農村宅基地流轉過程中現代法制與傳統習慣的沖突與融合

摘 "要：隨著城鎮化的進程加快，我國農村宅基地的規范化流轉勢在必行，而我國農村的傳統社會結構和傳統思想，比如\"祖產\"的傳統觀念或是宅基地特有的保障性質等，與法制化的流轉產生了較大的沖突。這些沖突，我們不得不關注，如何在厘清這些沖突的基礎上，尋求它們之間的融合，這是本文研究的意義所在。

關鍵詞：農村宅基地;流轉;傳統習慣;融合

農村宅基地是僅限本集體經濟組織內部符合規定的成員，按照法律法規規定標準享受使用，用于建造自己居住房屋的農村土地。在過去的十多年中我國農村人口不斷減少，而農村宅基地面積和人均住宅面積呈現不斷增加的狀態，據有關學者調查研究，在對各省戶均宅基地面積與戶宅基地面積上限進行比較中發現，各省普遍存在嚴重的農村宅基地超標現象。導致這一結果的主要原因就在于廣大農村存在大量宅基地的閑置和一戶多宅的現象，可見，我國農村宅基地規范化流轉勢在必行。

一、我國農村宅基地流轉法律現狀

我國《憲法》第10條第2款規定“宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有”，宅基地的集體所有性質毋庸置疑也不會更改。與農村集體經濟組織相對應，宅基地的使用權歸農村集體經濟組織內部成員所有，而使用權則包含了收益權和處置權。在我國現有的法規和制度下，農民對宅基地享有有限處分權，除可以自動交回宅基地使用權和在集體內部由住房的出租、出賣引起的宅基地轉讓外，農村集體經濟組織成員并沒有對獲得宅基地的出賣、出租、抵押等權利。而在十八屆三中全會和2014年的中央一號文件中提出要賦予宅基地更大的用益物權為核心，以推進農村住房的抵押、擔保與轉讓的政策。可見，我國農村宅基地流轉法律制度將迎來改革。

《土地管理法》第10條規定“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理;已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理;已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。”《物權法》第60條規定“屬于村農民集體所有的，村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權;分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權;屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）集體經濟組織代表集體行使所有權。”

在現實生活中，我國現行的宅基地流轉制度有所模糊，比如，“農民集體”與“村集體經濟組織”并非同一群體，而又沒有清晰的界定。對于村民委員會的職能，在行使所有權的過程中大多體現國家的意志，而非其在法律和政策意義上的村集體成員的愿望，村集體對宅基地的實際所有權難以被體現。

隨著城市化的步伐日益加快，大量農村青壯年外出務工，農村宅基地閑置的問題日益凸顯，這勢必導致土地資源利用率低下，農村經濟得不到發展。并且在大量宅基地閑置的條件下出現了很多宅基地的隱性流轉，“小產權房”為其典型代表，它是城市規模擴大的必然選擇，但流轉信息不對稱，極易發生市場失靈，擁有使用權的村民很難從中得到利益，購買“小產權房”的受讓人的權利也沒有法律的保障。

此外，我國農村宅基地大多是來源于祖輩的留存，它們形成時往往是具有私有性質的，在傳承中也延續了很強的私有觀念。更重要的是，在祖輩的大家族觀念下形成的宅基地劃分常常是成群成片或幾個家庭共有的，具有共有性質的宅基地由于涉及多方的利益，將難以被重新修建或整體利用，也就是說，這樣的閑置宅基地大多缺乏實用性。

所以，我國農村宅基地實有流轉和規范流轉行為的必要，但是面對現代法制在在農村宅基地流轉中的推行和改革，保留著諸多傳統社會結構和思想的農村社會是不易接受的。

二、我國農村宅基地流轉中傳統習慣與現代法制的沖突及原因分析

費孝通在《江村經濟》中提出中國鄉村社區實際上存在著兩種類型的組織形態，即“事實上的體制”和“法定的體制”。所謂“事實上的體制”就是農村傳統社會結構和傳統思維。加之以傳統二字，因為隨著時代的進步和社會的發展，很大一部分城市已經實現較好的法制化的現代城市的構建，人們的思維也因為開放的社會得以改變。而在相對處于偏僻地位和較為閉塞環境的中國鄉村，雖然已有顯著的改觀，但可以說千百年來傳承的思想或風俗已然植根于此，枝繁葉茂。

不能否認的是，政策的制定和法律的建議都是來源于對農村經濟生活的充分觀察和分析，但對于農村特有的社會結構、風俗習慣以及農民與土地的復雜關系卻是難以被充分考慮的。

（一）“祖產”思想使宅基地流轉難以實現。中國的社會，自古以來就是尊重、崇拜甚至依賴祖先的。在我們前往安徽省宿松縣的調查中發現，當地的每一戶人家的堂屋中都擺放著先人的照片，并予以“隆重”的紀念。把這種情愫轉移到土地上，自家的宅子就被稱之為“祖產”，這是一個充滿了對祖輩的敬畏和傳承意味的詞匯，也正是安土重遷的傳統思想。哪怕如今社會發展，離開自己“祖產”的人們，依舊不妨礙他們作為家族的一員，占有和維護自家“祖產”的信念。不僅僅是在中國鄉村，每個中國人的內心里都給了自己一份傳承的責任。于是，在廣大的中國農村，隨處可以看到緊鎖大門的院落，這些祖宅的主人不到迫不得已不會將它們讓與他人，更何況“祖產”日夜生息的那片土地。

“祖產”觀念根深蒂固，換言之，是中國農村大眾心中土地私有的觀念從未消亡。我們可以說從前的法律規定是模糊的，從前的流轉制度不夠靈活，而當抵押、擔保及轉讓等權利來到農民手中時，他們會積極地將宅基地進行流轉嗎？如果農民沒能積極參與行使這些被重新賦予的權利，那么農村土地將依舊不能被有效盤活，利用率低下的問題也很難得以解決。

（二）“差序格局”為流轉設限。傳統的中國農村社會，在宗族思想的影響下，房屋只可買賣于宗族內部，若將房屋賣予他人則會被視為一種對宗族不敬的行為，并且買賣行為要征得族人同意，且遵循“宗鄰優先”的準則。

講到中國鄉村的傳統社會結構，如費孝通所言：“在我們傳統的社會結構里最基本的概念，這個人和人往來所構成的網絡中的綱紀，就是一個差序，也就是倫。”如今在中國農村雖說宗族思想早已淡化，但“差序格局”并沒有改變，人們依舊愿意按照“宗鄰優先”的準則來進行宅基地的轉讓。不論農村宅基地流轉的范圍如何變化，“差序格局”都會將流轉局限在一個由自己延伸的關系網中。

（三）人治思想使法制難以滲透。中國農村的鄉土社會是由人際和禮俗構建的。在安徽宿松縣的調查中，我們對一個組長進行了訪談。所謂組長，是村集體內某一居住區域的村民推舉出的能代表他們意志的人，他們會聽從組長的安排和勸導。組長是可以接收到上級政策傳達的村委會成員，而村民不然，他們對組長的服從僅僅因為組長在他們中的權威和影響力，并且他們有共同的傳統的意識和觀念。換言之，他們對自己推選的領導者心悅誠服，但法律或政策對村民來說不一定會有嚴格的約束力。

（四）保障性質阻礙完全法制化。在當下的農村社會，外出務工的人們不愿將宅基地交回集體，原因正是在于農村宅基地的保障性。按照現行法規：“農村村民將原有住宅出賣、出租或贈予他人后，再申請宅基地的，不予批準。”所以大部分外出人員選擇將宅基地留作生存保障。另一方面，在農村的現實生活中，法律常常不能被完全得遵從，當一個出讓了自己宅基地的農民又需要生存居所的時候，有些村集體會再批給他一塊宅基地以保障他的基本生存。這符合“農民有權基于生存的理由無償取得定量的宅基地，即確保農民有保障性的棲身之所。”的宅基地分配制度的基本含義。顯然，由于保障農民生活性質的存在，對于宅基地的取得條件并不是一味地推行法制化就可以很好解決的，也體現了一定的制度模糊的必要性，這正是何？皮特在《誰是中國土地的擁有者》一書中提出的“有意的制度模糊”。

（五）概念含義的改變使法律依據模糊。在農村傳統的鄉土社會，很多概念是與現代的定義不同的。例如，在傳統思維中，“戶”的概念可以與家族基本等價，如“四世同堂”，一個家族就聚居在同一處院落中。而如今，“戶”更多地向核心家庭的概念轉變，即當兒女成家后，就成了新的一戶。法律中“一戶一宅”的“戶”也會隨之變化。而在廣大農村地區，對于“戶”的理解不盡相同，直接導致不同的村集體分配宅基地的依據是不同的，分配的后果自然也不同。同時，大部分村民在分到新宅基地的時候，對祖輩的宅基地依舊理所當然地繼承了，這與法律的規定也有所出入。當人們心中的概念與法律法規中的概念不相符時，政策的變革和法律的明晰就更難以推進了。

三、我國農村宅基地流轉中傳統習慣與現代法制的融合

當前，“法定的體制”將更加明晰，當宅基地被賦予了抵押、擔保、轉讓的權利時，卻很難注意到“現實的體制”中人們是否具有法律意識，在中國的鄉土社會，法律的力量是否能夠與傳統力量相抗衡。比如哈丁的“公地悲劇”在中國農村鮮有出現，道德與傳統使村莊擁有比法律更有溫度的謹然的秩序，人們固然是追求利益的，但這些人們也是深得鄉土社會影響的，也可以說家族、故土就是他們所追求的最大利益。因此，在中國農村推行全面法制化可謂道阻且長，這些“事實上的體制”固然會隨著農村社會的發展而有所轉變，這將是法制與現實融合的重要的一部分，隨著農村社會系統的完善，宅基地法制化的推進也會更加順利，而同時法律政策的制定和執行也應該更多尊重“事實上的體制”，尋求二者的有效融合。

（一） 轉變“祖產”思想。對于祖輩留下的宅基地，存在幾家共有或建筑過于密集沒有利用價值的，隨著農村社會的進步，農民受教育水平提高，“祖產”意識也會慢慢淡化。進一步，現實生活中這些祖宅的繼承者們有一部分已經脫離了農村，他們并非由于“祖產”的觀念而保有自己祖輩的宅基地，而是涉及宗族中很多家庭利益的宅基地難以清楚地界定權屬關系，導致很多人寧愿將宅基地閑置，也不愿花費精力處理這些復雜的權屬關系。面對這樣的狀況，便需要更為細化的法律制度予以指導，針對這些現實問題制定相對應的、可執行的法規政策。比如，對長期閑置的宅基地村集體如何處置;處理過程中的相關宗族各成員的權屬關系如何劃定;是否給予一定的補助，補助又該如何分配，等等。以使宅基地的使用者希望將自己的宅基地進行流轉時有法律依據支持，可以明確劃分權屬，使宅基地流轉過程明晰化、簡單化，讓不具備豐富法律知識的住宅所有人有流轉需要時，不會因為復雜的權屬關系和流轉過程而望而卻步，放棄流轉。

（二） 宗族制度消亡，提高教育水平。在如今的農村，城鎮化的發展使農村結構不斷變化，而宗族制度是建立在穩定的人口和土地條件下產生和實現的，大量的人口流動和農村的快速發展使宗族制度走向消亡。隨之而來的是宗族公有制思想的漸漸消亡，也就是說，曾經在農村社會中大量出現的一個家族共有同一處宅基地，或同一家族居住于同一個或者緊密相連的幾個院落的現象已經鮮有出現。

同祖產觀念一樣，宗族觀念的弱化是一個逐步社會化的過程，農村教育水平的提高必不可少，同時可以增強農民的法律意識，讓他們更了解宅基地的相關法律，在生活中更多地以法律政策作為指導行為和判斷是非的準則，而不是完全保持著傳統的人治思想，完全將自己的行為和判斷依托于某個領導者的意志或是群體中大多數人的行為導向上。教育水平的提高會增強其對法律政策的理解能力，這將加快宅基地流轉法制化的推進速度，也會更大程度上保障宅基地流轉法制化的實施效果。

（三） 弱化農村宅基地的保障性質。如前文所言，在中國農村社會的長期發展中，集體所有的、均分性質的宅基地制度為農民的生存發展提供了重要的保障，這種保障有效地替代了現金型的社會保障。但我們注意到，隨著工業化和城鎮化的發展，以及近些年來國家逐步建立的社會保障體系，將會對土地的保障性質有一定的弱化。

有學者指出：“土地制度的演進可能產生于社會福利的加總。其中一個條件是為村莊里的每一個成員提供保障生存的必需品。”（姚洋，2000）我們可以看到，這樣一個初步構建起的農村社會保障體系會在很大程度上減少農名工的后顧之憂，減輕了他們的生活壓力，這將促使他們穩定、持續地在城市工作，逐步提高自己的經濟水平，轉變傳統的思維方式和生活方式，這將更有利于這些農民工融入城市，漸漸脫離農村而減輕對宅基地的依賴，使宅基地的推出、流轉自然被推動進行。

隨著城鎮化的進程和農村社會保障體系的逐步完善，這種自然推動的流轉會成為現實，但值得注意的是，農民工在城市的生活問題是否可以得到解決。農民工需要被城市所接納，這就表現在謀求到穩定、持續地工作，獲得公平的待遇，與城市居民同等地享受社會的公共資源，而最重要的是他們需要在城市找到安居之所。如果農民工在城市安身立命的過程過于艱難，他們中的絕大部分人依舊會退而選擇最安穩的宅基地作為保障，不選擇將閑置的宅基地流轉或出現前文描述的回到村集體后要求重新批宅基地。

所以，一方面要提高農村社會保障水平，使農民工的基本生活問題得到有效解決，另一方面，給予農民工在城市生活的更多保障，將弱化他們對于宅基地保障的依賴，使農村的宅基地流轉有向前推進的空間。

（四） 重視村規民約建設。正如前文所指，農村社會的傳統社會結構和習俗維系了農村社會的良好運行，所以對于農村的法制化過程，不能一味地希望傳統習俗和思維淡化或消亡，而是要尋求村集體組織中的特殊的傳統約束對宅基地流轉規范化的幫助。完善的村規民約，對于農村宅基地流轉的規范作用將不容忽視。若希望村規民約對農村宅基地流轉的規范起作用，前提是突出村集體的實際所有權。原因在于，只有宅基地被認為是集體共有時，集體成員才愿意付出努力使其發揮最大價值。如果依舊保有宗族共有的觀念，那么宅基地在村民的觀念中依舊是私有性質的，任何規定對其都不會產生有效的約束;如果村集體的宅基地實際所有權在于國家，那么國家可以隨時對宅基地進行處置，這將使村集體內部的規定在實施過程中受到國家意志影響而改變實施效果，將大大降低村規民約的有效性和可信賴程度。所以，不論宅基地實際被認為私有或是國有，都會降低集體組織內部有效利用宅基地的積極性，只有強調集體的實際所有權才能使村規民約真正起效。

村規民約的合法性早在1987年的《中華人民共和國村民委員會組織法（試行）》中就有確立，中共十七大報告更是明確提出將“基層群眾自治制度”納入中國特色的政治制度，這正表明了國家希望農村傳統習俗可以發揮維持農村社會秩序的作用。那么，在農村社會推行改革的過程中，村規民約的作用更應該得以凸顯，國家應給予一定的引導和鼓勵，并實現法律法規與村規民約的融合或協同發展。作為村規民約本身，在繼承農村傳統社會習俗的同時，更應該順應農村社會的發展，創造出既能適應鄉土社會，又能改造鄉土社會的民間“政策”。

所以，在突出宅基地村集體實際所有權的前提下，村民主動參與制定的村規民約能夠讓農民按照最熟悉的方法處理流轉問題，可以說，這是面對農村傳統社會與現代法治兩方面的需求，最有效的減少糾紛的手段，也是使更多村民的利益得到滿足的最直接的方法。

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