高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律性質探析

張亞運

(福州大學 法學院，福建 福州　350116)

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高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律性質探析

張亞運

(福州大學 法學院，福建 福州350116)

[摘要]隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展及以《勞動法》《勞動合同法》為代表的勞動法律體系的日趨成熟，就業(yè)協(xié)議書由于缺乏明確的立法規(guī)定，其法律定位、責任承擔在學理和實務中引起了很大爭議，要妥善解決因就業(yè)協(xié)議引起的糾紛，必須明確就業(yè)協(xié)議書本身的法律性質。

[關鍵詞]就業(yè)協(xié)議書；民事合同；勞動合同；法律性質；違約責任

一、就業(yè)協(xié)議書的定義及面臨困境

《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》(下稱“就業(yè)協(xié)議書”或“三方協(xié)議”)，是普通高等學校畢業(yè)生與用人單位在正式確立勞動人事關系前，基于雙方的相互認知，經(jīng)雙向選擇擬確立就業(yè)關系，而由學校、用人單位和畢業(yè)生作為協(xié)議主體簽訂的，明確三方在就業(yè)擇業(yè)過程中權利義務的書面協(xié)議，通常稱之為“三方協(xié)議”。根據(jù)教育部1997年制定的《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》(下稱《暫行規(guī)定》)，高校畢業(yè)生在與用人單位達成就業(yè)意向之后，必須與用人單位、學校共同簽訂就業(yè)協(xié)議，以此作為學校愿意派遣、用人單位愿意接收、畢業(yè)生自愿前往工作的依據(jù)。就業(yè)協(xié)議作為教育部等有關部門確定高校畢業(yè)生就業(yè)形勢、安排就業(yè)計劃、統(tǒng)計就業(yè)情況的有力舉措，在就業(yè)指導和就業(yè)管理方面發(fā)揮了重要作用，并一直延續(xù)至今。

然而隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，以《勞動合同法》為代表的調整勞動關系的法律體系不斷發(fā)展，就業(yè)協(xié)議書中的固有內容與有關立法規(guī)定的矛盾愈加凸顯。同時，就業(yè)協(xié)議在實踐中的弊端也進一步暴露，如高校在三方關系中扮演角色及其權利義務爭議；協(xié)議主體(如高校畢業(yè)生與用人單位、高校畢業(yè)生與學校等)之間的糾紛能否直接訴諸司法途徑，或是遵循勞動仲裁前置程序；因就業(yè)協(xié)議而引發(fā)的糾紛應當適用合同法還是勞動法等，諸如此類問題面臨著適用法律無門、解決途徑不明的困境。要有效維護協(xié)議主體的正當利益，維持不同群體利益平衡，必須明確就業(yè)協(xié)議書在法律體系中的定位，即確定其本身的法律屬性。

二、就業(yè)協(xié)議書法律屬性的學界爭議

根據(jù)《中華人民共和國立法法》相關規(guī)定，我國現(xiàn)行的法律體系由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等構成，并明確了法律的適用位階。《暫行規(guī)定》作為部門規(guī)章，雖然確認了就業(yè)協(xié)議的合法地位和管理作用，但并未界定協(xié)議的法律屬性。近年來，高校以就業(yè)協(xié)議書為轄制，無端侵害學生合法利益的權力尋租現(xiàn)象日漸普遍，而高校畢業(yè)生或用人單位單方違約而引發(fā)的維權行動也日漸普遍。基于此，學界在探討三方協(xié)議的法律屬性時，提出了如下主張：

(一)民事合同說

該學說主張就業(yè)協(xié)議成立我國民事立法上的合同。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，民法調整的是平等主體之間的人身和財產(chǎn)關系，而民事主體之間設立、變更、終止民事關系，確立彼此之間權利義務的協(xié)議為民事合同。基于私法自治原則，學理上通常認為平等主體就主要內容達成合意即認定合同成立，合同一般生效要件則為：民事主體適格、意思表示真實、不違背強行法的規(guī)定。該學說的支持者認為，就業(yè)協(xié)議書是作為平等主體的畢業(yè)生(即求職者)與用人單位通過招聘會、面試等程序，在相互了解的基礎上，就將來建立勞動就業(yè)關系所做的真實意思表示，是雙方出于誠信自愿達成的合意，符合民事合同的成立和一般生效要件，應當適用我國有關民事合同的立法規(guī)定。對此觀點持反對意見的人則主張就業(yè)協(xié)議必須經(jīng)畢業(yè)生所在高校許可簽訂方為有效，這一規(guī)定使得高校在三方關系中凌駕于其余兩方之上，限制了他方的意思自治，再者高校對于畢業(yè)生就業(yè)的管理也不可能讓畢業(yè)生與高校雙方在事實上具備平等性，因此，三方協(xié)議不成立一般民事合同。

(二)預約合同說

我國現(xiàn)存立法尚無預約合同的相關規(guī)定，而是一種法學理論和實務說辭。學術界根據(jù)兩個合同相互間是否具有手段和目的的關系，將合同區(qū)分為本約和預約。預約是指約定將來訂立一定合同的合同，將因履行預約而訂立的合同稱為本約。預約的目的在于使對方受其約束，確保條件成熟時訂立本約。預約合同說的主張者認為，高校畢業(yè)生依據(jù)我國勞動合同法的規(guī)定，作為勞動合同獨立主體的資格難以得到承認。用人單位和畢業(yè)生通過訂立就業(yè)協(xié)議作為彼此之間的約束，以確保雙方建立勞動關系并簽訂正式的勞動合同。故此，就業(yè)協(xié)議成立預約合同，而勞動合同則為本約。該學說雖然在一定程度上符合預約合同的學理，但也存在許多缺陷。通說認為，只有法律主體相同、法律性質一致的兩份合同才有可能構成預約和本約的關系。從法律主體的角度來分析，就業(yè)協(xié)議的法律主體包括學校、用人單位和求職畢業(yè)生，而勞動合同的法律主體則僅限于用人單位和勞動者雙方，主體范圍存有差異；從法律性質方面來看，若將就業(yè)協(xié)議界定為預約合同，則其作為民事合同適用《合同法》的具體規(guī)定，而勞動合同則適用《勞動法》及《勞動合同法》相關制度。法律適用不同，法律定位自然不同，與通常所認為的預約學理不符，反對者據(jù)此批判了預約合同說的合理性。

(三)勞動合同說

該學說的支持者主要從就業(yè)協(xié)議的訂立目的和主要合意出發(fā)，主張就業(yè)協(xié)議本身就可以構成勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第十條“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”，用人單位與勞動者訂立的確立勞動關系的合同，并不影響勞動合同的合法性。就業(yè)協(xié)議的主體分別為勞動者及接納勞動者的用人單位，主要合意為確立就業(yè)關系，主要內容規(guī)制的是雙方為真實建立勞動關系而享有的權利和承擔的義務 ，實質上構成了一份簡約版的勞動合同，某些細節(jié)內容的缺失不應該阻礙其作為勞動合同的性質認定。反對者則從以下方面對該學說進行批判：(1)主體不符合。就業(yè)協(xié)議書的簽訂需有三方同意，缺少任何一方都無法成立，而正式勞動合同主體卻局限于用人單位和學生雙方；(2)訂立時間不同。就業(yè)協(xié)議簽署于學生畢業(yè)之前，自簽訂之時產(chǎn)生約束力，自畢業(yè)生到用人單位報到而確立勞動關系時自行終止。反觀勞動合同則是從學生順利畢業(yè)后、用人單位正式用工起簽訂，并在整個勞動關系存續(xù)期間對雙方產(chǎn)生約束；(3)協(xié)議內容差距。就業(yè)協(xié)議書一般由國家教育部或者各省、市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一制表，通常涉及工作內容、工作地點、工作時間、社會報酬、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護的具體規(guī)定，而這些內容又是勞動合同應當具備的法定內容。

(四)行政合同說

基于前三種學說都存在某種程度瑕疵，有人提出了就業(yè)協(xié)議書是行政合同的主張。行政合同，也叫行政契約，指行政機關為達到維護與增進公共利益，實現(xiàn)行政管理目標之目的，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致達成的協(xié)議。三方協(xié)議自誕生以來，一直是教育部和就業(yè)管理部門對高校畢業(yè)生進行就業(yè)指導和就業(yè)統(tǒng)計的工具，其制定和實施都帶有行政管理目的色彩。畢業(yè)生簽署了三方協(xié)議，學校才會根據(jù)三方協(xié)議書的內容向上級主管部門報送就業(yè)方案，并于審批通過后生成就業(yè)報到證。 同時根據(jù)《暫行規(guī)定》，就業(yè)協(xié)議必須經(jīng)學校同意方為有效，學生自行簽訂的不發(fā)生效力，學校因此而獲得了管理者位置。但筆者認為這一學說缺乏法理依據(jù)。所謂行政合同，當事人必有一方是行政主體，而根據(jù)我國現(xiàn)行行政法規(guī)定，行政主體必須能夠以自己的名義行使行政職權并獨立承擔由此產(chǎn)生的行政責任，主要包括行政機關和法定授權組織。依據(jù)現(xiàn)行立法體系，高校僅在授予學業(yè)學位事項上，作為法定授權組織可以獨立行使行政職權，除此之外，不能行使行政管理職權，自然也不具備行政主體資格。高校在就業(yè)協(xié)議中簽字蓋章不成立法定授權的行政行為，自然也不成立行政主體，因此，就業(yè)協(xié)議書不成立行政合同。

除以上四種學說之外，還有人主張將就業(yè)協(xié)議定性為勞動合同締結過程中的依誠實信用原則而產(chǎn)生的先合同義務，諸如此類學說，在此不做詳細分析。

三、就業(yè)協(xié)議書的法律定性

近年來，為了獲取更多的資源贊助，高校之間的排名競爭日趨激烈，而其中又以就業(yè)率為最主要的衡量指標。畢業(yè)生往往迫于學校之壓而簽訂非基于本意的就業(yè)協(xié)議，畢業(yè)生單方解除協(xié)議后，高校往往強迫畢業(yè)生交付較大額度違約金，以此作為換取新的三方協(xié)議的代價，而高校則從此行為獲利。諸如此類的權力尋租行為，侵害了高校畢業(yè)生的正當權利，也擾亂了就業(yè)市場秩序。就業(yè)單位憑借自身的優(yōu)勢地位，在三方協(xié)議中加入違約金條款；就業(yè)單位或畢業(yè)生單方解除協(xié)議的行為日漸普及，因此引發(fā)的爭議也與日俱增。筆者認為，出于保護畢業(yè)生這一相對弱勢群體的合法權利，應當將就業(yè)協(xié)議書定性為勞動合同。

首先，從協(xié)議目的分析，就業(yè)協(xié)議的訂立只為確保勞動關系的構建，通過簽訂就業(yè)協(xié)議，用人單位與畢業(yè)生可以合理期待因此所享有的權利保障和利益收獲，即在實現(xiàn)勞動過程中創(chuàng)造價值和使用價值。而勞動合同的締結目的也在于確保勞動關系的穩(wěn)定存續(xù)，以及基于此種關系而享有的合理期待得到實現(xiàn)。因而就業(yè)協(xié)議書實質上起到了勞動合同的作用，否定就業(yè)協(xié)議書對勞動關系確立的保障力，不合理地割裂了就業(yè)協(xié)議書與勞動關系之間的自然聯(lián)系。

其次，從畢業(yè)生的主體資格來看，單純以畢業(yè)生不具備勞動合同主體資格為理由否定就業(yè)協(xié)議書的勞動合同性質是不成立的。一方面，我國現(xiàn)行勞動法明確禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人，換言之，18周歲以上且有勞動能力的高校畢業(yè)生是具備勞動者資格的，自然有權獨立締結勞動合同。雖然《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法若干問題的意見〉》第12條規(guī)定，“利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”，但該條規(guī)定強調的只是“可以”，是一種權利，而非禁止性強行法規(guī)定，并未否定在校生的勞動者資格，畢業(yè)生與用人單位基于雙方真實意思表示，有權作為適格的勞動合同主體；另一方面，筆者認為，要判斷在特定民事關系是否具備勞動者身份，除了要符合勞動法所規(guī)定的勞動者權利能力和行為能力之外，還需要符合我國立法對勞動關系的界定。通常認為，勞動關系和一般民事關系的區(qū)別在于主體之間的雙重性，即必須兼具橫向平等性和縱向從屬性。所謂橫向平等性，即主體之間法律地位平等，平等受法律保護；而縱向從屬性，是指勞動者在實現(xiàn)勞動過程中，必須服從用人單位的管理，具有一定隸屬性和服從性。畢業(yè)生自簽訂就業(yè)協(xié)議書起，除非用人單位或畢業(yè)生單方行使協(xié)議解除權，畢業(yè)生均服從用人單位的用工指導。因而，畢業(yè)生成立勞動關系一方主體、具備勞動合同主體資格毋庸置疑。

再次，從利益保障考量，將就業(yè)協(xié)議書定性為勞動合同，無疑是保障畢業(yè)生群體的最有力措施。作為就業(yè)協(xié)議書的主體，高校出于中立地位，就業(yè)協(xié)議書的內容通常與高校沒有直接利害關系，而用人單位和畢業(yè)生通常作為利益對立方有著明顯的實力差距。目前我國的就業(yè)形勢呈現(xiàn)出供大于求的局面，且供需差距逐漸擴大，高校畢業(yè)生作為弱勢群體迫于就業(yè)壓力不得不接受用人單位一系列不公平的附屬條件，如若適用一般民事合同的法律規(guī)定，顯然與我國特意制定勞動法律，將勞動關系剝離出一般民事關系的立法理論和立法目的不符合。例如在解約權的賦予和行使方面，一般民事立法對合同雙方堅持同等對待，而勞動法和勞動合同法則嚴格限制用人單位解除勞動合同的權利行使條件，并賦予勞動者較為寬松的單方解除權。此外，在違約責任的承擔方面，民事立法遵循過錯原則，而勞動立法則加重用人單位責任，以限制用人單位任意解雇勞動者或者其他侵害勞動者合法權利的行為；在違約金方面，只要是雙方基于真實合意約定，無論金額大小均受法律保護，而勞動合同法將違約金約定限制于就業(yè)培訓下的服務期限、保密條款以及競業(yè)禁止三種情形，除此之外，用人單位在勞動合同中約定由勞動者負擔違約金條款無效。將就業(yè)協(xié)議書定位為勞動合同，無疑有利于畢業(yè)生的權利保障，避免用人單位和學校任意主張違約金等侵害畢業(yè)生利益行為發(fā)生。

此外，將就業(yè)協(xié)議書定性為勞動合同，也有利于糾紛解決。我國民事立法將解除權區(qū)分為意定解除權和法定解除權，允許合同主體達成共識通過解除合同的方式終止法律關系，除法律明確規(guī)定的單方解除權，任何一方私自解除合同并因此給對方造成損害，均需承擔相應賠償責任，因而解除權行使受到了約束。反觀我國《勞動合同法》，勞動者提前三十日以書面形式告知或者試用期提前三日通知用人單位即可解除勞動合同。勞動者違法解除勞動合同給用人單位造成損失，應當承擔賠償責任。有學者主張將就業(yè)協(xié)議書定性為勞動合同，用人單位單方解除就業(yè)協(xié)議，畢業(yè)生有權主張繼續(xù)履行或損害賠償；而畢業(yè)生單方解除協(xié)議則可參照試用期規(guī)定，提前三日告知即可。筆者也認為，若明確三方協(xié)議即為勞動合同，畢業(yè)生即可依據(jù)勞動合同法規(guī)定的程序和條件行使解除權，并可以此對抗學校和用人單位不合理的違約金及不適當?shù)膿p害賠償主張，同時防止畢業(yè)生隨意解除而使用人單位遭受無謂損失，從而克服三方協(xié)議在實踐中存在的一系列缺陷。

四、結語

就業(yè)協(xié)議書是高校畢業(yè)生就業(yè)準備階段所必不可少的文件，關乎每一個畢業(yè)學子的切身利益。在就業(yè)協(xié)議制度廢除之前，我國法律理論和實務必須為之努力，對就業(yè)協(xié)議書的法律屬性做出適當定位。在立法缺乏的背景下，通過司法解釋或者司法實務妥善解決相關爭議，并在適當時機，通過完善《勞動法》及《勞動合同法》立法規(guī)定，使得就業(yè)協(xié)議書與勞動合同并軌，逐漸取消就業(yè)協(xié)議書，真正實現(xiàn)大學生就業(yè)的市場經(jīng)濟化。

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責任編輯：谷曉紅

The Legal Nature of College Graduates Employment Agreement

ZHANG Ya-yun

(Fuzhou university，F(xiàn)uzhou 350116，China)

Abstract：With the development of marketing economy，as well as the maturity of “Labor Law” and “Labor Contract Law”，the inadequacy of employment agreement is more obvious. There are controversies in terms of legal position and responsibility，theoretically and practically speaking. To cope with the controversies requires to clarify the legal nature of the employment agreement.

Key words:employment agreement；civil contract；the labor contract；legal nature；liability for breach of contract

[收稿日期]2015-10-29

[作者簡介]張亞運(1990-)，女，福建三明人，碩士研究生，主要從事民法研究。

[文章編號]1004—5856(2016)05—0042—04

[中圖分類號]DF529

[文獻標識碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.05.011