教育活動、《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》等黨紀黨規。這些措施的綜合運用對打擊腐敗，遏制職務犯罪發揮了積極作用。然而，取消死刑罪名是我國刑法一直努力的方向。目前取消死刑適用的罪名都是非暴力性犯罪，這是由非暴力犯罪自身所具有的、不應適用死刑的諸多特點所決定的，是我國寬嚴相濟刑事政策對死刑政策的要求，是我國犯罪預防理論的新發展，是我國理性認識刑罰作用的新進步，體現了我國合理配置死刑之必要性原則的要求，嚴格遵守了罪責刑相適應原則，同時也迎合了國際刑事法發展的潮流，有利于我國更好地實現“引渡”制度。面對我國當前的反腐形勢以及我國刑法對于職務犯罪繼續保留死刑的現實條件，同時又希望繼續推進我國刑法逐步取消死刑的整體趨勢，我們應當通過嚴格適用刑罰的設置、刑罰的具體執行方式以及其他方式來實現限制、控制職務犯罪死刑的適用。

二、利用刑罰的設置限制職務犯罪的死刑

限制職務犯罪的死刑可以首先從我國的刑罰設置入手，發揮和完善我國刑罰中的自由刑、財產刑、資格刑等刑罰方式，均可起到限制職務犯罪死刑的作用。

●提升職務犯罪自由刑的刑期

在我國，死刑包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行（以下簡稱死緩），而在實踐中，死緩被實際執行死刑的可能性很小。在我國死緩、無期徒刑均有轉變為有期徒刑的可能性（25年），而有期徒刑則盡管可判處最高刑罰為15年，但10年的差距使得有期徒刑在限制死刑方面幾乎發揮不了什么作用。筆者認為，應當提升有期徒刑的刑期以使其更好地與死緩、無期徒刑相銜接，具體建議為將死緩或者無期徒刑轉變為有期徒刑的刑期延長至30年，有期徒刑的刑期延長至25年。以這種長刑期有期徒刑代替死刑立即執行，從而實現限制職務犯罪死刑適用的目的。

●加大職務犯罪財產刑的懲處力度

我國財產刑分為沒收財產和罰金刑兩種，都屬于附加刑。對于職務犯罪應當全部適用這兩種刑罰，從而在主刑上減少對死刑的依賴。

一是對沒收財產的適度調整。我國刑法第五十九條規定，沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部分或者全部，而我國法律規定對于職務犯罪判處死刑的，僅僅設置了判處沒收財產的附加刑。職務犯罪的罪犯一旦被判處自由刑，面對的是“可以”判處沒收財產的附加刑，這就意味著如果這些財產以及未能有效追繳及賠償的非法財產就有可能轉化為“合法”所得。筆者建議，對職務犯罪應當提高沒收財產的數額，由現行刑法規定的“沒收財產”提升為“沒收全部財產”。

二是發揮罰金刑的懲處作用。我國刑法中對職務犯罪判處的刑罰中缺失罰金刑的規定，這種刑罰的設置也是我們在限制死刑適用方面面臨的問題。“給予他們一定的金錢上的剝奪，可使他們在經濟上不僅撈不到便宜，而且有可能喪失再犯罪的‘資本’。”[1]（P10）所以，在限制死刑適用的同時，罰金刑也必須對職務犯罪刑罰方式予以添補。

三、利用刑罰的具體執行方式限制職務犯罪的死刑

通過發揮和完善我國刑罰中的量刑、累犯、自首和立功、減刑和假釋以及時效等制度，從而起到限制職務犯罪死刑的目的。

●量刑上的思考

第一，犯罪金額的局限性和修正。我國現行刑法對于職務犯罪的死刑適用均規定了具體數額，這種規定在特定的時期對統一司法判決起到了一定的作用。但是，從司法實踐中看，適用死刑的職務犯罪在犯罪情節方面差別很大，單純以數額作為考量，對于判斷個罪的社會危害性和人身危險性是不夠全面的。即便有情節特別嚴重的限定，這種限定也是相對模糊的，其沒有明確規定“情節特別嚴重”究竟是數額的巨大還是社會危害性、人身危險性的嚴重程度亦或給國家和人民造成了何種損失。對于這種尷尬的局面，我國刑法修正案（九）（草案）對職務犯罪的死刑作出了相應的調整。刑法修正案（九）（草案）雖然也保留了死刑的配置，但是適用這種刑罰的前提條件是數額特別巨大，刪除了具體的數額標準，筆者認為這是科學可行的，既迎合我國現實國情，也符合犯罪分子的犯罪心理。同時，刑法修正案（九）（草案）對死刑適用又作出了限制性規定，要求這種貪污行為是使國家和人民利益遭受了特別重大損失，只有這兩者的結合才可能被判處死刑。畢竟，職務犯罪都會給國家和人民利益造成客觀上的損失，因為國家和人民可預期的利益沒有獲得或者未能完全獲得即意味著損失。但是，這種預期利益不能就直接認定為必定獲得的利益，這里存在的影響因素很多，其中就包括職務犯罪的干擾。職務犯罪在獲得非法利益的同時也可能帶來了國家和人民的利益（少于預期的利益，例如回扣即為一例），如果職務犯罪屬于此類就可以不被判處極刑，筆者認為，這種規定對于職務犯罪的死刑限制具有重要的促進作用。

第二，認罪態度、退贓以及防止損害結果的發生或擴大等情節的合理性適用。這里所謂的其他情節是指是否退贓、如實供述自己罪行、真誠悔罪以及避免、減少損害結果的發生等情節。這類情節確實能夠體現職務犯罪被告人的認罪、悔罪程度和態度，如果只是在實踐中予以運用而在法律中沒有明確地作出規定，不利于鼓勵被告人的認罪、悔罪、退贓和改造，也違背罪責刑相適應原則。所以，為了在量刑上發揮這些情節在限制死刑方面的作用，應當在刑法中明確予以規定，

●發揮自首和立功的效能

我國刑法第六十七條規定了自首和坦白的相關條款。2009年兩高作出了《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》，筆者理解，只要不是在辦案機關調查談話、詢問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪嫌疑人如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，在量刑上都可以酌情或者應當從輕處罰。筆者認為，自首或者坦白體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性，對于這些人員，即便達到了應當判處死刑的標準，只要不是罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大或者惡意地利用自首規避法律制裁的，對于此類犯罪嫌疑人就應當限制死刑的適用。

立功有利于司法機關發現、偵破其他犯罪案件，從而實現法的確證。司法實踐中，對于職務犯罪的立功往往只有具備特定的情形才認定立功成立，由于各種因素嚴重限制了立功的作用，由此導致許多不應當判處死刑的案件被判處死刑，筆者認為這些要求過于嚴格。職務犯罪的犯罪嫌疑人或被告人考慮其是否有必要立功，其關鍵影響因素是這種立功是否能夠降低其應受到刑罰的處罰。因此，只要職務犯罪的犯罪嫌疑人或被告人揭發的犯罪屬實，或者其提供的線索是破獲犯罪或者抓獲犯罪嫌疑人的必要條件就足以構成立功。

●延長追訴時效的合理性

追訴時效制度是為了避免國家追訴權的無限延伸而制定的一項制度。我國刑法第八十七條規定，對于法定最高刑為死刑的追訴時效設定為二十年。如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。筆者認為，為了限制職務犯罪死刑的適用，對職務犯罪應當延長追訴時效。其一，與其他刑事犯罪特別是非暴力犯罪相比，職務犯罪的社會危害性更大，影響更為惡劣，示范性也更為深遠，延長職務犯罪的追訴時效有利于在法律上凸顯我國對于此類犯罪的零容忍及打擊的嚴厲性；其二，職務犯罪的被告人的主體基本上知法犯法或者是執法犯法，而且具備一定的社會地位和權力，其犯罪過程一般通過嚴密的部署，其犯罪手段日趨科技化、多樣化、智能化、期權化和隱蔽性，如果僅僅設定二十年的追訴時效，對于打擊此類職務犯罪，特別是已經形成利益共同體的、相互掩護的腐敗窩案很難起到效果，所以從刑罰有效打擊此類犯罪的角度出發，應當延長職務犯罪的追訴時效。

四、特殊情形職務犯罪死刑的限制適用分析

對于死刑的限制適用有時也需要區別對待，在這里筆者僅就“裸官”和腐敗窩案這兩者情形作以簡單的論述。

“裸官”是裸體做官的簡稱，指配偶、子女均已移居國（境）外，錢也帶到國（境）外，而自己一個人留在國家工作的官員。2010年2月22日，監察部發布《國家預防腐敗局2010年工作要點》，監管裸官首次作為國家預防腐敗工作重點被提出。筆者認為，在職務犯罪量刑時應當將“裸官”的因素考慮進來。“裸官”并不意味著都是腐敗官員，腐敗官員也不全是“裸官”，但是貪腐的“裸官”的社會危害性和消極影響更大。所以，對于職務犯罪的官員，如果屬于“裸官”的特別是外逃“裸官”的，在量刑上可以考慮從重、加重處罰，而不是“裸官”的則可以相應地酌情從輕、減輕處罰，從而用刑法的方式制約“裸官”的現象，用職務犯罪的量刑影響因素進一步遏制“裸官”的出現。

對于腐敗窩案的處理，中國的傳統文化延伸到政治領域的表現之一就是同宗、同鄉、同學、同事、同門之間以信賴為基礎的、相對穩定和封閉的利益共同體，這一利益共同體的特點之一就是其權力的行使不易受到監督和監管。其二就是其相互之間的利益交換難以被外界察覺。一旦該利益共同體實施了職務犯罪，對其審查、偵破以及判決都將面臨很大的困難，而牽涉其中尚未被發現存在違紀違法的其他主體則會絞盡腦汁、千方百計地予以干涉、阻撓甚至破壞。 對于這種腐敗窩案及其應對的職務犯罪可以分為三種，一種是具備一定權力和職務的為他人提供保護的上層，一種是處于下層具備實力或者勢力的下層，再有一種就是承上啟下的具備一定權力和職務的中間層，前者是起到保護作用的，后兩者則是被保護的向前者輸送資源的。對于這三層應當予以區別對待：對于為官員作“保護傘”的職務犯罪，應當根據案情的具體情況適用較重的刑罰，而對于處于保護傘之內的實施了職務犯罪的被告人則應當利用前文所述的各種措施，限制對其的死刑適用。

參考文獻

[1]高銘暄．論我國刑法改革的幾個問題[A].刑法修改建議文集[C]．北京：中國人民大學出版社，1997．

2013年度最高人民檢察院理論研究一般課題《正當程序與死刑控制》（GJ2013C26）階段性成果

王吉春，沈陽工程學院文法學院講師，法學博士，研究方向：刑法學。

責任編輯 李冬梅

作者簡介

基金項目

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2016.02.005

中圖分類號：F613