農村宅基地流轉制度的法律問題

劉　慶

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

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農村宅基地流轉制度的法律問題

劉慶

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

農村的宅基地使用權屬用益物權，但從我國目前的立法和實踐中看，立法沖突使得農民對其宅基地使用權的行使受到限制，農民的合法權益沒有獲得法律的完全支持，導致在大量農民涌入城市后，造成宅基地的空置，一方面違背了物盡其用的物權規則，一方面使得農民的財產被固化，沒有進入市場流通變現的機會，損害了農民的切身利益。因此，對于宅基地使用權的流轉應當給予立法的具體規制，提高調整的法律效力的等級。允許宅基地使用權的流轉，是符合中國現實的需求，是符合經濟政策、人口調控政策的必然選擇。

宅基地所有權；宅基地使用權；流轉

我國的土地制度是“公有私用，雙軌并行”[1]即土地所有權的公有和使用權的私用，國家土地所有權、使用權和集體土地所有權和使用權的并存。改革開放后，大量的農民進城務工，據國家統計局公布的數據表示2015年進城務工的農民達2.7億人次，據有關資料統計顯示，預計今后20年全國每年有1 200多萬農村口轉移到城鎮，一方面會有大量的空置宅基地，按照物盡其用的規則和對物權的收益權能的追求，允許宅基地使用權流轉是符合物權制度的本旨的；另一方面，大量農民工涌入城市但卻無法融入城市，其原因是多方面的，但從法律制度的設計層面上反思，主要原因是其身后的宅基地和承包地難以流通實現財產的轉移，農民財產的固化，導致我國城鎮化的發展很多制度性的潛力沒有得到釋放。這便成了城鎮化改革的難點。因此，立法者應該承認宅基地流轉的可能性和必要性，在現階段研究其流轉制度的整體設計顯得尤為重要。

一、宅基地使用權流轉的理論問題梳理

宅基地使用權的流轉，是指農村宅基地使用權人將農村集體經濟組織所有的宅基地，通過合法方式將其宅基地使用權轉移給他人的民事行為。對宅基地使用權是否能夠流轉，我國理論上有爭議，立法上有沖突，現實中有流轉的客觀需求。

對于宅基地使用權能否流轉，我國理論界主要有三種觀點：

第一，否定說。認為宅基地使用權是我國對農民“居者有其屋”的生活保障，宅基地的定量分配是唯一確保每戶農民能安居的最好方式。配給制度決定了宅基地使用權的不可交易性。否則會導致農用地不斷流失[2]。同時，宅基地為無償取得，此時允許交易，會造成有些人多占宅基地、城鎮居民使用宅基地的后果，而這些后果是與我國現行法律的立法初衷相違背的。

但筆者認為，“配給制度”產生的宅基地使用權，并不是法律對農民的特殊“賞賜”，而是基于農民作為生長在這片土地上并世代進行農業耕作的一種認可，是對現實狀況的承認。并非法律對農民的特殊權利或身份的給予。因此農民作為安身立命的宅基地雖然是無償取得的，并不代表不可以有償轉讓，其二者并不存在直接的利益沖突。農民作為集體組織的成員，其轉讓宅基地使用權也是現代經濟發展中財產流轉趨勢的需求所在。

第二，肯定說。認為應承認宅基地使用權的可流轉性，流轉范圍既可以在農村集體組織成員之間，也可以向城鎮居民流轉[3]。認為按照《物權法》，宅基地使用權屬于用益物權，既然宅基地上的房屋所有權歸屬于農民，那么農民出讓房屋時，按照地隨房走的原則，宅基地使用權自然要允許其流通。而現實生活中大量的農民進城務工，很多村子已成為空心村，大量的宅基地、房屋被空置，按照物盡其用的原理，也應該允許其流轉。同時也可以有效的解決農民貸款難，或進城購房缺少資金的問題。宅基地使用權流轉，也有利于我國城鎮化建設，改變當前的城鄉二元結構。

筆者較為贊同此種觀點，在打破城鄉二元機構，邁向經濟發展的現代化過程中，將農民用“宅基地禁止流轉”的僵硬化方式固守在農村土壤上的模式，一定會成為城鄉一體化建設中的絆腳石，隨著國家政策的變化以及現實需求，法律應作出相應的調整，固守不前的做法只能使得法律成為社會發展的障礙。

第三，折中說。認為宅基地是農民基于其特殊身份而取得的帶有福利性質的生存保障，一旦其放棄農民身份，則不應該再繼續使用宅基地，而應該將宅基地使用權歸還給集體組織，宅基地上的房屋可以轉讓給集體經濟組織內部的成員，而不能轉讓給集體經濟組織之外的人。一方面保證了宅基地以上的房屋的財產權流轉，一方面可以解決宅基地總量不足和少數人擁有多塊宅基地的問題。有學者認為，我國目前農村社會保障體系尚未成熟，而宅基地的使用權是農民的安身立命的場所，從全國范圍看，不宜完全放開宅基地使用權的流轉[4]。與肯定說的區別在于，流轉的主體不同，折中說認為流轉對象應當排除城鎮居民。

筆者認為，在城鄉二元結構的體制打破之后，尤其是戶籍制度改革完成之后，我國面臨的經濟形勢是城鄉的一體發展，一方面會產生職業農民，規模化的耕種模式勢必要替代家庭式的耕種模式，會有一些有意愿的城市人口入住鄉村，參與到農業生產中；另一方面，也會有需要到城鎮生活的農民要脫離農村集體進入城市生活，人口的大量流動可能因為農業生產規模的擴大化、技術化而改變目前的單一流動趨向，轉變為城市到農村，農村到城市的雙向流動，人口的流動，技術的更新、資產的流動，勢必會是未來經濟發展的必然趨勢。因此，法律需要為這種經濟發展趨勢提供立法上的保障，宅基地的使用權即使流轉給城鎮居民，只要不改變其農用地的基本屬性，不改變其集體所有的權屬，應該是被立法所認可的。

上述三種觀點都有一定的合理性，但筆者認為，制度的設計，法律的規定均要來源于社會發展的實際需要，我國目前的經濟發展并不均衡，沿海地區經濟水平高，中西部地區經濟發展落后，區域間的差異要求制度的設計者不能采取一刀切的做法，而應區別對待。應該將宅基地使用權流轉問題根據各省、自治區、直轄市的具體情況，通過制定地方立法的方式逐步解決。這是我們在根本解決宅基地流轉問題的過渡性，或者成為探索性的嘗試。一旦經驗充足、經濟條件允許的時候，讓農民的資產流動起來，保障其切實的合法權益，定會是未來立法的必然選擇。

二、宅基地使用權流轉中的立法問題

(一)立法規定的沖突

關于宅基地使用權是否可以流轉的立法，主要詳見于《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等法律。《憲法》第10條第四款規定：“任何組織和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地；土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”憲法表明宅基地的使用權是可以轉讓的，采肯定的立法態度。《物權法》第153條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”《物權法》對于宅基地的使用權采用了援引型的立法技術，并沒有直接表明是否可以流轉，而是需要援引其他法律或國家的規定。而《土地管理法》第63條則規定，農民集體土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設，但宅基地上的房屋是可以在特定主體之間出賣、出租的。可見，《土地管理法》和《物權法》關于宅基地使用權流轉的立法態度是否定的。雖然《土地管理法》規定農民房屋的出賣和出租行為的合法性，但這只是對房屋所有權人權能的重復表述，而對房屋坐落的宅基地的使用權的流轉予以否定。可見，首先從立法規定上看，我國宅基地使用權能否流轉問題就存在立法沖突和矛盾。但從法律效力的層級上看，《憲法》是根本大法，任何法律法規都不得與憲法相抵觸。

(二)立法理論的闡釋不明

從權利屬性上來看，宅基地使用權是用益物權，是利用集體所有的土地取得占有、使用和收益的權能，收益權應是用益物權的核心、本旨。但《物權法》在宅基地使用權的規定上，僅僅用了四個法條原則性的做了概括式的立法，其起到的作用不足以調控地域遼闊、民俗各異、經濟發展不均衡導致的錯綜復雜的現實狀況。從目前的立法來看，宅基地的使用權流轉被限定在一定范圍之內，一是不得單獨轉讓，只能地隨房走；二是只能轉讓給本集體經濟組織成員，不能轉讓給其他農村集體組織成員或城鎮居民。這兩種限制性的規定，在一定時期有其積極性，即保證了集體用地的穩定性，在一定程度上保障了集體經濟組織的土地結構完整；但在現代經濟政策下，國家要改變城鄉的二元結構，要促進城鄉的一體發展，就要改變束縛農民進城發展的約束性制度，目前的立法現狀限制了農民對宅基地使用權的直接支配性和排他性的特征，收益權能更無從體現，使得宅基地使用權的流轉無法獲得法學理論上的支持，財產的流動性也被束縛住，其結果只能損害農民的合法權益。只有賦予其更大的依法自由流轉、平等交易的空間，才符合物權的本旨。

從學者目前對宅基地流轉是否應受限制的問題探討來看，主要爭論焦點在于：

1.宅基地使用權的流轉是否以農村集體經濟組織的同意為必要。宅基地所有權人是農村集體經濟組織，農民是宅基地的使用權人，一旦取得宅基地的使用權后，意味著宅基地使用權就應該從集體土地所有權中分離出來，成為農民的一項相對獨立的權利，農民自然應該對宅基地使用權具有一定處分的權利，轉讓宅基地使用權就是處分權能的表現之一，不應受集體經濟組織的干涉。若以集體經濟組織同意為流轉的前提條件，法律無疑是為用益物權戴上了一把枷鎖，宅基地使用權的權能勢必無從產生效力。

筆者認為，宅基地使用權轉讓須經農村集體經濟組織的同意，其本質是為了保障集體土地的屬性不變，而不是為了農民身份的永久固化。宅基地使用權的確立是建立在農村土地集體所有的基礎之上的，農民的身份取得也是基于其生長在集體所有的土地上，因此，在我國面臨要取消城鄉二元化結構，打消農村和城市居民的身份差異的新政之下，農民將不會是一個世襲相承的固有身份象征，建議立法可以規定，不論何種方式獲得該宅基地使用權，該土地都為集體所有土地，不能改變其農用地的屬性。而沒有必要從農民的身份上入手，來限制農民轉讓宅基地的權利，使農民無法享受社會發展帶來的土地效益。

2.宅基地使用權流轉，同一農村集體經濟組織成員是否享有優先購買權。優先購買權是對合同當事人意思自治的立法限制，主要原因在于優先購買權的標的在先前的基礎法律關系中往往與優先購買權人具有特殊的法律關系，而宅基地使用權人和同一農村集體經濟組織的成員之間并沒有事先形成某種特有的基礎法律關系，若只因僅僅出生或居住在相近或相鄰的土地上，就要賦予其優先購買權，此理由似乎有些牽強。當然，有學者認為“由集體經濟組織之外的其他人購買集體經濟組織所有的宅基地的使用權，對于沒有宅基地使用權的農民來說，是不公平的，有違我國農村宅基地的基本政策”[5]。同時，根據2012 年 3 月，中國科學院發布的關于農村空心化的研究報告，我國農村空心化整治潛力約1． 14 億畝，因此，宅基地使用權在流轉方面的嚴格限制，加劇了宅基地的閑置狀況。由于我國目前的法律和政策均禁止宅基地使用權向本集體組織以外的人轉讓，宅基地使用權只能在本集體組織有限范圍內流動，難以實現宅基地的集約利用。

故，筆者認為，我國新形勢下的政策發展方向是逐步打破農村城鎮的二元化結構，逐步取消標志著最大不公平的身份制度——戶籍，而以全國通行的居住證制度代之，未來的農民將不再是世代相傳的固有身份，而是專指從事農業生產的人，而現在的城鎮居民也可以在人口流動中，選擇土地耕種為之事業，那么允許其平等的獲得宅基地使用權便是法之所向。因此，在宅基地使用權制度改革中，要勇于突破現行法律的規定，讓步于經濟發展的需求，而不能固守于保守的思想。

三、宅基地使用權流轉中的現實問題

雖然立法明確禁止宅基地使用權向城鎮居民的流轉，但現實中，仍具有隱形流轉的事實，這是立法者必須承認的事實。如：私下買賣宅基地和住房，以租代售，“小產權房”以及宅基地聯合開發后以租代售給城鎮居民。隱形流轉的類型主要集中在“一戶多宅”、“少批多建”、“違法出售”、“觸法聯建”等。

第一，“空心村”、空置住宅大量存在，超標準占地現象較為普及宅基地使用權的無償取得、永久使用的制度，會促使一部分人通過各種手段獲得宅基地使用權。農村是一個熟人社會，村委會掌管著宅基地使用權的分配，在法律不夠健全的情況下，確實會存在有些人多占地、多建房的情況，按照農民的認知，“誰建的房字就是誰的”的思維模式，確實造就了現在農村出現的“一戶多宅”“空心村”現象，造成土地資源的浪費。

第二，宅基地市場流轉面臨體制障礙，隱形交易產權多。不得不承認，在我國發達地區的農民宅基地和房屋流轉已經十分活躍，雖然《土地管理法》對宅基地使用權流轉做了限制性的規定，但基于經濟利益的驅動、基于農民與市民需求的互補、基于農村自然景觀和生態景觀的渴求，大量的宅基地買賣、出租、抵押等形式的流轉已經存在，形成了自發流轉為特征的農民宅基地隱形市場。

第三，宅基地登記制度不到位，管理混亂。宅基地使用權登記制度并沒有形成體系化、制度化的模式，很多地方財政沒有設立專項經費用于農村宅基地登記發證工作，土地登記費的取消，使得土地登記處于無經費支持的狀態，影響了土地登記工作的順利積極開展。對于“超標準面積”和“一戶多宅”等如何登記沒有明確的政策指引。對于因繼承獲得宅基地使用權，應該不允許繼承人翻建、加蓋，應待房屋自然滅失后由集體經濟組織收回。但現實中確實很難控制村民的加蓋、翻建現象，使得宅基地的收回制度成為一紙空文。

四、現階段宅基地使用權流轉的完善措施

由于我國領土廣闊，各省經濟發展和民俗文化各異，采用一刀切的方式直接禁止或允許宅基地使用權自由流轉，可能都會造成社會的不穩定因素，對于保護農民合法權益會產生不利影響。我國面臨真城鄉二元結構的改革，農民和城鎮居民的戶籍身份差異將被消滅，農民進入城市工作和生活將成為常態的社會環境下，可以逐步放寬宅基地使用權流轉的限制，逐步向完全放開轉變。目前需要做到以下幾個方面：

首先，是理順法律的規定，改變法律之間的立法沖突問題。通過司法解釋或借《民法典》起草的時機，對宅基地使用權進行具體規制，對管理主體、登記方式、流轉后果進行具體翔實的規定，便于農民對自己財產權利的了解和行使。對已經不符合現實需求的規定，盡快廢除，避免沖突加劇，導致管理上適用法律混亂。

其次，加大執法力度，完善宅基地流轉的法律程序，國務院應出臺切實可行的登記管理條例，一方面要求各級政府嚴格執法，嚴禁以各種名義占用農用土地或違法將農用土地改為國有土地。另一方面，要強化法律監督機制，對土地流轉依法監督、及時查處。目前，正是由于土地登記不到位，土地管理部門繁雜，宅基地使用權分配部門設置級別過低，監督幾乎等于零等各方面因素的影響，使得宅基地使用權的規劃出現多重漏洞，管理的混亂、監督的缺失是造成目前后果的主要因素。

最后，在宅基地使用權流轉制度的改革中，要尊重民意，法律是服務于人民的，及時解決實踐中出現的矛盾糾紛，法律不能僅僅以立法者自己的意愿制定，因此，需要立法者一定要考慮中國農民的現實需要，方能制定合乎民意的立法。這需要在立法之前相關部門作出具體的調查研究，用數據引導立法的走向，切實出臺符合社會發展、符合民眾期望的法律。

[1]茍軍年.土地使用權流轉模式選擇及創新研究[M].北京：法律出版社,2014:5.

[2]孟勤國.禁止宅基地轉讓的正當性和必要性[J].農村工作通訊,2009：(12).

[3]梁慧星.中國物權法草案建議稿[M].北京：社會科學文獻出版社，2000:48.

[4]王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2003:475.

[5]蘇號朋,宋崧.宅基地使用權流轉之法律分析[J].人民論壇,2011,(8).

[責任編輯:曲占峰]

2016-05-20

劉慶(1976-)，女，河北吳橋人，教授，主要從事民商法學研究。

D923.2

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1008-7966(2016)05-0054-03