企業法律形態理論探賾(下)

張世明　王濟東

(中國人民大學 法學院，北京100872；商丘師范學院 法學院，河南 商丘 476000)

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企業法律形態理論探賾(下)

張世明王濟東

(中國人民大學 法學院，北京100872；商丘師范學院 法學院，河南 商丘 476000)

四、企業法與企業的相關法律形態

現代漢語中“企業”一詞源自日語。與其他一些社會科學領域常用的基本詞匯一樣，它是在日本明治維新后，大規模引進西方文化與制度的過程中翻譯而來的漢字詞匯，而戊戌變法之后，這些漢字詞匯由日語被大量引進現代漢語。據筆者所見資料，1901年《湖北商務報》就刊登了一篇題為《德國人在重慶企業計劃：譯中外商業新報》的文章①。1905年《新民叢報》第3卷也有《論托辣斯之利害：伴于獨占的大企業托辣斯之利害》的長文[1]49-51。曾主持《新民叢報》報務的梁啟超在1910年發表的《敬告國中之談實業者》一文中以歷史見證人的身份這樣寫道：“企業二字，乃生計學上一術語，譯德文之Unternehmung，法文之Enterprise。英人雖最長于企業，然學問上此觀念不甚明了，故無確當之語。”[2]189②據德國學者迪特·赫爾伯斯特(Dieter Herbst)夷考其實，德文“企業”一詞又是來自英語③，世界上最早出現企業(enterprise)一詞，是在1771年由英國的鐘表匠阿爾克萊特(Richard Arkwrigkt,1732-1792)，在曼徹斯特創辦世界上第一家毛紡織廠時開始使用的。

有學者稱，企業和企業家主宰世界的歷史已經來到。按照馬克·布勞格(Mark Blaug)的觀點，古典經濟學的理論框架之一就是“他們沒有企業理論”[3]139。博爾丁(Jeffrey Ian Bernstein)也認為，企業在古典經濟學是一個模糊不清的實體，與企業相關的問題大多沒有被論及。1937年，科斯在其發表的經典論文《企業的性質》(TheNatureoftheFirm)中對企業的詮釋，在經濟學界被視為是現代企業理論的主流觀點。科斯認為，企業和市場均為資源配置的手段，二者的不同在于：在市場上，資源的配置由價格來調節，而在企業內部，資源的配置則由權威來完成。企業形成的原因，在于其以企業內部的權威取代企業外部的市場價格調節可以減少交易成本，可以在非市場環境中更高效進行生產。就此而言，企業是市場價格機制的替代機制；企業和市場是兩種可相互替代的協調生產的手段[4]。科斯是從經濟學角度對于企業加以闡述，并不完全適合于法學的研究。

在德國，如同在大陸和英美法系其他國家一樣，經濟企業組織法存在于商法和公司法，基本規定見諸商法典以及民法典。前者的基本組織概念是“商人”“商業公司”和“商業交易”。“商法典”顯著的風格和精神是，首先關注的是單個的交易商，其次為合伙，而有關股份有限公司只是第三位的。企業的概念僅僅偶爾出現。在19世紀初，人們已經可以在德國聽到一些稀疏的聲音，要求將企業作為相關的法律主體，以取代商人和合伙。1827年路德維希·哈森普夫盧格(Ludwig Hassenpflug，1794-1862)發表的論文即是這樣的典型[5]。19世紀60年代，在波恩的商法教授威廉·恩德曼(Wilhelm Endemann，1825-1899)根據其對于實際商業生活更詳細的觀察，表達了大致相同的想法。該氏將企業作為在商業中的自治主體，但沒有指稱它為一個法人，從而避免了難以處理的法人理論[6]。雖然恩德曼并不是孤明之見，但他的意見沒有占上風，殆以其違背當時的個人主義和自由主義之故也。然而，自第一次世界大戰以來，尤其在第二次世界大戰結束后，“企業”的概念骎骎獲得了在一般語匯和法律術語上的重要意義，成為許多法律的基本概念和對象。許多私法和公法也使用企業這一概念，以替代“商人”和“公司”的概念[7]。在這些法律中，相關的法規首先根據其目的對企業進行定義。但是，企業的法律性質尚未采取分析的維度加以充分確定。企業作為法律概念體現出的是以客觀法的可識別的事實狀態還是盡可能作為權利載體，尚存在著爭論。長期以來，人們認為企業可以有一個高階的法律對象的性質，特別是在與企業銷售相關時④。占主導地位的學說，認為盡管這個概念在新的法規作為法律主體的使用，其本身無法將一個單獨的法人資格賦予企業。相反，它仍然停留在將商家和貿易公司視為有關的法律主體的水平。企業的概念不外乎是作為等同于在企業背后的商人和貿易公司的一個替代概念。維特赫爾特(Rudolf Wietholter)寫道：企業“在過去的一百多年是在對象和主體的地位之間來回反彈的。”[8]一些學者嘗試將舊的商法的觀念適應于工業法，傾向于承認企業是可用的法律概念并從中獲得法律后果⑤。托馬斯·賴澤爾(Thomas Raiser)教授建議至少從擬議法(de lege ferenda)角度賦予企業本身以法律人格[9]。他認為，在某些領域，新的立法經驗已經表明，有可能制定一個具有普遍意義的企業法。許多企業法律問題有著共同的基本結構，可以在企業法通則部分予以規定和調整。這些問題有：企業的設立、成員資格、成員的權利義務、公司內部決策的形成、股東大會的錯誤決議的處理、共同決定權、組織機構的代表權、會計制度、信息公開義務、企業的解散、清算和破產、康采恩、分立、合并、企業形式的轉換等。但托馬斯·賴澤爾的觀點鮮有人接受。持反對意見者認為，可能無法確定一致的企業概念，更多的是企業概念的意義隨著每個法條關聯而游弋，“法律上的企業僅能在特定的規定范圍內考察才能全面理解”[10]。不可否認，企業的概念在大量的經濟法規中扮演著迥然不同的角色。例如，企業的概念在反對限制競爭法與公司法是不一致的[11]。因為它需要被表述，依據不同的意義和每個法律目的而異，在不同的語境中經常被用于不同的指稱，而由此導致的法律后果亦色色不同。

雖然古典企業被錢德勒(Alfred D．Chandler) 稱為“企業者經營、經營者擁有”(Owners Managed and Managers Owned)的企業[12]9，但在本質上，企業是被作為與古代傳統社會的生業、家業相對立的概念。從這種二元對立出發，企業的社會化程度是逐漸擴大的；企業被納入法學研究的視野自始就是對于個人主義藩籬的突破。英語enterprise和德語Unternehmung的構詞都是相同的，均由兩個部分構成，“enter-/Unter-”和“-prise/-nehmung”。前者具有“獲得、開始享有”的含義，可引申為“盈利、收益”；后者則有“撬起、撐起”的意思，引申為“杠桿、工具”。這兩個部分結合在一起，表示“獲取盈利的工具”。企業是一個從事商品生產或流通的經濟單位，營利性是其基本特征之一。但是，企業作為社會組織自然免不了義不容辭的社會責任。不過，早期占主導的觀念卻對此不以為然，法官們一般認為，企業沒有權力去做其業務范圍以外之事，否則，就是過度活躍(Cultra Vires)[13]129。在第一次世界大戰時期，時為德國最大的企業之一通用電器公司(Allgemeine Electricitsts-Geselschaft，AEG)經理、后來成為德國外交部部長的瓦爾特·拉特瑙(Walther Rathenau)，在眾所周知的《論股份制》(VomAktienwesen,1917)一文中，要求自利業主有所克制，大型企業置于公共控制之下，提出“企業自體”(das Unternehmen an sich)的概念。經過弗里茨·豪斯曼(Fritz Haussmann)的體系化[14]13之后，“企業自體學說”將企業從其法律根基的社員中分離出來，力圖將其把握為獨立的存在，從國民經濟的立場上保護并維持之，并賦予與此相適應的責任。這其實蘊含著對“股東是其公司的主權者(Der Aktion?r ist Souver?n seiner Gesellschaft)”理念的否定，反映出企業所有權與經營權分離的趨勢，昭示著所有者的權力下降、權力重心向專門經營者轉化過程中經營形態的發展，是對公司社會責任(Corporate Social Responsibility，CSR)的宣諭⑥。誠然，“企業自體”學說無法突破占主導地位的理論概念的阻力，但它對立法者產生了重要影響。在美國，法學家伯利(Adolph Augustus Berle)和米恩斯(Gardiner Colt Means)所著《現代公司和私人財產》(TheModernCorporationandPrivateProperty，New York：Macmillan Publishing,1932)，從經驗上證明了所有權和控制權在美國的分離以及由此衍生出來的法律問題。“貝利—多德論戰”(the Berle-Dodd debate)其實和此時德國法學界內部激烈的爭論均是時代變遷光譜的折射。

德國員工共同決策的根源可以追溯到第一次世界大戰結束和1918年十一月革命。1920年，企業顧問法帶來了工廠組織框架的第一個綜合矯治。大型企業監事會中兩個雇員代表的位置在該法中被明文規定。這一雇員參與權的確認，產生于對于馬克思主義、社會主義的革命學說的一種本能的對抗思想之中，是德國為了同化和包容這些以馬克思主義學說為指南和為俄國革命成功所鼓舞革命力量而付出的成本，力求引進一個更全面的工人委員會憲法(R?teverfassung)⑦。事實上，變化盡管如此微小，但風起于青蘋之末，其對于后來影響至為深遠。在1931年，德國公司法被修改，后又得以徹底改革，新的精神洋溢在1937年的德國公司法中。同時，它已從《商法典》分離出來，被編纂為一個詳細的公司法典。這種革新的趨勢和精神集中體現在1937年德國公司法的第70節。據此，公司的經理指揮企業經營，各司其職，滿足生產其單位及其成員的福利、人民和國家的共同福利的需要。如果我們從該公司法的這個表述中將當時意識形態的影響予以剔除，那么，所有權、控制權的法律的分離與企業管理相對于員工、國家、社會的公共責任于此昭然可見。

正如劉文華教授所言，現代經濟法不唯是國家對于經濟進行“干預”，干預、規制僅僅是從外部而言，其實國家對于經濟調控已經深入到企業的內部。戰后德國制定了一系列經濟調控法、經濟政策、產業結構政策、中小型企業政策、保護環境政策、保護消費者政策以及社會救濟政策。所有這些法規和政策都在一定程度上縮限了企業的自由決策空間。在這一發展過程中，企業形式、企業的內部管理機構都逐步成為經濟法調整的對象，但是在法律上依然根據私法的模式來構建其形式和內部組織機構，即這些新的變化并不影響其固有的私法結構。實際上，新的觀點主要在以下方面發生了變化：企業之間的重要區別應該根據其規模或者經濟重要性的不同而不同，而不是僅僅根據企業的法律形式；至少在根據企業的法律形式對企業進行區別時，必須同時考慮企業的規模。新修訂的德國1965年股份公司法(Atkiengesetz)，的確使用了“Gesellschaft”一詞，不過，在關聯企業的新增部分，“企業”(Unternehmen)的概念替代了前者。術語的變化反映了這樣的事實：這部法律旨在成為一個一般的關聯企業實體法，至少作為一個概念的結構，不再基于法律形式加以區分。關于特定企業和康采恩的賬目公開計法(GesetzüberdieRechnungslegungvonbestimmtenUnternehmenundKonzernen)⑧亦然，不考慮它們的法律形式，使大型企業承擔在股份公司法中所包含的標準相當的財務報表、審計和報告責任。1952年和1972年的企業組織法(Betriebsverfassungsgesetz,BVG)、職工共同參與決定立法也同樣使用了企業的概念。企業的概念成為有關經濟指導和監督的法律中的法規的主體，其中，決定因素是企業的規模而不是公司形式上的差別，呈現出逐步淡化不同企業法律形態之間區別的新趨勢。企業法銜接并結合公司法和勞動法，以便詳細闡明員工代表的法律權利和職責，業主、雇員和經理的談判過程[15]。在考慮國家的經濟政策、產業結構等宏觀調控法的維度上，德國的企業法學從企業的規模入手進行討論，這其實涉及筆者所稱的“企業的相關法律形態”。

20世紀60年代中期以來，德國的政治和法律界辯論中一直被擴大大型企業的管理員工共同決定的爭議所主導。1967年成立的聯邦政府共同決定委員會信奉的觀點是，共同決定基本上是不依賴于企業法律形態、為所有大型企業的普遍組織機制[16]。自1969年社民黨和自民黨聯合執政后，將此向前推進，召集一個專家委員會，負責就是否有必要將公司法改造為綜合性企業法向聯邦財政部提供咨詢意見，對公司法的轉型提供建議[17]。在該委員會結束工作之前，1976年共同決定法即已頒布，該法規定的所有2000多名員工以上的大型企業監事會名額在出資者代表和從業員工代表之間的平分，使德國形成了市場經濟國家唯一規定勞資雙方等額或接近等額參與企業機關的立法體例。該法盡管在某種程度上基于法律形態有所區分，排除了個體所有人和普通合伙企業(有限合伙企業的普通合伙人除外)，不過強調對于所有規模的商號同樣適用的一般企業章程。在1980年出版的一份全面的報告中，因為其多元化的成員，企業法委員會未能圓滿完成政府的委任而發展出一個自成一體的企業法。然而，共同參與決策模式被發展到獨資經營和合伙。在該委員會的報告中，不僅在共同決策方面，而且在會計、審計和報告要求方面，基于企業的規模、宏觀經濟的意義及法律形態，企業被分為封閉(人合)企業和公共(資合)企業兩類，這樣做是出于系統和法律政策的考慮[18]。

德國企業法領域的領軍人物庫爾特·巴勒施泰特(Kurt Ballerstedt，1905-1977)，在1977年將法律學術界的爭論局勢概括為如下特征：被理解為法律科學制度的連接點的企業法與公司法之間的關系，爭議的尖銳度可能甚至超過在19世紀下半葉羅馬主義者和日耳曼主義者之間的教義沖突⑨。期望“企業法”為一個系統概念的人，很有可能招致對其市場經濟信念并不虔誠皈依的可怕質疑[19][20]。企業法學者企圖為作為一個系統性學科的企業法的左右搖擺規定企業的一個基本法律概念。他們試圖說明企業作為一個社會單位不再應等同于股份持有人的公司，而是其中包含其他參與者，特別是員工和管理，其被構成是通過在經濟原理下提供經濟的商品或服務，其合法性來自于共同利益，而不是從私人利潤最大化的努力。從個人主義到社會利益的兼顧，企業法迤邐走來。企業法企圖囊括所有企業，而不論其法律形態或者活動的性質，改變企業法律形態的同時淡化傳統的法律形態的區別，強調企業的大小而非企業的法律形態。在企業法的法律王國中，企業法律形態的諸侯封疆逐漸被消弭畛域，肩負社會責任的企業新法律形象被日益描繪出來。德國法學界對企業法律形態關注的這種發展趨向為我們提供了可以繼續深入思考的空間。在當下中國，僅僅關注企業法律形態本體論而目無余子，可能造成思維的枯竭、法學的貧困，不利于企業社會責任落實到制度建設層面，而對于企業相關法律形態的研究則可能“緣溪行”，“山有小口，仿佛若有光。初極狹，才通人”，最終豁然開朗，發現別有洞天的桃花源景象。

在法學界，有些學者在論述企業法律形態理論問題運用形式邏輯學的劃分理論進行闡述，認為企業法律形態的確定標準只能是唯一的，批評二元標準論和多元標準論存在邏輯錯誤，并指出企業法律形態的確定標準只能是企業經濟性質與企業組織形式的共同組合，單一的企業所有制或企業組織形式以及其他的企業分類標準都不能充當企業法律形態的確定標準。在此，牽涉到形態學與分類學的方法論問題。分類學是分類法的理論研究，包括其基本原則、步驟和規則。分類學這一術語源自被譽為“生物分類系統中的牛頓”的卡羅爾·林奈(Carolus,Linnaeus,1707-1778)的生物分類著作。歸屬于某一類所有對象必定有某種相同特性，是分類的核心。知識存在于比較分類之間。分類是人類很自然的一個認知過程，存在于所有的知識進展之中。一般說來，分類的核心要素有時間、空間(規模和范圍)、過程(內容)、目的和效果五個要素。如果說分類學是“區分自然及社會事務的種類并將之分類的理論和實踐”，那么，形態學所研究的是自然及社會事務的種類多樣性以及相互之間的一切關系，其范圍較之分類學更為廣泛。

所謂形態，即事物基于自身內部的組織、結構和功能并直接顯示出來的形狀、樣態，作為事物的直觀和典型形象，形態也直接蘊涵著事物內部諸要素間的相關性，通過形態的客觀性、可認知性和可分析性，我們就可以理解事物的“內部”結構及其功能。可見，形態決不等于教科書意義上的“形式”，其本身就是形式與內容的統一。形態學(英語morphology，德語morphologie)這一術語來自古希臘語(morphe)，意思是研究形狀和結構。其關心的是對象的結構和組成部分的排列方式，以及這些組成部分如何配合在一起形成整體或完全形態。研究對象可以是物理的(如生物體、人體或生態系統)、社會的(如組織或利益相關架構)或智力的(語言形式，概念或思想系統)。形態學術語明確定義為科學方法最早由約翰·沃爾夫岡·馮·歌德(Johann Wolfgang von Goethe，1749-1832)于1795年在生物學的研究中提出。他把形態學看做是研究形態的構成和轉化的學科。歌德的理論突出了形態學的整體性特點。歌德認為形態學與那種把有機體的生物分解成各個單元的解剖學不同，它要求把生命形式當做有機的整體系統地看待。歌德由于不滿意自然科學中過分的理性分析傾向，才有這樣的規劃與設想。當然，由于歷史條件的局限，歌德所說的形態學，在正確地反對機械的科學主義的同時，也多少帶有新柏拉圖主義的神秘因素在內。此后，形態學的概念又有了進一步的發展和變化，并被廣泛地應用到植物學、動物學、地質學、地理學乃至語言學等領域。美籍瑞士天體物理學家和天文學家弗雷茨·茲威基(Fritz Zwicky)提出了形態學研究的通用形式，即通用形態學分析法(General Morphological analysis，MA)，用于構建和研究包含在多維、非量化復雜問題中的關系全集的方法。弗雷茨·茲威基指出，形態學術語已經很早就在許多科學領域用于指導研究結構相關關系，如解剖學、地質學、植物學和生物學等，可以對形態學概念進行推廣和系統化，使之不僅僅包含對幾何形狀、地質、生物和一般材料結構，同樣亦可以研究現象、概念和想法間更抽象的結構化關聯關系。

斯賓諾莎說得好：“方法不是別的，只是反思的知識或觀念的觀念。……好的方法在于提示我們如何指導心靈使依照一個真觀念的規范去進行認識。”[21]31不僅為了求實，而且為了求真，方法的研討不可或缺。康德本人在《純粹理性批判》“導言”中舉過一個十分機智的例子：就像飛鳥在空中飛翔需要憑借空氣的阻力而不是在真空中一樣，人掌握世界也要憑借有形式的現象，而不能通過純知性或純理性。事實上，形態學方法采用描述的方法，是和它的學理根據相一致的。形態學方法尊重現象，基于這樣一個信念：本質就寄寓于豐富具體的現象之中。它不會再重復那種形而上學的追求，不會脫離了現象去尋求另外的絕對本質或絕對真理。形態學研究方法不同于傳統科學的研究方法，它不是從某一先定的概念或普遍本質去推演具體現象，而是通過對各種現象進行的比較和分析，來揭示這些現象各自體現的特性。形態學所尋找的是客體內部的結構。無論在英語、俄語、法語和德語中，“形態學”的內涵都不是指純粹的“形式(form)”研究。有學者認為形態學側重于描述客體的存在形式和外觀，而缺乏對客體的內在結構的分析。但事實上，形態學的方法偏重于對對象內構的研究，幾乎與形式無關。形態歷史學方法所研究的對象或著眼點不是歷史“行動和過程”純粹的“形式”，而是歷史的“行動和過程”及其他歷史上存在的客體(對象)的整體內構(包括形式在內)。誠然，形態也就是形態要素及運動變化的結果。正體即正統體制，變體即流變體制，別體即個別體制。所以，形態學的方法也是一種“共時性”與“歷時性”的結合統一。但形態學側重研究的不是客體的發展變化過程或軌跡，而是采取“橫過來”研究的視角，是有意識地忽略研究對象系統諸客體在存在時間上的細微差別和客體自身在不同時間坐標上內構的細微差別，而把它們視為同時態的存在物，對其發展的內構取某個橫斷面作一種分析研究。

類型學要尋找的乃是復性的結構，而遠非簡單的線性平面形態。類型學的研究在某種程度上來講，所尋求的內部結構乃是結構主義所謂的深層結構，即是擺脫了表面的形式研究而進入到更為深層的結構研究。如果說形態學的方法分析缺點就在只能夠看到簡單的形式上的研究，但形態學的方法提供了一個分析結構的方法。如果說形態學所尋找的是客體內部的結構，那么，類型學的研究在某種程度上來講，所尋求的內部結構乃是結構主義所謂的深層結構，即是擺脫了表面的形式研究而進入到更為深層的結構研究。可以說，形態學的方法是類型學研究方法中的一個重要方面，對于分析其中的橫、縱和豎等多個層次的結構構架來說都是非常有用的。找出內里的結構，必須要有形態學的橫斷面的形式分析，也要有結構主義的縱斷面的深層分析，還要有更為重要的豎斷面的精神分析，必須看到整個結構的框架，而不是只看到一點而忽略其他幾點。不管是形態學的方法還是類型學的方法，所要尋找的共同規律某種程度上都是結構的分析。這一結構超越了單純形式的研究和深層模式的研究，而是在復性的結構層尋找一個構架，從而總結出某一類型的基本結構規律和相通性。這里的結構是多元的，能夠容納更多的東西，不僅僅是橫切面、縱切面和豎切面，是具有多維的空間。

法律形態問題屬于法律的形態學研究問題，不是簡單的分類學問題，是實然的研究，這樣才能保證法律形態法定主義，而理想的設計、起碼的法律教義學崇敬不可或缺。企業法律形態是包含歷史與時間尺度在內的企業樣態的多樣性有機統一的“構形”(Gestalt)，由法律加以“定形”“賦形”。其中要素的多個可能的組合本質不是創造(無中生有)，而是融合(有中生多)。

企業形態可以分為基礎形態(Grundformen)和集中形態(Konzentrationsformen)。正如費肯杰教授所言，是“中小企業經濟”還是大型康采恩、是面對競爭風險的個體企業還是國家保障而基本上沒有競爭的企業應該優先？是給合并還是去集中化以更大的機會？這些都是談論企業的法律概念必須考慮的問題。因而，人們希望在此同時評論由企業現實存有(Vorhandensein)和付諸實際(T?tigwerden)所提出的企業概念的一般和特殊問題[22]124。伴隨企業結合形態的生成、發展，作為企業所有主體的法人日益復雜化。生產管理在法律上復數的企業間統一聯系的事態普遍化，所謂企業結合形態的分析的重要地位當然無需贅言。企業集中在通常超越了最佳企業的規模時，就會導致官僚化、機構臃腫、決策遲緩和合理化的黯然失色。從社會和民主政治的角度而言，高度集中經濟可能會導致在民主制度中不會合法化的社會和政治權力的產生。在危機期間，大規模企業較諸分散遍布的中等規模企業和小企業甚至更為脆弱，對整個社會造成巨大創痛。為了經濟、社會和政治秩序的穩定，中小企業在德國企業法理論的關懷中占有重要地位。此外，德國企業法的一個特點是，在小營業主(Kleingewerbe)和商人企業(kaufm?nnischer Betrieb)之間的區別。但是，這些只有在個人企業的范圍發揮一定作用，而不是在諸如有限責任公司或股份公司之類法人范圍發揮作用。商人的個人企業是單一的貿易商人，確切說，包括單個的小販婦女、一般合伙(die offene Handelsgesellschaft)、有限合伙(die Kommanditgesellschaft)和有限責任合伙，商人企業必須在商業注冊機關注冊登記。他們的業務，基本上都適用商法典。而小營業主企業可以由一個單獨個人(小商販，Kleingewerbetreibender)或一個公司依據民事法律開展活動。這種非商人企業可以自愿進行商事注冊登記，然后像商家一樣對待。如果他們不采取這種方式，他們在其法律行為領域內原則上受民法典而非商法典支配⑩。在英國，從1998年開始到《英國2006年公司法》(CompaniesAct2006)，歷時8年的公司法改革，也始終貫徹了“優先考慮小公司原則”(“think small first”)的指導思想，以小型企業作為立法的出發點，致力于簡化所有私人公司的法律，廢除不必要的詳細、過多的規則，對大公司做出特殊的制度安排。由此可見，圍繞企業法律形態關系論的討論，遠遠超越了企業法律形態本體論的范圍。

新中國成立初期，全國約計有130多萬工商業戶，除萬余家公司外，其余均為獨資或合伙組織。在對資本主義私有制的社會主義改造完成之前，雖然在沒收官僚資本的基礎上建立了國營(國有)企業，但對民族工商業仍然實行保護性政策。因此，1950年12月頒布的《私營企業暫行條例》第3條規定企業的組織形式有獨資企業、合伙企業和公司三種，而公司中又分為無限公司、有限公司、兩合公司、股份公司及股份兩合公司。到1966年民族工商業者定息終止之后，由于不斷割資本主義尾巴，除幾近清一色的全民所有制企業和集體所有制企業以外，其他所有企業形式一度銷聲匿跡。以企業財產的所有制形式為標準對企業加以分類是社會主義國家普遍采用的一種方式。這種分類表現出以投資主體為唯一分類標準的特征。

改革開放以后，各種非公有制企業如同雨后春筍般涌現。在20世紀80年代至90年代初，我國的企業形態立法大體沿襲以企業的所有制和行業為標準的做法，相應的立法主要包括以《全民所有制工業企業法》(1988年4月13日通過)、《鄉村集體所有制企業條例》(國務院1990年)、《城鎮集體所有制企業條例》(國務院1991年)、《私營企業暫行條例》(國務院1988年)、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》(國務院1987年)、《中外合資經營企業法》(1979年7月通過，1990年4月、2001年3月兩次修訂)、《外資企業法》(1986年4月通過，2000年10月修訂)、《中外合作經營企業法》(1988年4月通過，2000年10月修訂)等。這些企業立法基本上適應了當時我國經濟發展的需要，為促進國有企業改革、鼓勵集體和私人投資、吸引外資發揮了重要作用。但另一方面，這種立法方式存在著無可否認的弊端。首先，按照所有制和行業劃分企業形態往往意味著對不同企業的差別對待，即優待國有企業和外商投資企業，而壓抑私營企業和內資企業，難以彰顯法律的統一和公平對待性，結果造成私人為了某些政策優惠而不以真面目示人，通過掛靠、合作等形式將自己變作“假集體”“假國有”“假合資”“假校辦”“假殘疾”“假知青”(即“六假”)企業，想方設法地爭戴“國營”與“集體”企業的“紅帽子”，名實相悖。其次，以所有制和行業為標準劃分企業形態，使第三者對于企業的責任狀態難以一目了然，不利于市場中的經濟交往。再次，企業立法在改革開放初期新舊雜陳，體系紊亂。由于經濟改革發展迅速，面對新問題，缺乏充分的經驗，“手快腦慢”的后果是立法中缺漏、牴牾之處在所多有。例如，關于“聯營”的規定，《民法通則》第51條、第52條和第56條所規定的三種聯營形式在學理上分別被稱為“法人型聯營”、“合伙型聯營”和“協調式聯營”，而國務院《關于進一步推動橫向經濟聯合若干問題的規定》中出現的卻是“緊密型”上“半緊密型”和“松散型”三種聯營形式。兩者之間是否對應，難以懸揣。其他如“法人型聯營”“股份制企業”“經濟聯合體”等與“公司”本為同一概念的企業形式，也因其在不同法規中的稱謂而使人如同霧里看花一般，莫知所循。學術界認為，企業法律形式的構成要素：一是企業成員的單一與多數，二是企業團體是否具有法律人格，三是與企業團體有無法律人格緊密相聯系的企業出資人是承擔有限責任還是承擔無限責任。從西方發達市場經濟國家企業法律形態模式來看，基本上都根據企業財產組織形式、投資者的責任形式、法律人格等因素，確立了以獨資企業、合伙企業和公司為主體的企業法律形態模式。這三種企業法律形態都是市場經濟的產物，是市場經濟通行的企業法律形態。我國正在建立和完善社會主義市場經濟體制，應拋棄或弱化原有的所有制形態為主的企業法律形態模式，學習和借鑒西方發達市場經濟體制國家的經驗，確立起以獨資企業、合伙企業和公司為主體的目標模式。

隨著建立現代企業制度成為企業改革與立法的中心話題和核心內容，《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業法》和《中華人民共和國個人獨資企業法》三部專門企業法相繼于1993年、1997年和1999年出臺，從根本上改變了這一局面。國際通行的以組織形式和責任形式為標準劃分企業形態的立法體系在我國得以初步建立起來。這是計劃經濟時代向市場經濟時代轉軌的必然現象，也是社會經濟基礎對上層建筑起決定作用的表現。同時，一些特殊行業的企業立法(如《商業銀行法》《保險法》等)和有關企業間橫向關系的立法(如《關于深化大型企業集團試點工作意見的通知》《關于企業集團建立母子公司體制的指導意見》等)也都取得了一定的積極成果。從此，適應我國社會主義市場經濟發展需要的企業形態立法體系基本得以建立。關于合作制企業，原國家體改委1997年發布了《關于發展城市股份合作制企業的指導意見》。此外，隨著社會主義市場經濟實踐的深入發展，相關法律也進行了一定的修改和完善，其中《公司法》分別于1999年和2005年進行了修訂，《合伙企業法》于2006年8月也進行了較大幅度的修訂，增加了有限合伙和有限責任合伙制度，使合伙企業形態更加豐富，頗有美國風格[23]。

盡管有的學者從20世紀90年代初就開始關注我國企業形態及法律體系雙軌體制的協調完善問題，并提出了一系列建議，但無論先統一內資企業法，形成與外商投資企業法暫時并列企業法律體系作為過渡的方案，抑或在充分認識國外企業法律標準劃分體系合理性的基礎上，淡化、消除所有制分類標準，逐步走向單一法律標準的方案，均未蒙官方采擇。實際的企業形態及其法律體系整合方案并未幡然易轍，另立堂構，仍然是按照強化所有制標準，并不得不同時出臺法律形態企業規范的思路進行的，以至于荏苒至今，中國的企業體系以及相應的企業法律體系主要按照所有制屬性加以劃分，并設置配套的設立登記、經濟統計制度。在內資、港澳臺商投資、外商投資企業三分法的框架下，內資企業包括國有企業、集體企業、股份合作企業、聯營企業、有限責任公司、股份有限公司、私營企業和其他企業八種，分別適用不同層次的法律規范；從港澳臺商投資企業與外商投資企業中細分出來的合資經營、合作經營、獨資經營企業以及股份公司，也有自成體系的法律法規范。其中雖然隱然可見公司、合伙、獨資企業的類型劃分，但與先后公布施行的《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》規范的三類法律形態企業，形成交叉、重合、矛盾、沖突的混亂局面[24]5。

事實上，經濟競爭關鍵在于企業制度的競爭，制度和技術一樣屬于企業的核心經濟競爭力。參酌國外公司、企業形態整合的最新動向，為投資者提供多樣性、便捷化的企業法律形態選項，更加務實地解決鼓勵創業與債權人保護不同立法價值目標之間的協調平衡，從而達到提升中國國際競爭力的目的，是企業法律形態研究的出發點和志趣所在。但是，倉促而草率的策略設計可能欲速而不達，站在更高的立場上的企業法律形態基礎理論研究亟待加強。

從發生學角度來看，最初研究企業法律形態的利夫曼并不是法學家，而是經濟學家，無論德國還是日本，這一問題的研究最初都主要是從經濟學角度研究的副產品。即便后來法學界研究企業法律形態問題蔚為大觀，企業法律形態的研究也并未與企業經濟形態研究完全被區隔，相反，其間復雜的關聯更是研究的難點所在。德國商法維蘭德學派的研究路徑表明，局限于應然的規范研究不免空疏之弊，企業法律形態的經驗實證分析研究方興未艾。這似乎體現了法學界在企業法律形態研究向企業經濟形態研究主動出擊的拓展和反哺態勢，頗有否定之否定的揚棄意味。改革開放以后，中國法學界關于企業法律形態的研究由于當時話語建構的語境限制，從一開始就定向于使企業法律形態研究從企業經濟形態研究中脫穎而出，極力排斥企業經濟形態的考察，力圖通過企業法律形態的研究執簡御繁，克服企業立法雜亂無章的格局。從經濟發展客觀需要和學科專業化角度而言，這種立論發議取向本身無可厚非，但過于“我執”就會產生偶像崇拜，畫地為牢。與此相聯系，企業法定主義與中國作為大國的空間特性相適應，應該作為原則恪守，但企業法律形態的豐富內涵不能被化約為抽象的企業法定主義原則，否則就會將投資興業的康莊大道變為羊腸小路，與增加投資者對企業法律形態選擇空間的初衷背道而馳，無法為已經具有相當金融、經濟資源的公民、企業和地方提供充分有效的資源組合載體。在某種意義上，企業法定主義原則如果不希望停留于口號的話，那么其貫徹必須以企業法律形態的合宜性、充分性為必要條件。中國學術界普遍性的觀點認為，企業形態法定主義不僅強調企業外觀的嚴格法定，還要求企業內部關系組成的嚴格法定化，通過對企業外觀和內容的嚴格法定，從而避免非典型的企業形態及非規范的內部關系為第三人和社會公共利益帶來不安全狀態[23]。我國目前以責任和組織化程度為標準劃分的獨資、合伙和公司三種企業形態立法過于概念化和封閉化，與此認知偏頗不無關系。除此之外，僅僅關注企業法律形態本體論也會造成思維的枯竭、法學的貧困，不利于企業社會責任落實到制度建設層面。

五、結論

企業法律形態理論是與經濟的變動、社會階層的博弈、文化的差異密切相關聯的。這樣的結論雖然似乎是在重復馬克思早已反復申論的觀點，但這種觀點的確是不刊之論。法律和法學總是帶有地方風情的知識，無論企業法律形態還是企業法律形態理論均受到一定思維模型的制約，過于定論化的闡述不無值得懷疑之處，很可能就是認識膚淺的表征。國人對于外國的了解的模糊，其實很容易造成對于自我認知的偏差。攬鏡以正衣冠，總是要有一面清晰的鏡子的。只有對于西方認知得更清楚，疏通知遠，察變觀風，我們對于自己的認識才能更中國化。法律形態并非是緊身衣，而是一種寬松的運動服。實然與應然未必合致。制度的、一般的企業形態研究目前在國外學術界似乎已經過時，而中國學術界相反則似乎力圖進行抽象與概括的體系化工作，這可能與學術發展的不同階段的水準不無關系。不過，正如龜倉正彥在《關于企業形態論研究對象的考察》(亀倉正彥「企業形態論の研究対象に関する考察」)一文所言，日本學者的企業形態論研究者可以說受到在第二次世界大戰以來持續的“1940年體制”的影響。研究者出生于特定的歷史狀況下，學問不能不受到世相的影響，兩者是共生關系。但與此同時，仍然不能將資本主義的一般法則、原理與時事問題混同，應該在與時俱進的同時，對于資本主義的一般法則、原理進行進逼透視[25]。這其實關系到費肯杰教授所說的法學推參闡述問題。我們固然可以甄采國外的制度設計，但不要以為異國企業法律形態理論構若畫一，企業運作在深度治理之下皆有法式，便可以援以為準，企業形態的體與用是非常復雜的問題，要深究其本。卡多佐為我們指出了一條基本的原則：“我們必須保持兩種警醒。一方面，我們尊崇法律的確定性，但必須區分合理的確定性與偽劣的確定性，區分哪些是真金，哪些是錫箔。另一方面，即便實現了法律的確定性，我們仍須牢記：法律的確定性并非追求的唯一價值；實現它可能會付出過高的代價；法律永遠靜止不動與永遠不斷變動一樣危險；妥協是法律成長的原則中很重要的一條。”[26]12法律，就像一個旅行者，必須準備翌日的旅程。在改革開放的年代，企業法律形態絕不可能不食人間煙火地冥思苦想為封閉的體系結構。后現代思潮的解構作用就在于其對現代性的反思，以非理性主義矯正理性主義的僵化。企業法其實是一種繼續革命，是從自制框架解脫。經濟法在本質上更是變法之法。企業形態法定化是國家干預社會經濟生活的必然結果。目前中國應該采取企業法定主義原則，提供對企業形態的法律模式選擇菜單，備置一格，俾企業人各視其業之所適，及其所愿負擔責任之限度，隨意采擇使用。中國是大國，經濟的差異性很大，國家對于企業形態應該實行法定主義。這是中國大國空間的國情所決定的，是市場經濟的鋪軌工程。這是降低成本的基礎性建設，否則亂象叢生，治絲益棼。這種默示的企業法定主義其實也是中國人慣常的實用理性主義的做法。不過需要注意，在現實語境中，中國公司法本來就具有極為濃厚的公法色彩，過分強調企業法定主義原則也許存在刻舟求劍的危險。

我們研究問題的確應該回到中國實踐。這是我在此文中尚要進一步討論的問題。在《經濟法學理論演變研究》第一版中，尤其該書第二版中，我都反復強調經濟法學研究的幾個維度問題，其中一個維度就是對于國外的認知，這一點很重要。第二個維度就是回到中國實踐。這與前一個問題維度是密切關聯的，不能割裂開來。首先，我們反對食洋不化，但并不排斥察洋而化。其次，只有我們在這方面有一面比較得心應手的鏡子，我們對自己的認知才更加中國化。再次，我們不能以中國特殊性為借口否認世界普適性，這種普適性的研究是另一層面的問題。事實上，這其實就是費肯杰推參闡述Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ的法學方法論要旨。

就以大國小國空間結構與反壟斷法的關系而言，我所欲揭示的是，大國有資格、有能力反壟斷，小國反壟斷的能力弱于大國。這是一個從國內法層面而言的論斷。我們固然可以以中國這樣的國家致力于組建大型企業的事實作為大國不喜歡反壟斷的例證。這種局面的確與中國的民族文化有關，中國人喜歡大，什么事情喜歡以天下第一沾沾自喜。但是，這一例證也可以說恰恰印證我的觀點。中國人這種崇尚天下第一的民族文化恰恰是中國長期作為統一多民族國家的廣袤空間結構熏染的結構。中國目前的行政壟斷也與這種長期統一的大國空間史相關聯。在中國前些年致力于資本組合、產業組合，熱衷于打造企業的航空母艦，這恰恰也是一種時空建構的產物。因為全球一體化的格局下，尤其前些年為了應對于加入WTO后外國資本船堅炮利的大舉入侵，未雨綢繆，在政府主導下進行企業重組與改造。這恰恰就關系到國內經濟法與國外經濟法兩個層面，但必須加以結合起來考慮的問題。在這兩個層面，我們進行結合起來考慮，而不是混同起來考慮。

在實踐中，縱然美國這樣的經濟超級大國也面臨著恪守自由市場經濟的原則與民族國家經濟本位主義的平衡與沖突，縱然瑞士之類彈丸小國也面臨自我偏好與歐盟競爭法的交互影響。我自己是傾向于企業形態法定主義的。費肯杰《經濟法》第二卷對于經濟法目標的美國自由市場經濟一元論與德國社會市場經濟的多元框架理論模式的爭論講得很清楚。德國被人們稱為“深度治理國家”，這種穩健的經濟發展制度理念值得學習。現在中國的GDP主義的弊端已經非常顯著。我在自己的五卷本專著《法律、資源與時空建構》第一卷導論中對此進行了篇幅不小的論述。我們不能以為自己是年輕小伙子火力壯，就可以提前預支生命，以為單騎突進就可以一俊遮百丑。事實上，穩定的可持續發展才是與中國的大國的空間結構國情和大國傳統理念相吻合的。正如我反復強調的那樣，企業形態法定主義的原則對于中國這樣的大國屬于一種基礎性的法律建設，是降低交易成本的制度選擇。中國的東部、中部和西部經濟發展不平衡，這是中國大國空間結構的特色。但這并不能成為對于企業形態法定主義的否定論據。對于這種區域不平衡的調適，沒有必要在這種基礎性制度建設上差異化，而是可以通過區域經濟法方面制度設計加以因應。

注釋：

①詳參《德國人在重慶企業計劃》，譯中外商業新報，載于《湖北商務報》1901(79)10。

②相關研究參見李運博《中日近代詞匯的交流：梁啟超的作用與影響》(日文版)，南開大學出版社2006年版，第135頁。

③參見迪特·赫爾伯斯特《企業標識》，王草譯，中國勞動社會保障出版社2002年版，第9頁。

④參見Von Ohmeyer,DasUnternehmenalsRechtsobjekt(1906); Pisko,DasUnternehmenalsGegenstanddesRechtsverkehrs(1907); Oppikofer,DasUnternehmensrecht(1927); Brecher,DasUnternehmenalsRechtsgegenstand(1953).

⑤在大量的論著中擷取說明:Erich Fechner,DaswirtschaftlicheUnternehmeninderRechtswissenschaft,Bonn:Scheur,1942;Paul Gieseke,Der Rechtsbegriff des Unternehmens und seine Folgen,Deutsches Landesreferat zum III.internationalen Kongreβ für Rechtsvergleichung in London,Berlin： W.de Gruyter，1950,36; Geβler,Vom Gesellschafts- zum Unternehmensrecht,ZGR143 (1979) 427。

⑥公司本身的學說在德意志聯邦共和國法律文獻中被廣為討論。雖然學術界肯定其在魏瑪共和國期間對股份公司法討論具有決定性的意義，然而，它過去和現在都被隨意指控，已成為“迄今企業法的法學原則的幽靈”(Schreckgespenst juristischer Dogmatik im Unternehmensrecht bis heute)。參見Oskar Netter,Zur aktienrechtlichen Theorie des”Unternehmens an sich“,in:FestschriftfürAlbertPinner:zum75.Geburtstage,Berlin:de Gruyter,1932,S.507ff。參詳Frank Laux，DieLehrevomUnternehmenansich：WaltherRathenauunddieaktienrechtlicheDiskussioninderWeimarerRepublik，Berlin:Duncker & Humblot GmbH，1998.Arndt Riechers，Das"Unternehmenansich":dieEntwicklungeinesBegriffesinderAktienrechtsdiskussiondes20.Jahrhunderts，Tübingen：Mohr Siebeck,1996。

⑦參見張世明《經濟法學理論演變研究》(第二次全面修訂版)，中國民主法制出版社2009年版，第39-43頁。

⑧Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizit?tsgesetz - PublG)G.v.15.08.1969 BGBl.I S.1189,1970 I S.1113; zuletzt ge?nndert durch Artikel 4 G.v.25.05.2009 BGBl.I S.1102; Geltung ab 21.08.1969.FNA:4120-7; 4 Zivilrecht und Strafrecht 41 Handelsrecht 412 Recht der Kapitalgesellschaften,Genossenschaften und Wirtschaftsvereine 4120 Recht der Kapitalgesellschaften，資料來源：http://www.buzer.de/gesetz/3420/index.htm，訪問時間：2011年7月8日。

⑨德國歷史法學派是19世紀德國法研究的智識運動，以浪漫主義為背景，強調法律的歷史局限性，與此前的自然法(Vernunftsrecht)運動立場不同。德國歷史學派分為羅馬主義者和日耳曼主義者兩大陣營。其中，薩維尼便屬于羅馬主義者，認為民族精神(Volksgeist)源自羅馬法。而卡爾·弗雷德里克·艾希霍恩(Karl Friedrich Eichhorn)、雅各布·格林(Jakob Grimm)、格奧爾格·貝澤勒(Georg Beseler)、奧托·馮·基爾克(Otto von Gierke)則將中世紀的德國法律視為德國民族精神的真正表現。參見R.C.van Caenegem，Judges,LegislatorsandProfessors:ChaptersinEuropeanLegalHistory，Cambridge University Press,1992，p.13.

⑩法律規定自然人作為經濟人首先源自商法典，它將企業家稱為“商人”。誠然，根據其貿易的方式，它可以是必為商人(Muβkaufmann)、注冊商人(Sollkaufmann)或者可為商人(Kannkaufmann)，HGB第1-3條。如果他是必為商人，則他可以是完全商人(Vollkaufmann)或小商人(Minderkaufmann)，HGB第1條、第4條。如果它與其他人聯合，沒有形成資合公司，而是構成無限責任公司(OHG)或者兩合公司(KG)，HGB第105條及以下、第161條及以下、第6條第1款。如果法人從事貿易，其也是“商人”(Kaufmann)。商法典第6條(形式商人，Formkaufmann); 其就此而言與(自然的)商人地位相同。

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[26]本杰明·N.卡多佐.法律的成長 法律科學的悖論[M].董炯,彭冰,譯.北京:中國法制出版社,2002.

(本文系北京市社會科學基金重大項目“法學方法與史學方法的貫通性研究”階段性成果，項目編號：15ZDA41；

作者張世明系中國人民大學法學院教授、博士生導師，主要從事經濟法、中國法律史、邊疆民族史研究；王濟東，商丘師范學院法學院教授，主要從事經濟法研究。)

中圖分類號：DF411.91

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3600(2016)05-0063-10

“經濟法與企業關系”筆談(三)

編者按：2013年中央作出的《關于全面深化改革的若干重大問題的決定》提出：“經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。”現行經濟法(學)中應充分體現“市場決定”這一要素。現代經濟法實質上就是現代市場經濟法，市場決定在實踐中往往是通過企業發展來實現的。經濟法必須以企業為基礎，引領、扶植和促進企業的發展。中國經濟法如何在吸取國外法學研究精華的基礎上創造出中國特色，使企業的市場主體地位得到彰顯，是值得我們深入思考的重大問題。為此，商丘師范學院與河南省法學會經濟法學研究會、北京市經濟法學會于2015年7月4日至5日共同舉辦了“經濟法與企業關系學術研討會”，來自中國人民大學、中國政法大學、首都經貿大學、中山大學、蘭州大學、湘潭大學、江蘇師范大學、鄭州大學、河南財經政法大學等30余位專家學者與會。本刊2016年第1期、第4期以“筆談”形式對與會學者的發言論文公開發表，刊登了劉文華教授、程信和教授、薛克鵬教授、陳乃新教授、呂明瑜教授的文章和張世明教授文章的上篇。本期刊登張世明教授文章的下篇和楊世建博士的文章，以饗讀者。