共同過失犯罪研究

蔣成連

（南京大學 法學院，江蘇南京，210093）

共同過失犯罪研究

蔣成連

（南京大學 法學院，江蘇南京，210093）

“共同過失犯罪”作為一個客觀存在的概念已無法回避。但關于其性質，理論界一直存在共同（故意）犯罪、過失同時犯罪及獨立犯罪形態說之爭。根據因果關系理論，行為與危害結果必須具有刑法上的因果關系才可能要求行為人對結果負責，這也是因果共犯理論的基礎。對于“共同過失犯罪”中出現的問題，都可以通過對因果關系是否存在、中斷與否等因素的個別分析，按照單獨犯罪予以解決。對過失行為人按照各自的行為分別定罪量刑能夠在堅持罪刑法定原則的同時做到罪刑均衡。

共同過失犯罪；過失共同犯罪；意思聯絡；因果關系；刑事責任

法界實務中，二人以上的過失行為共同造成了符合某一犯罪構成要件的結果時，對各過失行為人分別定罪處罰的處理方式一般來說是沒有問題的①也有學者認為,從訴訟效果上看,這種處理方式有所不當。參見林亞剛《論共同過失正犯及刑事責任的實現(下)》《江西公安?？茖W校學報》2001年第3期第15頁。。問題在于：（1）在確定結果是由一人的過失所致但又無法確定具體行為人時如何進行歸責?（2）在結果是由各行為人的獨立過失行為結合在一起導致的情況下，該如何歸責?（3）對于行為人的行為過失導致了他人的犯罪行為時，應否以及怎樣對該行為人進行歸責?（4）對于行為人的行為過失幫助了他人的犯罪行為時，應否以及怎么樣對該行為人進行歸責？這就引出了共同過失犯罪的性質是否屬于共同犯罪之爭，相應地也出現了肯定說、否定說、限制肯定說等各種觀點。肯定說認為，要解決上述問題必須承認共同過失犯罪屬于共同犯罪，從而依照“部分行為全部責任”的原則予以處罰，否則必然會導致很多類似情形無法處理。如侯國云教授認為：“我國現行刑法不承認過失共犯，我國刑法學界也普遍堅持這一觀點。這種狀況很不利于司法實踐中對過失犯罪的處理,往往造成不枉即縱的結果。”[1]反對者認為，“部分行為全部責任”的原則只能適用于共同故意犯罪。共同過失犯罪中各行為人事先和事中都不存在犯意聯絡，不應該對他人的犯罪行為承擔責任。也有學者認為，共同過失犯罪是一種與共同故意犯罪并列的獨立犯罪形態，有其自身的特征②如孫國祥教授認為：“我國刑法中從來沒有否認過共同過失犯罪。從刑法的具體規定可以看出,共同過失犯罪與共同(故意)犯罪是并行不悖的?！眳⒁妼O國祥《論共同過失犯罪》,《社會科學研究》1993年第4期第94頁。。此外，還有一部分學者為了平衡處罰范圍和社會安全保障，采取的折中妥協的做法。筆者從因果關系的角度出發，結合對肯定說、否定說、限制肯定說等學說的梳理分析，認為，共同犯罪人的意思聯絡必須至少是“共同為違法的構成要件該當行為”；共同過失犯罪中各行為人并不存在“共同的注意義務的共同違反”，“‘共同注意義務共同違反說’實為風險社會中過度關注刑法的秩序維持機能表現，是對個人責任的不當加重與擴大”[2]。行為與結果具有刑法上的因果關系是任何犯罪都必須具備的要件，因果關系具有客觀性和法定性；對共同過失犯罪應當依單獨犯的認定模式分別予以判斷。

一、學說梳理

關于定性，雖然可以概括性地分為肯定說和否定說兩大陣營，但各陣營（尤其是肯定說）內部也是觀點不一。所以，筆者將限定肯定說從肯定說中抽離，單獨討論。

（一）肯定說

肯定說多為行為共同論者所支持。該說主張共同犯罪以“行為的共同”為要件，認為意思聯絡不等于“犯意聯絡”，只要各行為人之間具有“共同去行為”的意思聯絡就夠了?！肮餐瑢嵭兄恍枰獑渭兊男袨榈墓餐敢獾年P系不是共犯關系的要件?！薄皵等斯餐瑢嵤┮欢ㄐ袨闀r，數人可以成為過失犯的共同正犯。”[3]陳才天教授也認為，共同過失犯罪中，各行為人存在共同的非犯罪動機、目的和故意，因而屬于存在主觀聯絡[4]。

雖然肯定說多為行為共同說所主張，但犯罪共同說并不必然排斥肯定說。犯罪共同說的主張者藤木英雄提出了“共同義務共同違反”這一概念。該說認為:“共同實施危險行為的行為人，相互之間，不僅要采取措施，防止自己直接的行為產生危害結果，同時，為了防止共同作業的同僚的作業動作發生結果，還有必要提供必要的監督、監視對方行為的義務?！盵5]即在針對“防止事故發生”這一關系上，可以將各行為人看作是一個行為主體。我國肯定論者大多持該分析路徑[6]。如肖靈認為，“共同注意義務”是共同過失犯罪主觀方面的要求，該義務來源可以概括為法律規定、習慣要求以及先行行為[7]。李云龍教授從過失行為主觀方面的“有意識部分和無意識部分”③一般認為該劃分由日本學者團藤重光首先提出。其認為,過失行為人的主觀方面包括有意識部分和無意識部分。其中無意識部分占據主要方面,有意識部分決不是過失行為本質性的東西。的角度論證了過失共同犯罪的“犯意溝通”。具體而言：“過失行為可以分為有意識的部分與無意識的部分，僅強調無意識部分是不妥當的，因而據此認定的‘不可能有共同的理解’同樣不妥當。”李教授認為，過失犯罪也有犯罪意思:“如果說，犯罪故意是一種犯罪意志所驅動的行為，那么過失就是一種犯罪意識的流動表現形式。”[8]共同過失犯罪人之間存在基于過失的犯意聯絡。

（二）否定說

否定說為多數犯罪共同論者所堅持。該說認為，對于共同犯罪適用“部分行為全部責任”是因為各行為人有共同的犯意聯絡，可以將基于該犯意的一人之行為視為全體之行為。共同過失犯罪中的意思聯絡僅僅是為自然行為的意思聯絡，而非共同為犯罪行為的意思聯絡。因此，所謂的共同過失犯罪事實上屬于若干過失犯罪的競合。團藤教授認為，“有意識部分”并非過失行為本質性的內容，以“有意識部分的聯絡”來判斷過失犯罪的意思聯絡從而認定共同過失犯罪的做法脫離了過失的本質[9]。日本學者西原春夫也認為，共同過失犯罪按單獨過失犯罪處罰即可，實無引用共同犯罪理論之必要；對于因果關系不明的，應按無罪處理[10]。對于肯定說的另一個理論支撐——“共同注意義務共同違反說”，李?；鄣日J為，“共同注意義務”是一種虛構的義務，該義務會在風險社會中加重處于危險共同體中的個人的責任[11]。

按照肯定——否定說式的分析框架，“認為共同過失犯罪屬于與共同犯罪并行不悖”的獨立犯罪形態說顯然應當劃分到否定說陣營之中。獨立犯罪形態說認為，“共同過失犯罪”既有別于單個人的過失犯罪，也不屬于共同犯罪，對其應該單獨進行理論的探析[12]。筆者認為，該觀點雖然有一定的合理之處，但就共同過失犯罪刑事責任的認定上而言，實踐意義并不大。此外，該說的支持的“推定的因果關系”的合理性也值得商榷。對此，筆者將在下文中具體闡釋，此處不贅。

（三）限定肯定說

根據肯定說，共同過失犯罪屬于共同犯罪，具體表現為共同過失正犯、過失教唆犯以及過失幫助犯。但是“過失教唆”的文理局限性、過失教唆犯與過失幫助犯歸責基礎的合理性以及處罰范圍的過于寬泛性，一直是肯定說被攻擊的重點。因此，有學者基于“共同注意義務的共同違反”，僅承認過失共同正犯。簡言之，只有在法律上具有防止危險結果發生的共同注意義務的各行為人共同進行的行為該當了某一過失犯罪的構成要件時，各行為人才構成共同過失犯罪（共同過失正犯）[13]。“出于過失的教唆、幫助，由于欠缺過失犯處罰規定而不可罰。”[14]

即使如此，限定肯定說內部也沒能達成一致意

見，爭議點主要在于對“共同注意義務”范圍的理解上。筆者暫且將其區分為狹義說、中義說和廣義說④該劃分主要考慮的是限定因素的主觀性大小。嚴格來說,該三種觀點所主張的范圍多有交叉,實難以絕對明確范圍之寬窄,本文此處不予細究。狹義說認為，對于“共同注意義務”的主體應該進行限制，即限定為“根據法律規定或職業規范負有某種特定義務的人”，且各行為人應當處于同一法律地位，這也是其和過失行為競合的區別[15]。中義說沒有對過失行為人的主體予以限制，認為“共同注意義務”既可以來源于法律法規以及規章制度，也可以來源于習慣及常理。作為限制，中義說認為各過失行為人在具體案件中必須具有同等的地位[16]。因此，監督過失人與實行過失人之間無疑不能構成共同過失犯罪。廣義說既沒有對過失行為人的主體進行限制也沒有要求各行為人地位的同等性，認為只從橫向上（監督義務）對共同注意義務予以界定不夠嚴謹和全面，應當從縱、橫兩個方面予以界定[17]。

綜上可以看出，雖然肯定說（包括限定肯定說）中間仍然存在爭議，但就狹義的過失共同正犯屬于共同犯罪這一點，其內部是沒有爭議的。

二、共同過失犯罪之定性——同時過失犯罪

筆者認為，應當將共同過失犯罪認定為一種同時過失犯罪。在理論上，不具有將共同過失犯罪解釋為共同犯罪的理論基礎；在實務中，不具有將共同過失犯罪認定為共同犯罪的操作必要。對于所謂的過失教唆犯和過失幫助犯，如果能夠認定行為人的教唆或幫助行為與危害結果具有刑法上的因果關系且符合過失犯罪的其他構成要件，則依單獨過失犯定罪處罰；對于所謂的過失共同正犯，也應當基于因果關系的判斷來確定各行為人個人是否構成過失犯罪。對于無法具體確定因果關系的情形，應按無罪處理，而不能推定存在整體上的因果關系⑤如果存在監督人且監督人疏于履行監督義務,可能可以追求監督人的監督過失責任。。下文分別討論。

（一）過失教唆犯與過失幫助犯

1.過失教唆犯

過失教唆又分為過失教唆他人實施了故意犯罪行為與過失教唆他人實施了過失犯罪行為。前者如，某甲因受到某丙的侮辱而向某乙訴苦。性格耿直的某乙聲稱：“某丙的行為太不像話了，如果他對我這樣，我肯定好好教訓教訓他。”某甲聽到后認為自己不能太懦弱了，于是將某丙打成重傷（案例一）；后者如，醫生甲因疏忽給病人乙開出了大大超過病人乙所需的藥量，并將其交由護士丙給病人乙注射，護士丙沒有核對就給病人乙注射，致病人乙死亡（案例二）。對于案例一，共同過失犯罪的討論中少有論及；對于案例二，肯定說認為，醫生甲的行為應該成立過失教唆犯，應與護士丙構成共同犯罪。筆者認為，首先，處罰過失教唆犯沒有刑法的依據。根據我國刑法第二十九條之規定，教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。第二十五條第二款又規定，共同過失犯罪不以共同犯罪論處。所以處罰過失教唆犯沒有法律依據；其次，正如很多否定論者主張的那樣，“教唆”一詞本身就包含了“故意”的內容，即在日常用語中，“教唆”和“故意教唆”意義相同?！斑^失教唆可以成立的觀點”有語義矛盾之嫌[18]；再次，教唆犯是指教唆行為使他人產生犯罪意思并基于該犯意實施了犯罪行為。而一般認為，過失犯罪是不存在犯罪意思的；最后，所謂過失教唆中出現的情況都可以依單獨犯得以解決。如案例一中，某乙的行為不應當以犯罪論處，而只需處罰某甲故意傷害的刑事責任。案例二中，應當認為病人乙的死亡與醫生甲和護士丙的行為都具有刑法上的因果關系，且二人都存在注意的義務，因此對二人分別定罪處罰即可。但如果對案例二稍作改動：醫生由于疏忽將大劑量的藥交給乙的家屬，讓其給病人乙喂服，家屬沒有核對就給病人乙喂服，致病人乙死亡（案例三）。如果按照肯定說，則醫生與乙的家屬應當成立共同犯罪，但這顯然不合適。對于案例三中，不能認為病人家屬有核對藥品的義務（事實上，一般的家屬也沒有核對能力）。因此，應當僅追究醫生的責任。

為論證過失教唆，學者常用的例子是，乘客某甲讓其司機乙超速駕駛，乙的超速駕駛行為致使發生車禍致某丙死亡（案例四）。肯定說認為，這種情況不按照過失教唆以共同犯罪的理論追究某甲的刑事責任有失妥當。筆者認為，對于這種情況，只有在某甲對某乙具有監督或管理職權，才可以以監督過失或管理過失追究其責任。否則，必將導致責任范圍過于寬泛。如，妻子甲打電話讓駕駛途中的丈夫

乙超速趕回家吃飯，丈夫乙因超速發生交通事故致他人死亡，此時若以交通肇事罪追究妻子甲的刑事責任明顯不當。

2.過失幫助犯

與上述過失教唆類似，過失幫助也可以分為過失幫助了他人的故意犯罪行為和過失幫助了他人的過失犯罪行為。前者如，某甲以做飯為由向某乙借菜刀，某乙知道某甲不久前曾和某丙打過架，某甲借刀有可能是再去打架，但考慮到某甲應該沒那么大的膽子，遂把菜刀借給某甲。后某甲使用該菜刀將仇人某丙殺害（案例五）。后者如，某甲讓某乙給其撿些石子供其打彈弓，某乙照做，后某甲用某乙撿拾的石子打彈弓時不慎將某丙打成重傷（案例六）。與上述過失教唆的理由類似，筆者認為過失幫助不成立共犯，否則將導致處罰范圍不可控制性地擴張。需要說明的是，對于某些幫助行為，如果其已屬于過失犯罪的直接致害行為，則可以按照單獨犯追究其責任⑥例如,甲賣舊書時,為了省力想把一袋破書從樓上扔到樓下。但由于搬不動,就找來鄰居某乙幫忙抬起扔到樓下,不慎將樓下路過的某丙砸成重傷。該案例中,應當認為某乙的“抬書扔下的行為”已經具備了實行行為性,在其協助扔書時也負有觀察樓下是否可能有人的義務。本案中,對某甲和某乙分別定罪處罰即可。。

（二）共同過失正犯

1.“主觀意思聯絡”之理解

從上文各學說的梳理中可以看出，行為共同論者主張的肯定說與多數犯罪共同論者主張的否定說并不是毫無交集的。雖然雙方對“存在意思聯絡”的理解不同，但都認可主觀意思聯絡存在的必要性，正是存在這一意思聯絡才使得基于該意思的一人之行為可看作是全體之行為。犯罪共同說所主張的犯意聯絡是指雙方有“實施特定犯罪”的意思溝通；行為共同說認為，共同犯罪中的意思聯絡是指雙方有“實施特定行為”的聯絡。但就“行為共同”，行為共同說的理解也發了變化。以往主觀主義者所稱的行為共同，是指自然行為的相同；當今的行為共同說所稱的行為共同，是指違法的構成要件該當行為相同[19]。

筆者認為，以各過失行為人之間存在“實施特定自然行為”的意思聯絡而主張一行為人對他行為人的行為也應承擔責任不妥。因為，共同故意犯罪中的“行為共同”是“違法的構成要件該當行為共同”，這種行為通常具有明顯的法益侵害性，各行為人通過犯意溝通進行了分工合作或多重保障，都有借助對方行為實現某一不法的目的，因此可以認為各行為人間都有將他人行為看作自己行為的意思表示；而過失行為中的“構成要件該當行為”多是生活、生產中常見的中性行為。不能認為共同過失犯罪中的行為人有將他人生活、工作中的行為視為自己的行為從而實現某一過失犯罪的目的。事實上，各過失行為都是相互獨立的。例如，甲乙丙丁四人為房屋修繕工，在工作中途休息時一起抽煙聊天，后由于抽煙行為發生火災，但不能查明具體是由何人的抽煙行為所致（案例七）。對此，如果認為四人因具有“一起抽煙”這一意思聯絡就認為相互間具有同意為他人過失行為引起的火災負責的表示，顯然有違基本的生活常理（這也表明了上述以“有意識部分的共同”來證成“存在共同意思聯絡”在實務中的尷尬境地）⑦當然,如果監工有監督過失的情形,可以對其追究監督過失的責任。。

2.“共同注意義務”之否定

如上文所述，“共同注意義務的共同違反”是犯罪共同論者為將過失共同正犯解釋為共同犯罪所提出的理論依據。雖然這一理論的提出為部分犯罪共同論者的“當罰感情”提供了一個理論基礎，但理論界對其的批評也一直沒有停止。

首先，“共同注意義務”的淵源是什么？法律的明文規定？日常的生活共識？不同行業中的行業規范？亦或是由法官根據具體案件自由裁量？對此，一直沒能形成共識。因此，有學者認為，所謂的“共同注意義務”根本就是一種虛構的義務[20]。

其次，“共同注意義務”有違現代風險社會中的信賴原則⑧信賴原則是指在多人有組織性地協力為某一目的時,如果行為人有理由信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為,由于被信賴人沒能為特定行為而發生危害結果,則行為人不承擔過失責任的原則。詳見林亞剛《試論危險分配與信賴原則在犯罪過失中的運用》,《法律科學》1999年第2期第69頁。。例如，甲乙二人在房屋竣工后清理建筑廢料。在將樓頂的建筑廢料從樓頂扔下時，其中的一塊磚頭砸到了路人丙，并致其死亡。但無法確定具體砸中被害人的磚塊是何人丟下的（案例八）。對此，肯定說認為甲乙不僅有注意自己的扔磚行為不要砸傷路人外，還需對共同工作的同事的行為負有

注意義務。因此，應當認為甲乙二人都對丙的死亡負責。筆者認為這種觀點有違現代風險社會中的信賴原則。甲乙之間都有“對方能夠盡到合理注意義務”的合理信賴，事實上，只要甲乙都能正確履行自己注意義務，危害結果也就不會發生。因為有傷亡所以要刑罰的做法，不免有為了處罰而處罰的嫌疑。

再次，“共同注意義務”還會造成處罰范圍的不當擴大。以案例八為例，如果不是甲乙二人而是幾十上百人的建筑工地。如果要求各行為人對他人的行為也都盡到注意義務，后果就是整個建筑工地上都在大眼瞪小眼地相互注視著。筆者不是在強調“法不責眾”，而是認為這種處理方式不具有正當性和可行性。

最后，在對等地位的共同過失犯罪中，認為各行為人之間存在“相互監督的關系”值得懷疑的。如，酒后駕車行為人甲將斑馬線上的路人丙碰倒在十字路中心，乙剎車不及將乙軋死，事后證明是乙的碾壓行為致乙死亡的（案例九）。認為該案例中的甲乙二人具有互相監督的注意義務的觀點值得商榷。至于這種情形的責任歸屬問題，可以利用因果關系的中斷等理論予以解決，后文詳述。

3.結果加重犯的共同正犯

我國刑法承認結果加重犯的共同犯罪關系，這也是限定肯定說主張過失共同正犯屬于共同犯罪的論據之一。如張明楷教授認為，陳興良教授“根據刑法的規定否認過失的共同犯罪，但肯定結果加重犯的共同犯罪”的觀點需要進一步論證，既然否認過失的共同正犯，就沒有理由肯定結果加重犯的共同正犯[21]。筆者承接上文“‘主觀意思聯絡’之理解”一節中的論證思路，認為結果加重犯與普通的共同過失并不完全一致。結果加重犯是“對基本犯的故意”與“對加重結果的（至少）過失”的結合。各共同犯罪人對于基本的犯罪行為是存在“實施違法的構成要件該當行為”的意思聯絡的。詳言之，可以認為各行為人之間有“視他人行為為自己行為”的承諾。所以在一人的行為造成了加重結果的情況下應當視為全體的行為造成了加重結果，只要其他行為人對該加重結果具有過失，就可以對其進行歸責。這也說明，對于超出共同故意的一人之行為造成的加重結果，其他行為人無需對該加重結果承擔責任。由于結果加重犯并不是一個獨立的犯罪，因此對共同犯罪的各行為人按照各自的故意確定各自的罪名，并根據有無過失確定是否對加重結果負責。

（三）共同過失犯罪應為同時過失犯罪

綜上分析，筆者認為，共同過失犯罪不屬于共同犯罪，其實質屬于各單獨過失犯的競合。一般來說，對于肯定說主張的過失教唆犯，可能屬于實行過失與監督過失的競合⑨對于不具有監督管理義務的“教唆人”,一般不構成犯罪。如甲與同學乙開車自駕游,坐在副駕駛座上的乙(非所駕車輛的所有人、管理人)對甲說：“路上太枯燥,要不你加到180碼體驗下速度與激情?！奔准铀俚?80碼后發生車禍,造成他人死亡。筆者認為,基于責任自負原則,對乙不應當以交通肇事罪追究其責任。；對于肯定說主張的過失幫助犯，一般不應當追究幫助者的刑事責任。但正如前文所說，如果該幫助行為具有實行行為性，則對其也可以認定為過失犯罪；對于過失共同正犯，由于各過失人都有實行行為，所以只要分別能夠肯定各過失行為與危害結果之間具有刑法上的因果關系，按照單獨過失犯的模式處罰即可，對于不能確定因果關系的，應當無罪。

三、共同過失犯罪的刑事責任：分別定罪量刑

支持否定說并不意味著否認“共同過失犯罪”這一現象的客觀存在。依據本文論述思路，對共同過失犯罪人的處罰應按照單獨犯的模式分別定罪量刑。但是，由于各過失行為人的行為可能存在相互交織、相互作用的情況，對各過失行為人的歸責過程可能比一般單獨過失犯的歸責過程要更加復雜。承接上述思路，筆者在此主要對因果關系的相關問題予以論述，出于結構完整性的考慮，對“違法性和有責性”略作闡述。

一般認為，過失犯罪屬于結果犯。對結果犯的歸責路徑應為：發生該當構成要件的結果—結果與行為之間具有因果關系—具有違法性—具有有責性。因此，對共同過失犯罪的各過失行為人進行歸責也應當遵循這一路徑。在發生了符合構成要件的危害結果時，應首先判斷該結果與行為人的行為是否具有刑法上的因果關系。只有得出肯定回答后才能繼續進行違法性和有責性的判斷。

（一）因果關系判斷

對于一般的共同過失犯罪，采取肯定說與采取否定說得到的結論并無不同。主張共同過失犯罪應當屬于共同犯罪的觀點，主要是為了應對具體案件

中因果關系難以判斷或因果關系發生重疊的情形。下文對構成要件該當性中幾類主要的因果關系問題予以分析。

1. 因果關系不明

此處所說的因果關系不明僅指，在確定危害結果是由一行為所致，但又無法確定具體行為人的情形，如上文的案例八。這也是理論界在討論共同過失犯罪時最常引用的例子，如果不承認共同過失犯罪屬于共同犯罪，則各行為人只能判處無罪；反之，則可以適用共同犯罪的有關理論認定各過失行為均與危害結果具有刑法上的因果關系。筆者認為，對于無法查明因果關系的情形，只能認定各行為人無罪。因為，如果要肯定因果關系，只能有兩個可能：一是認定為共同犯罪，一人之行為可看作是全體之行為；二是各行為分別與結果具有刑法上的因果關系。對于第一點，筆者在上文中已經給出了否定的結論及理由；對于第二點，筆者認為，因果關系是客觀存在的，在確定結果是由一個行為所致的情況下，顯然可以認為其他的行為均與結果之間沒有因果關系，即使采取范圍最廣的條件說，也不例外?；凇皩幙v勿枉”的自由保障原則，應當認為各行為人均無罪。

2. 重疊的因果關系

重疊的因果關系是指兩個單獨均不能導致結果發生（具有導致結果發生的危險）且相互獨立的行為，偶然合并在一起引起了結果的情形。這并不是過失犯罪中獨有的因果關系問題，故意犯罪中同樣存在。張明楷教授以甲乙二人投毒案為例，認為在甲乙二人均各投致死量50%的毒藥致死被害人死亡時，應當認為甲乙二人的行為分別都對被害人的死亡起作用，故應肯定存在合法則的因果關系[22]。過失犯罪中也可能存在這種情況。如，某部門舉辦大型娛樂晚會，負責采購裝飾材料的甲為了截留預算沒能按規定購買合格的防火材料，負責檢修電路的乙認為電路從沒發生過短路且裝飾材料防火而沒有對電路做細致檢修。晚會過程中，由于電路短路發生火災，人員疏散過程中，因保安丙中途擅離職守導致晚會會場的門鎖無法打開，因而發生數人死亡的事故。事后查明，如果乙認真檢修就能發現明顯的短路隱患不致造成短路；如果甲按規定采購防火裝飾材料，則該即使出現短路也不至于發生火災；如果丙能及時打開安全門，即使發生火災也不至于造成人員傷亡（案例十）。本案例就是典型的各行為單獨不足以導致危害結果，但合并在一起造成了危害結果。筆者認為，和故意犯罪一樣，這種情況也能夠分別認定各行為與危害結果之間的關系。事實上，運用肯定論者主張的共同犯罪理論反而不利于法律責任的認定。因為，一方面，本案中難以認為負責采購的甲與負責電路檢修的乙以及保安丙之間具有共同的注意義務（職位的差別也導致很多情況下沒有注意的能力。在專門化程度越來越高的今天，這種情況更加明顯）；另一方面，即使采“自然行為理論”，甲乙丙之間也沒有共同的實行行為及共同去行為的意思聯絡。

3. 因果關系的中斷

在因果進程發展的過程中可能發生介入他人行為的情況，如果該行為阻斷了先前行為與最終結果之間的因果關系，則就發生了因果關系的中斷。此處的介入因素主要包括第三人的行為、被害人的行為以及行為人自己的行為。根據本文的論證主題，此處僅闡述介入第三人行為的情形。以上文提到的案例九為例⑩經常例舉的另一個例子是,行為人的過失行為致被害人受傷,醫療過程中介入了醫生的過失行為致被害人死亡的情況，需要考察的是乙的介入行為是否具有異常性。如果認為乙的行為具有通常性，例如根據當時當地的交通情況，正常駕駛的乙不可避免地會軋到丙，則應該肯定甲的行為與丙的死亡之間具有因果關系(11)此處討論肯定甲的行為與危害結果之間具有因果關系并不意味著否定乙的行為與危害結果之間的因果關系。如果乙的行為符合交通肇事罪的其他構成要件要素,仍需定罪處罰。典型的如,乙路過該路口的時候正在飆車。；反之，如果乙的行為具有異常性，比如該十字路口十分擁擠，如果乙不超速肯定能夠及時剎車避免軋到丙，則應當認為乙的這一介入行為阻斷了甲行為與丙死亡之間刑法上的因果關系。上述是在能夠確定丙的死亡是由乙的行為造成的情形下討論的，如果無法確定致丙死亡的具體行為（如丁的超速行為將路人戊撞飛，戊落地之前又被庚駕駛的車輛撞飛，落地后戊已經死亡且無法確定具體是丁庚二人中誰的行為所致），又該如何處理呢？筆者初步認為，如果介入的庚的行為不具有異常性，則應該只認定丁的行為與戊的死亡具有刑法上的因果關系；如果庚的行為具有異常性，則適用上述因果關

系不明的情形處理，即二人都無罪，對丁庚二人只能依法追究其他法律責任(12)如果即使庚的行為具有異常性,但根據一般社會經驗,丁的行為造成戊死亡具有相當性時(如丁當時的車速為200km/h),則仍然可以認為丁行為與戊死亡之間仍然具有相當因果關系。。

（二）違法性判斷

違法性有無的判斷采取的是消極排除的方式。和故意犯罪一樣，過失犯罪中同樣可能存在阻卻違法的事由；但又與其不同的是，諸如法令行為、正當業務行為、獲被害人承諾的行為等類型的違法阻卻事由在過失犯罪中難以存在，因而此處僅就偶然防衛予以闡述。例如，張某在與其丈夫吵架的過程中將家中花瓶扔到窗外解氣，碰巧將正在樓下實施殺人行為的李某砸成重傷。防衛意思不要論者多認為，本例中李某的行為屬于正當防衛，不構成過失犯罪。筆者贊同該說，過失犯罪以發生危害社會的結果為追責起點，本例中李某的行為事實上保護了更大的法益，并沒有造成危害社會的危害結果。不應用行為的危險性來推定結果的刑事違法性。此外，對于此類需多個“巧合”才能發生的情況，一般認為也不具有運用刑法加以規制的必要性。對于緊急避險，由于存在“犧牲法益與保護法益的價值衡量”，在過失犯罪中也難以存在。

（三）有責性判斷

在行為人的行為符合構成要件且不具備違法阻卻事由時，就需對其是否具有責任予以判斷。首先是對行為人責任能力的判斷，如果行為人屬于不滿16周歲、依法不負刑事責任的精神病人等情形，則也就沒有刑法上過失或故意判斷的基礎；在肯定行為人具有責任能力后，就要進行過失與否的判斷，一是行為人能否認識到自己的行為會發生危害社會的結果；二是行為人認為危害結果“可以避免”的理由是否充分。如果行為人根本不可能認識到自己的行為會發生危害社會的結果，則屬于意外事件；如果行為人雖然認識到了自己可能會發生危害社會的結果，但有充分合理的理由相信能夠避免，但由于介入了第三人或被害人的行為導致了結果的發生，則行為人因缺乏期待可能性而無責。最后，是對違法性認識的可能性的判斷，“缺乏違法性認識的可能性時，不阻卻故意、過失，但阻卻責任。”[23]

結語

綜觀“主張共同過失犯罪按照共同犯罪處理”的學者，其出發點大多集中于“當罰感情”、“犯罪預防”等方面。與其說是從“共同注意義務的共同違反”或“行為共同”到“犯意聯絡”，再到“部分行為全部責任”，從而定罪處罰，倒不如說是因為“覺得應處罰、為了能處罰”逆流而上。“因為有處罰必要”而予以處罰是實質判斷先于形式判斷這一思維主導下的產物，有違現代刑法主張的形式判斷優先于實質判斷以限制司法恣意的理念。對于所謂的共同過失犯罪，應當按照單獨過失犯罪的歸責模式進行歸責。在發生符合構成要件的危害結果后，首先應當判斷哪些行為人的行為與結果的發生具有刑法上的因果關系，進而對違法性和有責性進行判斷。獨立犯罪形態說雖然符合刑法的規定且不存在理論解釋上的障礙，但似乎并沒有明顯的實踐指導意義。一言以蔽之，按照現有的刑法理論，對所謂共同過失犯罪中的各行為人分別考察，對符合具體犯罪構成要件的行為人分別定罪量刑完全可以實現刑法的社會保障機能。

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[22][23]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京:法律出版社,2011:183, 300.

（責任編輯： 弱水)

A Study of Joint Negligent Crime

JIANG Cheng-lian

(Law school of Nanjing University; Jiangsu, Nanjing,China,210093)

As an objective concept, the existence of “joint negligent crime” is inevitable. However, there is a controversy about its nature-joint (deliberately) crime, negligence crime and independent criminal pattern intheoretical circle. According to the theory of causation, a person can never be required to showresponsibility for a result unless there has causality in criminal law between the act and the harmful result, which is also the basis of the theory of causal accomplice. Any problems arising from the “joint negligent crime” can be solved as a separate crime by analyzing the causality. That punishing the negligent actor separately according to their behavior can follow the principle of legality and achieve crime equaling penalty principle.

joint negligent crime; negligent; joint crime; intention liaison; causality; criminal liability

D920.5

A

2095－932x（2016）05－0043－08

2016－08－26

蔣成連（1990－），男，安徽利辛人，碩士研究生，南京大學法學院。