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制售假冒玩具之行為定性研究

2016-03-15 04:21:00馮顥寧

馮顥寧

(華東政法大學 知識產(chǎn)權(quán)學院,上海 200050)

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制售假冒玩具之行為定性研究

馮顥寧

(華東政法大學 知識產(chǎn)權(quán)學院,上海 200050)

分析制售假冒玩具的行為可以發(fā)現(xiàn),其不構(gòu)成商標侵權(quán),但屬于著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭行為。實質(zhì)上,制售假冒玩具的本質(zhì)還屬于商品化行為。因為這類行為在行為客體、行為方式等方面與著作權(quán)法、商標法和反不正當競爭法的相似或重合,所以現(xiàn)行法對其存在知識產(chǎn)權(quán)保護模式。但商品化情形無法被某一知識產(chǎn)權(quán)部門法所完全涵攝,能否實現(xiàn)全面保護還有賴于對商品化權(quán)權(quán)利性質(zhì)的深入研究。

假冒玩具;商品化;商標;著作權(quán);不正當競爭

一、問題的引出——對現(xiàn)實疑難的切入

上海迪士尼樂園開園在即,值此契機,屆時卡通玩具必將迎來銷售高峰。從世博會經(jīng)驗看,假冒海寶曾為展會的知識產(chǎn)權(quán)保護工作帶來了極大挑戰(zhàn)。此類案件一旦高發(fā),勢必將嚴重影響迪士尼的運營收益及我國知識產(chǎn)權(quán)保護的國際形象。例如,2015年10月29日,多地165名警力對惠州某公司開展統(tǒng)一行動,查獲假冒迪士尼等品牌玩具成品、半成品、包裝箱等約100多萬件,涉案價值金額約1.2億元。侵權(quán)如此猖獗,但目前對制售無標識假冒玩具的行為本質(zhì)缺乏認識,且實踐中的定性爭議已經(jīng)存在,實有明確之必要。

為方便論述,現(xiàn)以典型情況為例:即行為人制售無標識的米老鼠玩具是否對迪士尼構(gòu)成侵權(quán)?顯而易見的是,從著作權(quán)角度看,米老鼠形象作為美術(shù)作品,將其制作為立體玩具屬于典型的復制行為(從平面到立體或從立體到立體的復制),銷售立體玩具則構(gòu)成發(fā)行行為,對作品未經(jīng)授權(quán)且無合理免責事由的復制、發(fā)行侵犯了作品著作權(quán)(不考慮保護期問題)。但除明顯的著作權(quán)保護之外,相關(guān)保護還可能存在于商標法和反不正當競爭法,所以下文擬從這兩個方面繼續(xù)分析。

二、商標法的定性——對商標使用的判斷

如果權(quán)利人在我國將平面米老鼠形象(商標與玩具的形態(tài)相同)在玩具商品類別進行商標注冊,那么他人未經(jīng)許可,制造、銷售無其他標識的米老鼠玩具是否構(gòu)成商標侵權(quán)呢?因為市場競爭需要,經(jīng)營者申請商標多多益善,而且為凸顯顯著性,現(xiàn)今商標的設(shè)計都十分精美,所以出現(xiàn)商標與玩具形象相似的情形具有必然性。

有觀點認為,既然權(quán)利人已經(jīng)在玩具上注冊了米老鼠形象的商標,那么擅自制造和出售與米老鼠形象相同形狀的玩具,就是在相同商品上使用同一商標的行為,對商品的來源進行了混淆,可能導致消費者誤認,構(gòu)成商標侵權(quán)*參見“(2011)滬二中刑終字第303號案”中上海市人民檢察院第二分院的觀點。。

也有觀點認為,行為人將米老鼠平面商標用作玩具的外形,標識了玩具的來源,屬于商標法意義上的商標使用行為;但由于平面商標和立體商標的表現(xiàn)形態(tài)明顯不同,不構(gòu)成相同商標,即使在同一種商品上使用,仍然不構(gòu)成商標侵權(quán)[1]。

還有觀點認為,平面玩具形象與立體玩具不可能構(gòu)成“同一商標”,而且消費者也不會把玩具本身作為視為區(qū)別玩具來源的標志,即使權(quán)利人想注冊立體形象商標,也會因為“美學功能性”而無法獲得注冊[2]。

不難看出,上述觀點的分析前提都無法脫離系爭行為是否構(gòu)成“商標使用”這個關(guān)鍵點。按照商標侵權(quán)的判定邏輯,應當先分析制售立體假玩具是否構(gòu)成商標侵權(quán)意義上的商標使用,此乃侵權(quán)之前提,如若被控侵權(quán)行為連商標使用都不構(gòu)成,則可以直接由此判定此行為正當[3]。筆者認為,商標使用的構(gòu)成需實現(xiàn)兩個要件:(1)行為的對象是權(quán)利人享有商標權(quán)的商標;(2)行為構(gòu)成對系爭商標的使用。兩個要件缺一則難以成立“商標的使用”。

(一)不存在權(quán)利人的商標

首先,需要明確假冒玩具的制售過程中是否存在迪士尼享有商標權(quán)的商標。最高人民法院指出,商標侵權(quán)意義上的“商標使用”應以起到標識來源和生產(chǎn)者的作用為必要條件。如果行為要構(gòu)成對“商標的使用”,需得消費者足以感知其為商標,并因此聯(lián)想到商品的特定來源。有觀點認為,不管消費者事實上是否已經(jīng)將其視為識別商品來源的標識,都不能否認該商品形狀具有識別來源的可能性。但如果只要消費者有識別來源的可能性就能構(gòu)成商標使用,那么商標將會極度泛濫,嚴重限縮語言和表達的公有領(lǐng)域。其實,立體玩具形象與平面商標屬于完全不同的商標,消費者感知到的玩具各種要素均不是迪士尼的注冊商標,在制售過程中并沒有權(quán)利人商標的介入。

上述結(jié)論可借由對現(xiàn)行《商標法》第57條第(一)項的分析得出。該項系由2001年《商標法》第52條第(一)項直接修改而得,要求權(quán)利人與被控侵權(quán)人使用的商標相同,“相同商標”的用語也是繼承而來。在沒有特殊釋義指明的情況下,一脈相承的術(shù)語語義具有對應性。《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》曾經(jīng)對2001年《商標法》第52條第(一)項做出過詳盡的解釋*《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條:“商標法第五十二條第(一)項規(guī)定的商標相同,是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較,二者在視覺上基本無差別。……”第9條:“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第(一)項的規(guī)定,認定商標相同或者近似按照以下原則進行:(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對,又要進行對商標主要部分的比對,比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行;……”,鑒于此,該解釋對理解現(xiàn)行法中的“相同商標”同樣具有參考價值。筆者認為,平面商標與立體形象在視覺上存在較大差別,消費者的一般注意力很容易區(qū)分兩者。

不僅如此,因為商標法規(guī)定了三維標志也可和平面標志一樣獲得注冊,但在第12條額外陳述了三維標志禁止注冊的情形,可見立法將三維標志和平面標志進行了區(qū)分,兩者不屬于“在視覺上基本無差別”。此外,即使迪士尼想要注冊立體玩具形象的三維商標,同樣也存在障礙。不僅在我國,即使在日本,將商品本身所具有的三維形狀注冊為商標也較為困難。因為一旦商品的三維形狀被注冊為商標,相當于變相授予永久專有權(quán),有可能導致限制競爭的效果。除非能夠證明該三維標志已經(jīng)產(chǎn)生獲得顯著性(雖然米老鼠形象能滿足上述要求,但對其他形象,可注冊性的障礙是存在的)。既然都不存在權(quán)利人的系爭商標,也就更談不上對系爭商標的使用了。

(二)不構(gòu)成商標性使用

退一步講,還需要討論是否“使用”了系爭商標。根據(jù)2013年新《商標法》第48條的定義,強調(diào)了“商標使用”是指“用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,……用于識別商品來源的行為”。但將平面商標制為立體玩具是否是用于識別商品來源,商標法語焉不詳。

在制售假冒米老鼠玩具情況下,米老鼠形象既作為商品,也是注冊商標,是否能夠稱之為“將商標用于……上”存有疑問。從法條用詞而言,“將商標用于……上”通常應當認為商標與附著對象間相互獨立且具有主次之分,而這點在米老鼠玩具上很難實現(xiàn)。

再退一步講,即使迪士尼公司將立體的米老鼠形象注冊在玩具商品類別上,使立體玩具與該立體商標構(gòu)成“相同”,也不能因此認定其構(gòu)成商標侵權(quán)。因為這種情況下該立體商標(同樣也是玩具本身)不具有作為商標的顯著性,而無顯著性的標志不可能起到標示商品來源的功能。如果迪士尼公司將立體米老鼠形象在玩具類別注冊為立體商標后,授權(quán)出售一個掛有米老鼠小掛鏈的唐老鴨玩具,消費者可能會意識到掛在玩具后的立體米老鼠是用于標識唐老鴨玩具的出處。但當消費者拿到一只完整的無其他標識的米老鼠卡通玩具時,其必然是顧客因喜愛該形象而欲購買的商品,而非將該玩具作為商品來源的標識,當然也就無所謂對來源產(chǎn)生的混淆。簡單來說,即使權(quán)利人注冊了相同的立體商標,但是因為行為人不涉及權(quán)利人的注冊商標、又無法構(gòu)成商標使用、導致不會對來源造成混淆。他人制造、銷售的假冒卡通玩具本身不可能起到識別玩具來源的作用。

綜上所述,如果因為標記的裝飾作用或其本身具有的價值才在商品上對其進行使用,而不是將之用于區(qū)別商品來源,則商標權(quán)人對此顯然不應對該標識的使用享有專有權(quán)利。Dogan教授和Lemley教授也如是認為:如果商標即是商品,賦予一方當事人以專有權(quán)利將與法律預設(shè)的競爭目的相沖突,而且認定此類混淆的理由常常與商標混淆無關(guān)[4]。

三、反法的定性——對行為正當性的判斷

雖然假想例中,權(quán)利人能夠從著作權(quán)法處得到救濟,但若玩具形象因為低獨創(chuàng)性或其他原因?qū)е聼o法構(gòu)成作品時,結(jié)合上文定性中不侵犯商標權(quán)的結(jié)論,權(quán)利人在知識產(chǎn)權(quán)法上有救濟無門之虞,所以有必要討論在反不正當競爭法(以下簡稱“反法”)上對該行為的定性。

作為對知識產(chǎn)權(quán)的兜底,當版權(quán)、專利權(quán)或商標權(quán)等不能實現(xiàn)妥適保護時,權(quán)利人或可請求法院依據(jù)反法制止他人的不正當競爭行為從而得到救濟。曾陳明汝教授曾稱:“商標侵害之態(tài)樣,層出不窮,刁頑之徒輒以詭譎欺詐之手段,剽取他人營業(yè)信譽,非僅及于商標本身,亦且擴張至商品之包裝、容器、色彩、標簽以及廣告等等,誠非一般商標之保護所能克盡厥職,必有賴于不正當競爭法規(guī)始能收其宏效。”

(一)類型化的不正當競爭行為

首先,需要依據(jù)《反法》判斷制售無標識假冒玩具的行為是否屬于第二章中的不正當競爭行為。在十一種典型不正當行為中,唯一有可能加以適用的即是第五條第(二)項。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“反法解釋”)第2條的規(guī)定,只有“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢”才有通過《反法》第5條第(二)項得到保護的可能。從細化規(guī)定中可見,其對仿冒行為的禁止落腳于對識別功能的保護,可見在實質(zhì)上,該條保護的客體更像是未注冊商標。如果該條解釋尚不足以說明的話,《反法解釋》第7條就更昭示了《反法》第5條第(二)項的本質(zhì)。該條對“使用”商品的名稱、包裝、裝潢所下的定義,與《商標法》第48條對“商標使用”的用語如出一轍*《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第7條:在中國境內(nèi)進行商業(yè)使用,包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上,或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,應當認定為《反不正當競爭法》第5條第(二)項、第(三)項規(guī)定的“使用”。。就立法解釋而言,《反法》第5條第(二)項其實與商標法存在銜接,因此根據(jù)該條對制售假冒玩具行為的定性,實質(zhì)上重復了上文商標法的論證思路。結(jié)合前文的討論,且不論立體玩具形象是否在名稱、包裝、裝潢之列(若不是,該行為更無不正當之可能),制售無標識假冒玩具的行為已無法滿足“使用”的要件,故而該行為不屬于反法第二章中類型化的不正當競爭行為。

(二)一般條款在定性上的適用

不構(gòu)成十一種不正當競爭行為的任何一種,并不代表完成了反法對特定行為的評價。不同于對具體侵權(quán)行為的規(guī)定,對沒有專門規(guī)定予以禁止的行為,如果確屬違反誠信或公認的商業(yè)道德、商業(yè)慣例并且有損害事實,不制止不足以維護公平競爭秩序時,可以予以制止。亦如最高人民法院在(2009)民申字第1065號民事再審裁定書中所述:“反不正當競爭法作為管制市場競爭秩序的法律不可能對各種行為方式都作出具體化和預見性的規(guī)定。因此,在具體案件中,人民法院可以根據(jù)《反不正當競爭法第》第2條第一款和第二款的一般條款對那些不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調(diào)整,在保證反法開放性的同時,以保障市場公平競爭。”因此,我們還應當考察反法的一般條款即該法第2條能否規(guī)制制售無標識假冒玩具的行為。

我國《反不正當競爭法》第2條的核心是競爭行為的公平性標準。根據(jù)該條第二款的規(guī)定,不正當競爭行為的構(gòu)成,應具備三個條件:一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定;二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害;三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說有責性*參見:(2009)民申字第1065號民事再審裁定書。。由是觀之,無標識的假冒玩具制售者與權(quán)利人在玩具市場發(fā)生同業(yè)競爭,并在權(quán)利人已對玩具形象的創(chuàng)作、市場的推廣等進行投入后,違反誠實信用原則和市場公認的商業(yè)道德,對玩具市場的良性競爭造成危害,該行為應構(gòu)成不正當競爭。可見,該種行為仍可受到反不正當競爭法的限制。

四、行為的本質(zhì)——基于WIPO報告的分析

制售假冒玩具行為不僅復制和發(fā)行假冒作品,還構(gòu)成擾亂市場秩序的不正當競爭,但為何獨獨在《商標法》上難以為繼?鄭成思教授嘗言:“在英美法系那些沒有統(tǒng)一民法典的國家,近些年在民法與版權(quán)法之間,以及在商標、商譽法與版權(quán)法之間,產(chǎn)生了一個新的邊緣領(lǐng)域。”[5]筆者認為,在上文從知識產(chǎn)權(quán)法角度對制售行為進行分別定性后,為全面認識該行為的本質(zhì),尚有在這一“邊緣領(lǐng)域”對其進行分析之必要。因此還需解決的問題是:知識產(chǎn)權(quán)能夠規(guī)制這一行為的原因何在?

筆者以為,在本質(zhì)上,制售假冒玩具的行為屬于典型的商品化(merchandising),而前文所有探討的實質(zhì)其實是在知識產(chǎn)權(quán)法中尋求對商品化權(quán)的保護。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的“角色商品化”報告中,列舉過典型的商品化情形,其中第一個即是制售立體玩具行為:將作為虛擬角色的米老鼠制成立體復制件的玩具。依據(jù)WIPO所下的定義,“角色商品化”為:虛擬角色的創(chuàng)造者或自然人或若干經(jīng)授權(quán)的第三人基于角色對顧客的吸引力,為創(chuàng)造潛在顧客購買產(chǎn)品或消費服務(wù)的欲望,而在各種商品或服務(wù)上對角色的基本性格特征(如名字,圖像或外形)進行的改編或二次利用。

對于商品化權(quán)的探討,國內(nèi)學術(shù)界的觀點不盡一致。梅慎實先生認為:“所謂商品化權(quán),是指將著作中的角色,使用作為商品標志的權(quán)利。此種作法,在于利用該角色的知名度,亦即利用消費者(即著作的讀者、觀眾)對于該角色之喜好, 以刺激消費者的購買欲。”[6]還有學者認為,作品中的角色形象以至名稱用于商品上或服務(wù)上,往往會強烈地喚起消費者的消費欲望,取得商業(yè)上的成功,“這種謀求作品中角色(名稱)的商品實用化的權(quán)利被稱為商品化權(quán)”。與此意義相近的另外一個定義是“商品化權(quán)是指能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的語言、名稱、題目、標記、人物形象或這些東西的結(jié)合用于商品上使用或許可他人使用的行為”。雖然上述定義各有側(cè)重,對行為客體和方式的界定亦有寬窄之別,但不難發(fā)現(xiàn),商品化行為的共同點都是利用對顧客的既有吸引力,在轉(zhuǎn)嫁后進行商品促銷實現(xiàn)收益。

五、現(xiàn)有保護的局限——對客體與行為的關(guān)注

(一)著作權(quán)的局限

那么,制售無標識假冒玩具的商品化行為為何能受到著作權(quán)法的規(guī)制呢?答案可從角色商品化的定義中尋得。一些角色的形象要素(如性格特征、外形)雖為商品化的客體,但同時又符合著作權(quán)法對作品的要求,如電影(如007系列電影)刻畫的人物性格、漫畫(如丁丁歷險記)描繪的角色形象等。易言之,部分角色中可版權(quán)的獨創(chuàng)性表達,使之具有區(qū)分保護的可能性。而商品化的最終目的在于將角色的吸引力轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品銷量,無可避免地涉及復制、發(fā)行、公開傳播等行為,導致著作權(quán)與商品化發(fā)生重合。雖然制售假冒玩具受到著作權(quán)法的規(guī)制,但面對客體和行為的雙重要求,與其說這種責任是有意為之的“規(guī)制”,毋寧說是不幸中萬幸的“巧合”。

比如因為思想/表達兩分法的原則,文字作品中的人物形象可能因流于思想而無從得以保護;以及著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性的要求,使簡短的名稱、代號等因為缺乏獨創(chuàng)性空間而無法構(gòu)成作品。例如“熊出沒”案中,被告生產(chǎn)的商品上印有“熊出沒”三字,原告作為動畫片和相關(guān)美術(shù)作品的著作權(quán)人,對盜用動畫片名稱的被告提出著作權(quán)侵權(quán)主張,但因名稱的不可版權(quán)性而遭到法院駁回*參見:(2014)常知民初字第152號一審民事判決書。。

(二)商標法的局限

單就上文定性來看,不合常理處尤以商標法為甚。制售無標識假冒玩具的行為竟無須承擔商標侵權(quán)責任,自然有其深層原因。若形象作為商標,是依靠其自身固有的顯著性或經(jīng)使用而獲得的“第二含義”來實現(xiàn)識別功能的。而形象進行商品化的核心動因,就在于對消費者的吸引力,權(quán)利人才將形象要素中的既存吸引力轉(zhuǎn)嫁于商品之上。可見,相近的制度功能使得商品化有著與商標使用行為相近的外觀。但商標法規(guī)制商品化行為的不適應,根本原因也在于功能定位的偏差。

通說認為,商標具有以下主要功能:即識別商品來源、保證商品質(zhì)量和投資(廣告),其中識別商品來源是商標最重要、最基礎(chǔ)的功能。而商品化則不限于識別功能,它包括商品包裝裝潢、制作出售立體形象等。2010年日本亞太工業(yè)產(chǎn)權(quán)中心公布的《角色和商品化權(quán)》報告即認為:“如果品牌標志持有人不生產(chǎn)產(chǎn)品,則品牌標志就無法起到‘指明來源’的作用,而僅能夠提升對顧客的吸引力。”可見商標與商品化雖因功能的部分重合存在交集,但存在的偏差導致部分商品化行為無從在商標法上得到保護,制售無標識假冒玩具即是明示。

(三)反法的局限

商品化行為的保護能援引反不正當競爭法,筆者認為有兩個原因:其一是反法與知識產(chǎn)權(quán)法間特殊的附加保護關(guān)系;其二是商標法、著作權(quán)法的特殊要求使得很多形象不能被納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護中。此時,權(quán)利人提起反不正當競爭之訴就成為必然之選。商品化的驅(qū)動因素是“搭自己的便車”,其實質(zhì)在于“將文學、美術(shù)、電影、電視等領(lǐng)域中已獲得較高聲譽和較大影響的角色形象、作品名稱、片段以及廣為人知的標志進行商業(yè)性使用,使其信譽‘移情’于商業(yè)領(lǐng)域,進而吸引廣大消費者,達到擴大市場、創(chuàng)造商業(yè)效益的目的”。商品化和不正當競爭行為同樣不限行為、不限客體,所以合法與否的區(qū)別唯在于“搭便車者”是否正當。

雖然反法是對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護,還有可適用的一般條款,其提供的保護范圍無疑相當全面。但反法一般條款在第2條第三款存在主體上的限制。商品化過程中,權(quán)利主體有時候并不直接從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù),因而很難與被控侵權(quán)者存在直接競爭關(guān)系,無法滿足適用不正當競爭法的先決條件,例如“五朵金花”案。自然人原告作為劇本《五朵金花》的創(chuàng)作人,在被告卷煙廠將“五朵金花”注冊為商標后,原告以不正當競爭為由向被告提起訴訟,但法院認為“反不正當競爭法調(diào)整的是平等的市場經(jīng)營主體間在市場競爭中發(fā)生的法律關(guān)系,目的是保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為,保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”*參見:(2003)云高民三終字第16號二審民事判決書。,而原告并非市場經(jīng)營主體,與被告也不存在競爭關(guān)系,不正當競爭法對被告的行為束手無策。

綜上所述,制售假冒玩具行為侵犯了玩具形象的著作權(quán),但形象中的可版權(quán)要素若不足以構(gòu)成作品,權(quán)利人尚可借助反不正當競爭法得到保護,但商標法對此無能為力。但據(jù)WIPO報告和國內(nèi)普遍的觀點,從轉(zhuǎn)嫁顧客吸引力的共性上看,制售行為在本質(zhì)上又是一種商品化。因為商品化與各知識產(chǎn)權(quán)部門法在客體和行為方式上存在重合之處,這是對商品化權(quán)之所以存在知識產(chǎn)權(quán)保護模式的根本原因。但在將商品化權(quán)與著作權(quán)法、商標法和反不正當競爭法進行全面的比較分析后可見,在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的體系下,均無法將商品化權(quán)歸入任何一部現(xiàn)有部門法中,即使仰仗反不正當競爭法一般條款的兜底,亦有疏漏之虞。具體應否保護商品化權(quán),以及如何保護的問題,仍有待于對商品化權(quán)權(quán)利性質(zhì)的進一步分析。

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[責任編輯:劉曉慧]

2016-04-11

馮顥寧(1992-),男,浙江寧波人,2015級知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生。

D913.4

A

1008-7966(2016)05-0068-04

①資料來源:http://news.jcrb.com/jxsw/201510/t20151030_1558818.html.(訪問時間2015年12月27日)。

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