芻議網絡預約專車監管之新路徑

閆宇晨

（中央民族大學法學院 北京 100081）

問題的提出

2015年1月7日，“滴滴專車”的司機陳某，按照搶到的從濟南市市中區八一銀座到濟南西站的專車預約單送客，途中并未遇到任何問題，但是到達目的地之后卻被濟南市公共客運管理中心（以下簡稱市客管中心）的執法人員叫停并詢問，詢問之后以“非法營運”為由將其車輛暫扣[1]。陳某認為自己已經通過“滴滴專車”有關方面的培訓且將自己的車輛辦理了掛靠手續，故在正式起訴前，于2015年1月23日向市客管中心申請聽證。2015年2月11日，聽證會如期舉行，聽證會上市客管中心將陳某上述行為認定為非法營運，同時出具了《行政處罰決定書》，對陳某作出“責令停止違法行為，處以 2萬元罰款，沒收違法所得”的行政處罰。陳某因不服處罰決定，一紙訴狀將市客管中心告上濟南市中區人民法院法庭，要求市客管中心撤銷該行政處罰。濟南市中區人民法院立案受理了此案，稱該案于4月15日上午9時開庭。該案是中國第一例涉及對“專車”進行行政處罰的案件，因此被成為“專車第一案”。

2015年5月18日，上海市交通部門宣布與滴滴公司展開合作，研究網約車試點方案；接著，2015年10月上海市宣布頒發第一張網約車牌照，2015年10月10日，交通部發布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿) 》（以下簡稱《暫行辦法》）出臺，擬將網約車納入出租車管理的范疇，對于交通領域出現的智能創新形式的網約車，它不同于以往出租行業之處在哪？又應當采用怎樣的監管路徑呢？

一、互聯網專車是新生服務形態

所謂專車服務，是指通過打車軟件公司開發的軟件，將汽車租賃公司或私車與司機的駕駛服務相結合，向中高端汽車需求群體和企業客戶提供滿足其個性化需求（如汽車品牌、用車時間等）的互聯網預約式出租汽車服務。在目前互聯網專車市場上提供服務的主要營運商有“滴滴專車”、“易到用車”和“Uber打車”等[2]。與傳統的出租汽車不同，互聯網專車具有以下特點：

（一）專車提供的服務類似于出租汽車，但運營模式與出租汽車不同。目前互聯網專車主要采取兩種運營模式：

1.“四方協議”模式。即打車軟件公司與汽車租賃提供商合作，專車車輛由汽車租賃方提供，司機則由勞務派遣公司派出，通過打車軟件平臺整合為乘客提供客運服務。

2.“掛靠”模式。即在 “四方協議”模式下，讓擁有符合一定條件私家車的車主將自己的車輛掛靠在汽車租賃企業名下，再通過勞務派遣公司聘用車主自己為司機，為乘客提供服務。這種服務模式是為了應對汽車租賃企業車輛數量有限，而專車服務供不應求的情況而出現的，這種模式即為美國的“Uber 模式”。

（二）專車的車型、檔次各異。傳統的出租汽車由出租汽車公司統一采購，車型、檔次基本處于同一水平。而專車則不同，其市場主要面向企業和中高端用戶群體，主要推出中高端商務用車服務。以滴滴專車為例，每輛專車的價格需在 20萬元以上，根據檔次由低到高將車輛分為經濟型、舒適型、商務型、豪華型，收費標準與車輛的檔次高低對應，車型的檔次越高，起步價與每公里的價格也會隨之相應提高。

（三）專車只接受來自打車軟件平臺的訂單。專車不在馬路上空駛巡游，只有乘客在打車軟件上下單后，在其地理位置附近的專車司機會看到訂單。專車司機待接單后才會出發去往乘客的叫車地點接駕，接到乘客后將乘客送至目的地。另外，專車還提供機場接送機服務，也需要乘客在打車軟件手機端提前下單預約。

（四）專車司機為乘客提供個性化服務。傳統出租汽車司機僅對乘客提供駕駛服務，負責將乘客從始發地送至目的地。專車司機則會為乘客提供標準化、個性化的服務。專車司機在注冊時會經過打車軟件公司的篩選和審查，并對司機進行必要的崗前培訓。在提供服務的過程中，專車司機需統一著裝，按照商務禮儀標準服務，如主動為乘客開關車門、取放行李，并在車內配備免費的充電器、飲用水、紙巾、雨傘等出行的常用用品。專車司機還會為兒童、老人等特殊乘客提供個性化的貼心服務。

二、專車管理沿用以往規定的弊端

《暫行辦法》擬將網約車歸入出租汽車范疇進行管理，實施網約車經營者的許可制度，設定經營者準入條件、車輛標準，駕駛員許可條件以及運價管理等諸多方面限制。在征求意見過程中，形成了涇渭分明的兩派陣容，以交通運輸管理部門、運輸行業協會以及傳統企業等為代表的一方主張，網約車車輛性質應登記為“出租客運”。并應遵循《機動車強制報廢標準規定》實行 8年報廢政策。而信息行業、新型行業以及一些專家學者則認為網約車不應登記為“出租客運”理由主要為“相比于巡游車，網約車每日行駛里程較少，強制登記為出租客運，按照 8年報廢不符合實際，也造成資源浪費。”此外，還有一種觀點認為，應創設新的一類“網絡預約車輛”，認為面對“互聯網 + ”的發展形勢，應以互聯網思維設立“網絡預約車輛”一種新的車輛性質，介于“營運車輛”與“私家車”之間，并制定符合網約車特點的報廢標準。

筆者認為：《暫行辦法》套用固有的出租汽車監管路徑，必定會阻礙網約車的發展。要求網絡平臺在全國各個縣或者設區的市設立分支機構，逐一申請經營許可，必將導致網約車的地域性分割，顯然忽略了互聯網的開放性特征，與互聯網的無邊界特征形成沖突。具體如下：

（一）創設行政許可有違法律宗旨

我國《行政許可法》第六條： 實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務；第十一條： 設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律，有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性、維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展。結合以上法條依據，我們在討論專車市場是否可以放開之前，主要是看對其行政許可能否達到市場準入的目的[3]。

出租車是地方政府控制的，而網約車是新興產業，究其根本，并不在原有法律、行政法規的范圍內，其實也就是屬于無人監管的境地，交通運輸部希望通過創設新的行政許可對網約車進行管理。但是這種在實質上擴大權力范圍的做法一來缺失上位法，也未能遵守行政許可法。盡管行政法思維在中國過于強大，行政許可法制訂時候完全忽略了經濟規制等政府活動的特性，但當下，任何機關試圖設立行政許可仍需遵守[4]。

政府制訂對市場的監管政策，需要有個基本的出發點和宗旨，也即保護消費者利益，或稱消費者主權。消費者的利益應由消費者自己做主，消費者的選擇應當是自由的。在制訂網約車管理辦法中，首選應該聽取的是消費者的意見，而不應當是各部門之間擴大權力甚至追逐利益的工具。

（二）強制簽署勞動合同沒有法律支撐

1.雇傭關系不存在

從雇傭關系形式要件構成來看，專車司機與平臺之間并不存在雇傭合同或口頭雇傭協議，也就不構成雇傭關系。軟件平臺與專車司機之間的合同對雙方法律關系的約定很明確，并無任何雇傭合同的形式特點。例如人民優步的具體協議中關于雙方法律關系的約定中特別提到：“為了避免疑問，特澄清如下信息： 優步本身不提供汽車服務，并且優步也不是一家承運商。汽車服務是由汽車服務提供商提供的，您可以通過使用應用程序或服務發出請求。優步只是充當您和汽車服務提供商之間的中間人。因此，汽車服務提供商向您提供的汽車服務受到您與汽車服務提供商之間( 將要) 簽訂的協議的約束。優步絕不是此類協議中的一方。”顯然，根據上述條款，從形式要件看，優步與司機之間是不存在雇傭關系，它與司機之間并沒有達成關于建立雇傭關系的意思表示一致。從雇傭關系實質構成要件來看，兩者也不符合。專車司機勞務的提供者并非是軟件平臺，其是針對乘客所提供勞務，其所獲的報酬也是由乘客所支付的，軟件平臺只是基于雙方合同約定適當性得給予一定補貼。

2.專車司機的用工方式與勞動法立法不符

我國《勞動合同法》明確規定只有從事非全日制用工的勞動者才可以建立雙重勞動關系。而該模式下專車司機實際運營情況來看，大多數專車司機都并非是非全日制勞動者，諸多專車司機都屬于全日制勞動者，是有正式的用人單位，其僅僅是在業余時間進行專車運營。另外，根據清華大學相關調研顯示，有些專車司機不僅僅裝有一個專車軟件，實際上是同時裝有數個裝車軟件來接單的，如果根據《征求意見稿》的意見其應當與數個軟件公司簽訂勞動合同，這顯然是不符合勞動法規定的。此外，18 條規定中強制要求專車經營者與接入平臺駕駛員簽訂勞動合同與《勞動合同法》第 3 條規定也不符，忽視了勞動合同雙方的合意性[5]。

3.二者關系不符合勞動關系的基本特征

我國《勞動法》中所規范的勞動關系，主要包括以下三個法律特征: 首先，勞動關系是在勞動過程中所產生的，并且與勞動者有直接的關聯。其次，勞動關系的雙方當事人應當符合勞動法主體的相關規定。最后，勞動關系的一方勞動者應當遵守單位內部的規章制度，勞動者與用人單位之間應當具有從屬性。

首先，在該模式下，根據我國立法來看，平臺軟件不具有專車司機用人單位的資格。以滴滴出行為例，其運營方北京小桔科技有限公司在工商登記信息中主要是科技開發類，出租車運營業務不屬于業務組成部分，根據行政法理論，企業需嚴格按照登記信息開展經營活動，不得超范圍經營。再者，專車司機所用于服務的車輛即生產資料并不是由軟件平臺所提供的，而是由汽車租賃公司所提供的，專車司機并未從軟件平臺處獲得任何生產所需資料，這與勞動關系特征不符。最后，專車司機工作時間靈活，是否提供工作、何時提供工作完全具有自主的決定權，軟件平臺的勞動規章制度并不適用于專車司機，專車司機對軟件平臺并不具有人身從屬性，軟件平臺對專車司機的適度管控并非從屬性的體現，而只是雙方合同約定下軟件平臺所擁有的權利。

綜上三點，專車司機與平臺軟件強制簽署勞動合同于法不符。

（三）有礙出租車司機自由擇業

暫行規定沿用舊有方式監管專車，一個很重要的價值目標是穩定，但是為了追求穩定而忽視了出租車行業的發展現狀是不可取的。多年來出租車司機處于現有的企業經營框架下，負擔極重，既然可以借機幫助出租車司機松綁，變換軌道，成為新模式下的專車司機，何樂而不為呢？其實，很多出租車司機也愿意成為專車司機，但恰恰是因為出租車經營企業通過各種名目收取的高額押金或保證金，將司機捆綁在出租車企業中，導致出租車司機無法自由選擇。

三、互聯網專車應當采取新的監管方式

我國應當充分借鑒各國網約車發展過程中積累的經驗教訓，尤其是許多國家對網約車由嚴格限制到鼓勵發展的過程，針對網約車在我國發展的實際情況，統籌考慮出租行業的改革，審慎選擇監管路徑[6]。

（一）試點先行

目前階段，國內關于網約車性質、監管路徑等重大問題存在非常大的爭議，尚未形成相對統一的意見，在各地對網約車先行先試不足、調研并不充分、尚未形成各具特色的網約車管理經驗的情況下，不宜簡單將網約車納入出租汽車管理范疇，而應給市場和各地方留出一定的探索空間和時間。為各地方探索網約車發展和管理預留空間，鼓勵和允許各地結合實際，做差別化探索和各種有益嘗試。

互聯網顛覆了傳統的運營與非運營的界限，嚴格的監管必將杜絕網約車中的大量兼職司機和車輛生存的空間，因此，在一定條件下給兼職的司機和車輛保留出一定的發展空間。比如上海市規定關于網約車的規范就規定網約車輛無須變更為營運性質，可以借鑒。

上海市對于約租車平臺的相關配套政策規定，平臺方應當具備企業相關資格和符合當地需求的服務能力，除此之外，還應獲得互聯網業務資質和電信業務經營許可證，平臺的數據庫需接入監管平臺，且注冊服務器應當設置在中國大陸等。政策文件表明：車輛需要通過平臺審查后獲取營運證，符合資質的車輛可以進入網約車平臺；司機也需要通過平臺的審核后獲得上崗資格。在上海試點中，未對參與專車運營的車輛性質進行特別規定，這表明私家車在上海參與專車運營，不需要把車輛的性質從“非營運車輛”改登記為“營運車輛”。關于專車出現安全事故時的責任劃分問題，上海試點采取了明確措施對乘客和司機雙方的安全進行保障。如滴滴快車的平臺統一購買了營運性的交通事故強制責任險和第三方承運人責任險，承運人責任險和乘客意外傷害險，每車最多能提供600萬的保額。

（二）部門聯動

網約車是在“互聯網+ ”的時代背景下，互聯網技術與出租汽車行業融合發展產生的新型跨界服務模式，屬于新型業態，關乎政府、社會、企業、消費者各方利益，廣受關注，此外，還涉及交通、價格、通信、公安、商務、金融、工商、稅務、旅游、網信等諸多部門的協同監管。鑒于此，應由國務院法制辦牽頭立法工作，并通過委托第三方起草立法草案等形式，消除我國普遍存在的部門化立法弊端，并加強交通、公安、通信、工商、發展、稅務、旅游等部門之間的溝通協作，合力監管，共同維護網約車營運安全，促進網約車規范發展。

（三）審慎監管

十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，使市場在資源配置中起決定性作用。毋庸置疑，對網絡專車進行行政許可，保持一定的市場準入限制，能更好地發揮市場在資源配置中起決定性作用。然而，正當改革進入攻堅克難階段時，令人感到蹊蹺的是，全國范圍內各個城市交通管理部門幾乎不約而同地集中出臺專車嚴打新政，這樣的新政未能將政府行為與經濟和社會發展規律相聯結，一味的打壓只能抹殺公民、法人和其他組織參與經濟活動的積極性和主動性。新政背后的目的已然違背我國行政許可法關于設立“行政許可”相關事項的規定精神，并不利于市場資源配置的作用發揮[7]。

1.政府引導和調控。

政府的引導是保持行業穩定和效率的保障，當下的政府已不再直接向公民提供行業服務，而是轉變為“調控者”，肩負起引導和調控行業發展的職能。政府應將宏觀調控職能發揮在出租車行業內部，協調區域間、企業間非市場化的發展差異，通過行之有效的政策為專車市場的發展提供條件和保障。同時，相關主觀部門應當深入對整個出租汽車行業的管理和引導，激發行業內部的自我管理機能，促使此領域成為政府探索新的管理方式的試驗田。在“互聯網＋”的大背景下，不管是平臺方還是政府方都應當密切關注安全這一核心問題，相關數據的保護和管理、存儲、運輸都應當進行嚴密的設計和管制，這些都需要政府發揮有效職能。

2.確立網絡服務平臺的網絡預約出租汽車經營者地位，明確平臺經營者責任。

網絡服務平臺應當取得相應的經營許可，并向通信主管部門申請互聯網信息服務備案等。責任制度是網約車的保障。強化和落實網絡平臺的管理責任，要保證接入平臺中參與營運的車輛和司機的合法性，將服務質量承諾進行公示、建立服務質量評價標準和體系，實行明碼標價，主動向乘客提供發票，杜絕不正當競爭行為和不正當價格行為。

3.公示制度。

公示制度是專車監管的方式，放松準入條件不意味著不管控。對于社會服務企業的專車服務公司，應要求其將基本情況進行備案和必要的公示；另外，對駕駛員和車輛也不能僅僅通過軟件平臺公司進行真實的信息掌握： 如車輛是否符合對專車的等級要求、年限要求和安全質量標準，駕駛員的駕齡是否符合規定以及有無違法、違規情況等，如果政府部門通過備案并公示的形式，要求將駕駛員和車輛的所有真實有效信息進行備案，然后以備案的信息為準對外公示，實現對駕駛員及租用的專車的管控，那么上崗的駕駛員及租用的專車的資質也會有所保證。

4.消費者的保護和安全保障

安全保障是網約車監管的基礎。安全保障是網約車運營的基礎和重中之重，主要應包括： 車輛準入標準、車輛監管標準，例如，可以通過互聯網和 GPS 定位等技術手段，對服務車輛的位置和狀態進行全程實時的監管。駕駛員管理標準、包括駕駛員準入標準、駕駛員服務監管標準以及保險保障、先行賠付保障機制和服務質量監管投訴等方面。此外，信息安全保護也是網約車的重點，網絡平臺及工作人員不得違規采集、利用和泄露乘客個人信息和國家安全信息。

（四）行業自律

行業自律是網約車監管的主要方式。充分利用行業協會在網約車行業管理中的作用，多應以行業自律的方式進行服務質量管控，例如由行業協會出面組織制定網約車服務行為規范和行業準則。例如可以由行業協會對司機培訓、設備的質量檢測，車輛統一安裝 GPS 系統、通過技術追蹤、司機征信、汽車檢測等提出規范性標準。