創業大潮中的法律風險防控

大眾創業、萬眾創新的浪潮之下，對于一個創業者而言，資金技術市場風向等都是必須考慮的，但更為重要的是法律環境。創新是一種破壞，但需要有秩序地開展，需要有更多的權利保護，需要有更好的行政服務。不過，對于充滿激情的創業者而言，漠視一切成規本來也是普遍狀態，但可以有成規的漠視，不應有對法律風險的無視。就如何才能更好防控法律風險，南方都市報與中國政法大學、中聞律師事務所、中關村創業大街新階層人士聯誼會聯合舉辦了薊門決策專題論壇，對此展開討論。

李亞

（中聞律師事務所合伙人）

創業創新企業的五個法律風險

我主要是解讀一下我們在創業創新中的法律風險的防控。創業創新企業可能會面臨的法律風險，我認為有五個方面。第一，公司設計方面的一些法律風險；第二，公司治理結構的一些法律風險；第三，財務管理；第四，產品創新；第五也是非常重要的部分，勞動人事方面的法律風險。先從第一個問題講。很多人認為，辦一個公司，把相關手續辦完就O K了，但是所謂法律風險不是這樣子的。

開一家公司很簡單，一個流程跑一下午，花不了很多錢。一般也就是這些要求，開辦公司的申請書；說明基本的情況；辦公地點；投資內容；企業章程；公司決議內容。其中我覺得特別重要的是章程和投資協議，以及決議的問題。章程在企業的重要性就相當于企業的憲法。按照合同法規定，章程可以規范公司、合同、董事，可以規范人員的一些管理制度，但是不包括員工，員工是靠《員工規范手冊》來規范的。企業的基本制度都需要靠章程，但是章程設定的好壞、規不規范的問題，則涉及到投資人，涉及到創業者。我個人總結了一些案件，有這樣幾個建議，首先，所有的法律文件一定要簽字；其次，一定要明確合同中的每一個權利關系，不能留下空白；第三，要非常嚴格地找專業人士探討，規章制度對創業者來說是非常重要的。

公司治理結構的問題。什么叫治理結構？就是董事會、監事會。企業章程可以規范公司的行為和股東的行為，規范董事的行為，但是需要如何規范？首先看看董事是怎么產生的。股東源于投資行為，不管是貨幣投資知識產權或者是其他方面的投資，只要在公司章程，或者說是登記里面能提的就是公司的股東。股東是來源于投資，有他的權利責任，那么董事是怎么產生的呢？董事一般情況下有兩種產生方式，直接來源于股東，或者是董事長邀請任命的。董事長產生的方式，其實也是很多的，一般董事長和副董事長產生的方式由公司章程規定。設立公司章程的時候，企業應該明確董事長怎么產生，產生途徑是什么。認為只要是董事，就有權利成為董事長人選，這是錯誤的。董事長的產生方式有可能是股東產生的，但絕大多數企業都是通過董事會投票選出董事長。公司章程中規定的董事長產生程序，是決定性的。

總經理一般是董事長提名，然后董事會聘任的。總經理要向董事會負責，董事會向股東負責，股東對自己的錢負責，這就是公司治理結構的邏輯。公司治理這里面，不同的人有不同的權責，這樣就能面對更多的風險。所以我再次強調創業團隊的章程必須注意這些問題。

財務管理的風險，其實應該由財務專家來說，我主要講一些法律風險。創業企業家很容易把自己的財產與公司的財產進行混同，我的錢就是公司的錢，公司的錢就是我的錢。這就很容易造成麻煩，我經手過很多這類案子。這一點必須警示創業者，兩者必須分開，公司財產必須獨立，因為公司財產需要擔負有限責任，這是公司股東投資的資產邊界。公司資產和公司資產邊界混亂，會產生非常多的問題。所以創業者要規范企業的財務邊界，不能讓自己的老婆管賬。財務問題是非常專業的，必須由專業人士來做專業的事，這樣才能避免財務稅務的風險。雖然說創業企業的財務都是小問題，但是這些問題可能會產生大麻煩。

第四，產品創新問題。我本身是做互聯網領域業務的律師，我個人看到那么多案子的體會是，不管是產品創新還是服務創新，一定是要有邊界的，也就是一定要符合法律法規。首先產品創新中，要注意相應的權益保護。企業對相應的商業利益做規范的時候，委托機構或者個人去做規范，都必須做好權益保護。其次，知識產權問題，知識產權在創新和創業過程當中是非常重要的。特別是互聯網企業的知識產權，就是企業的創新和創業的能力。一定要注意維護自己的權利，要申請版權和專利、商標。但是你申請保護的時候，也要有相應的防范，知識產權一旦進入法律規范層面，就會涉及到很多相似產品。所以企業一定要注意自己的產品是否會涉及到權利侵害，是否會給他人造成非常嚴重的損失。

最后一個勞動人事問題，我認為也是非常重要的。我自己深有感觸的一點是，2008年勞動合同法出臺以后，大家對于勞動維權的意識空前提高，勞動維權成本目前幾乎為零，但是企業成本特別高。我遇到的案子，幾乎都與勞動人事相關。我的意見是，一定要簽訂勞動合同，要規范內部管理制度，特別是申請制度要安排好，涉及到加班的問題尤其要注意。

劉興鵬

（北京企嘉科技有限公司總經理）

對創新需要更強有力的法律保護

剛才李律師講的創業經營中容易遇到的五大類問題，可以說我都遇到過，有深切的體會。我們知道做互聯網項目，每天加班是肯定的，加班到八九點是常態，加班到晚上十二點也是正常的。創業公司負擔非常多的加班費用，目前市場情況不好，所以企業的成本負擔更重。如何才能合法合規地減少這些成本，這是我們的一個直接需求。

投資協議這些問題，我也有更直接的感觸。我們開始擬定投資協議的時候，請了一家國內排名前五的律師事務所。雖然我不懂法律，但是我希望投資協議的所有問題我都能弄明白。但是這個投資協議讓我看得非常痛苦，措辭根本看不明白，完全像一份保險協議。我就逐條問律師為什么會有保險協議的內容，然后他就給我解釋，雖然解釋得很清楚，但是我仍然不明白。后來我發現問題的根源在這些投資協議，很可能都是翻譯國外的現成模板，并不是他們自己寫的，我們土生土長的法律人就看不懂了。所以我們又請了一家律師事務所，這家律所跟我們講，每一條必須都能看得懂，如果看不懂協議肯定做不了，這是一個前提。

既然是創業企業，你就必須創新。我們每一次做產品迭代的時候，都會發現有類似產品冒出來。甚至于頭兩天遇到一個很有趣的事情，我們產品的核心部分有個地方我以為不好，就要求技術部門去掉它。結果我們去掉之后，另外某個產品就掛掉了。這個很有意思，我認為非常不好的東西，還有人來模仿抄襲。但是，目前的互聯網環境下，沒有太多的辦法去約束，只能不斷創新。如何用法律手段解決好當前這個互聯網環境的問題，這是我們作為創業企業非常直接的訴求。

沈斌倜

（中聞律師事務所執委，北京市勞動與社會保障法學會會員）

創業企業的人力資源法律風險

我講六個方面的問題，第一，建立勞動關系未簽訂勞動合同的風險。第二，招聘尚未解除勞動合同者的法律風險。第三，試用期約定不當的法律風險。第四，進行專業技術培訓后未訂立培訓協議或者約定不明的法律風險。第五，競業限制條款約定不當的法律風險。第六，違規解除勞動合同的法律風險。

所有企業都需要招聘員工，對初創企業尤其顯得重要。如果是建立勞動關系而沒有簽訂勞動合同，勞動合同法這方面有兩個相關規定，從第二個月起要向勞動者支付工資，其次，如果是入職一年還沒有簽訂勞動合同，視為其來企業第二天開始，雙方已經建立了勞動合同。這是雖然沒有勞動合同，但視為已經建立了這樣一個勞動關系，這是企業遇到的第一個人力資源法律風險。

招聘尚未解除勞動合同者的法律風險。這個主要的法律依據是《勞動合同法》第91條的規定，就是單位招用其他單位沒有解除勞動合同的勞動者，或者是沒有終止勞動合同的勞動者，如果給其他單位造成損失的話，應該承擔連帶賠償責任。在這方面的法律風險防控，我們的建議是企業招聘員工的時候，一定要檢查其終止或解除勞動合同的書面證明，方可和其簽訂《勞動合同》建立勞動關系。

第三個風險點，試用期約定不當的法律風險。法律規定合同期限一年以上，包括一年內的，三年以下試用期不得超過兩個月。如果違反法律，試用期約定為6個月，那你多出來4個月怎么辦？法律規定，你多用的4個月必須有行政責令改正，要有賠付。這我特別要強調一下，就是如果在試用期內，發現員工工作能力不符合工作要求，一定要在試用期滿前給他解聘。我們經常遇到這樣的問題，說他不是試用期不符合這種條件，結果試用期滿了，沒有辦法解除勞動合同了，這個地方風險比較多。

第四個風險點，培訓后未確定培訓協議，或者是約定不明。現在的企業都會對員工開展一些培訓，如果企業對員工提供了專業培訓的話，建議勞動合同中約定一定的服務期，除了約定勞動合同年限，延長服務期兩年或者是三年，總之要高出勞動合同的期限。如果員工要在服務期內解除勞動合同，企業必須注意保留好相關支出費用的證據，比如你培訓費用的發票。

競業限制條款約定不當的法律風險，法律規定必須要員工支付這些費用。我們希望一些重點的員工，不要在同行業內去給別人干相同的事情，一般就會跟他約定一個競業限制。這個同業規避的約定最長時間不能超過兩年，兩年內你不得從事同樣的行業，或者是同類型的工作。但是約定時間要支付相應的費用，如果你光說給他一個這樣的約定，就存在一個風險，同業規避的約定很可能對他是無效的。出于公平原則，支付一定的費用，法律風險就小一點。支付的費用一般是按照工級評定，根據雙方的情況，沒有一定之規，但是不能太低，太低的話法律就會進行調整。同業禁入針對的是核心人員，且競業限制條款只針對相似行業或者一定區域。

最后，違規解除勞動合同的法律風險。目前我們接手的案件當中非常多的糾紛就是解除勞動合同糾紛，企業經常單方面解除勞動合同，其實這里面有非常大的隱患，如果是單方解除，沒有相應的法律依據的話，可能就會面臨兩個風險，其一，員工繼續回來上班，繼續領工資。其次，勞動者不愿意回來上班，要求補償。所以解除勞動合同，一定要嚴格按照法律規定。 主要依據是《勞動合同法》第36條、39條、40條、41條，只能依據這4條跟你的員工解除勞動合同，免得引起后患。一旦出現糾紛，會導致在職的員工仿效。