罪刑相適應原則下的實質刑法觀

陳 文 昊

(北京大學 法學院，北京　100871)

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罪刑相適應原則下的實質刑法觀

陳 文 昊

(北京大學 法學院，北京100871)

形式解釋論拘泥于“語義應有射程”原則，忽視體系性考察，導致罪刑不均衡的現象，導致與司法實踐的脫節。近年以來，實質化的刑法觀對刑法解釋論的沖擊勢不可擋，“開放犯罪構成”、“刑法功利主義”、“風險社會”等理論的出現預示著傳統解釋論的轉向。罪刑法定必須滿足罪刑均衡的具體要求，二者相互統一；文義解釋必須符合體系解釋為具體要求，二者一體兩面。將罪刑均衡作為實質解釋論應當堅守的制約因素，對司法實踐中問題的解決有所裨益。

罪刑相適應；形式解釋論；實質解釋論；罪刑法定；罪刑均衡；刑法實質化

一、解釋論兩大陣營的割據

相比客觀解釋論與主觀解釋論來說，刑法解釋中的形式論與實質論之爭更受矚目，實質解釋論陣營以張明楷、劉艷紅、蘇彩霞、齊文遠、周詳等學者為代表；形式解釋論的倡導者包括陳興良教授與鄧子濱教授。[1](P122～123)

對于二者的界定，并沒有十分清晰的界限，但至少有以下幾點可以肯定：第一，實質解釋論者主張將實質判斷置于形式判斷之前，而形式解釋論者主張將形式判斷置于實質判斷之前。第二，面對立法者在立法上的漏洞，實質解釋論者主張盡量通過對規范的解釋填補漏洞，而形式解釋論者主張將法律本身的漏洞留待立法者解決。第三，實質解釋論者首先將法律規范理解為指引法官進行裁判的裁判規范，因此賦予法官在裁決案件的過程中更大的裁量權，而形式解釋論者首先將法律規范理解為行為規范，因此，必須要以一般公民預期的語義范圍之內進行解釋。

以一則案例引入：被告人朱建勇利用事先獲悉的賬號和密碼，侵入被害人陸正輝、趙佩花夫婦在證券營業部開設的股票交易賬戶，然后篡改了密碼，并使用陸、趙夫婦的資金和股票，采取高進低出的方法進行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案時被當場發現。按照股票成交平均價計算，用首次作案時該賬戶內的股票與資金余額減去案發時留有的股票與資金余額，朱建勇共給陸、趙夫婦的賬戶造成資金損失19.7萬余元。上海市靜安區人民法院于2002年10月24日判決朱建勇犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑二年。

在能否將被告人的行為解釋為故意毀壞財物罪中的“毀壞”，形式解釋論者與實質解釋論者之間存在爭議。形式解釋論者主張在“語義的應有射程”之內進行解釋，認為被告人的行為不成立故意毀壞財物罪；實質解釋論者以法益為中心強調處罰必要性，主張認定被告人成立故意毀壞財物罪并不違反罪刑法定原則。

實質解釋論與形式解釋論之爭，可謂曠日持久。理論上的爭論居多，卻鮮有對于實質解釋邊界的探討。事實上，既沒有純粹的形式解釋論，也沒有無限制的實質解釋論，關鍵是如何劃定實質解釋的邊界。刑法解釋的實質化浪潮已經勢不可擋，在此情況下，筆者認為，應當將罪刑均衡作為實質解釋論的底線，并以罪刑均衡原則反思形式解釋論的合理性。

二、困境：形式解釋論面臨罪刑均衡原則的詰問

[例1]甲搶劫A財物的過程中導致A的嬰兒死亡；乙以收養為目的搶劫B懷中嬰兒的過程中導致B的嬰兒(嬰兒身上并未攜帶任何財物)死亡。根據形式解釋論者主張的“語義射程”原則，會得出這樣的結論：甲符合《刑法》第263條搶劫致人死亡的情形，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。乙既不符合《刑法》第263條中的“搶劫財物”，亦不在“拐騙”的“語義射程”之內，只能認定為過失致人死亡罪，最高刑十年。然而，這樣的結論恐怕難以令人接受。形式解釋論者在“語義射程”內上下求索，最終得出的卻是罪刑不均衡的結論。像在玩游戲的小孩，被所謂規則吸引注意力，卻忘記了他們為什么要玩游戲。[2](P112)若將“拐騙”解釋為包括將兒童偷走、搶走的情形，既然搶劫普通財物成立搶劫罪，搶劫兒童當然成立搶劫罪，進而對乙的行為認定為搶劫罪與拐騙兒童罪的想象競合，可能得出較為合理的結論。也許有形式解釋論者提出：“這對罪刑法定原則的形式側面大有損害”。但事實是，這樣解釋的結論恰恰是妥當的。與其將對兒童的保護停留在紙面上，不如在實質上更為有效。試想，當一個想拐賣兒童的行為人得知搶劫兒童不構成任何犯罪， 他必然會轉而實施搶劫兒童的行為。《刑法》的功能脫離一般預防而走向鼓勵犯罪，此可謂解釋的不力。同理，一個想盜竊嬰兒拐賣的婦女得知搶劫嬰兒并不符合拐賣婦女、兒童罪的升格情節，她必然會轉而實施搶劫兒童的行為。

[例2]甲盜竊國有檔案，乙搶劫國有檔案(一張紙)。形式解釋論者認為，甲成立《刑法》第329條搶奪、盜竊國有檔案罪。而一張紙難以被評價為搶劫罪中的“財物”(不具有刑法所保護的價值)，搶劫行為也不在“搶劫、盜竊”的“語義射程”之內，故而該行為不成立任何犯罪。然而，這樣的結論難以令人接受。一個意圖盜竊國家檔案的行為人，在得知搶劫國家檔案不被認定為犯罪后，必然轉而采取搶劫的方式。實際上，立法者在該條文中的漏洞昭然若揭，對“搶奪、盜竊”國有檔案罪的常態行為立法可能確是立法者的初衷，然而在學理上排除搶劫國有檔案行為入罪卻不可取。再笨的女傭都知道，當被告知“削掉湯羹的皮并撇去馬鈴薯的油”時，她的主人所言非所欲。主人告訴她“放下手上的事情趕緊過來”，她的主人可能忽視了她可能正在解救主人即將溺死的嬰兒。事實上，將搶劫行為解釋為“搶奪”的結論完全妥當。在這里，“不是說搶奪包含了搶劫，而是說搶劫行為并不缺少搶奪的要素”[3](P42)。如果搶劫的檔案屬于財物，則成立搶奪、盜竊國有檔案罪與搶劫罪的想象競合。

[例3]甲實施普通詐騙，犯罪所得數額一億；乙在保險領域實施詐騙構成保險詐騙罪，犯罪所得數額一億。甲屬于詐騙數額特別巨大的情形，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。“特別法絕對優先說”認為，除法律有明文規定的以外，應當采特別法優先于普通法原則，因而乙只能認定為保險詐騙罪，最高處十五年有期徒刑。但這樣的結論無論如何難以令人接受。在該問題上，張明楷教授指出，“對于利用保險合同詐騙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，可以適用重法優于輕法的原則，以合同詐騙罪論處”。筆者基本贊同將合同詐騙罪與保險詐騙罪從一重罪處罰的處理方法，但同時認為，如果將保險詐騙罪與詐騙罪從一重罪處罰也不存在問題。

事實上，主流觀點多將“本法另有規定的依照規定”等同于國外刑法中封閉特權條款的處理方式。國外刑法的生母殺嬰罪、得同意殺人罪均屬于封閉的特權條款,[4](P58)即滿足特定條件，只能適用特別法。然而，將我國的金融詐騙諸罪認定為詐騙罪的封閉的特權條款，似乎難以找到任何理由。誠如張明楷教授所說，金融詐騙實際上是比普通詐騙更為嚴重的犯罪，因為其侵犯的法益除財產以外還有市場經濟秩序。[5](P342～343)當然，有學者認為不能從法條中得出金融詐騙罪一定比普通詐騙罪更嚴重的結論。但同樣地，也難以覓得將金融詐騙罪作為普通詐騙罪封閉特權條款而依照特別法從輕處罰的理由。也許有人認為，金融詐騙發生在經濟往來中，與一般人生活并不相關，且金融領域具有一定風險，保護力度上應當有所減弱。

但這樣的論斷并不成立。首先，金融領域“不與一般人相關”不能成為行為人在金融領域實施詐騙具有減輕特權的理由，事實上，暴動越獄罪、破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪、戰時違抗命令罪也都“不與一般人相關”，但立法者均設置了死刑。其次，“金融領域具有一定風險，保護力度上應當有所減弱”的理由也不成立。事實上，在風險頻發的領域，國家會加大處罰力度，“在危險初露端倪時就能發現并通過預防措施加以遏制或去除”[6](P98)。被害人自我答責理論也不能解釋所有法條競合中罪刑不均衡的現象。再次，需要解釋的并非“為什么在金融領域詐騙處罰要輕”，而是“為什么在保險領域詐騙處罰要輕”。事實上，保險詐騙以外的金融詐騙罪名最高刑均可以達到無期徒刑，在適用上與詐騙罪基本相適應，《刑法修正案(九)》之前集資詐騙罪還保有死刑。由此可見，關鍵問題并非保險領域的詐騙行為不如其他金融領域的詐騙行為危害性大，而是立法者發生了疏漏。最后，“立法者在制定特別法條時有特殊考慮”[7](P256)的說法并不成立，立法者作為代議機構，代表最廣大民眾的利益，如果民眾甚至無法洞悉立法者“特殊考慮”的意圖何在，這種“特殊考慮”根本無需考慮。

筆者認為，“本法另有規定的依照規定”系注意規定，旨在提醒司法人員，在基本規定之外還存在其他因為對象、手段等要素特殊而設立的規定。所謂“依照規定”并不是依照規定“定罪”，而是依照規定“成立犯罪”，之后再根據罪數理論處理。在例子中，乙應按照詐騙罪、合同詐騙罪、保險詐騙罪中的一重罪論處。同樣的例子還有，甲盜竊普通財物價值一億，乙盜伐林木價值一億。甲符合盜竊數額特別巨大的情形，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，根據形式解釋論，乙只能適用《刑法》第345條盜伐林木罪，最高刑十五年。然而，盜伐林木罪相比盜竊罪的嚴重性昭然若揭：它不僅侵犯了財產產權，而且侵犯了環境法益。

[例4]甲在搶劫過程中駕車不慎將路人A撞成重傷(甲負全部責任)。“特別法絕對優先說”認為：行為人以特別方式或在特別領域實施犯罪，數額未達到特別條款的起刑點，即使達到普通條款的起刑點，也不能以普通條款處罰。在例子中，甲成立搶劫罪致人重傷無可非議，但根據“特別法絕對優先說”，單獨來看甲駕車造成一人重傷的行為，不符合“死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的”的條件，不能認定為交通肇事罪，同時也不能認定為作為一般條款的過失致人重傷罪。至此，“特別法絕對優先說”得出的結論是：甲成立搶劫罪致人重傷，但單獨評價致人重傷的行為卻不成立過失致人重傷罪。然而，致人重傷、死亡的加重結果是過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的特別條款，認為甲成立作為特殊情形的搶劫致人重傷，卻不成立作為一般情形的過失致人重傷罪顯然不妥。

事實上，認為特殊情形下，不符合特別法條規定的犯罪而適用普通法條并無不當。有學者引用耶塞克的話進行批評:“如果行為人因第一次的構成要件而應當享受特權，被排除的構成要件仍然不得適用。被排除的犯罪不得被重新恢復，否則行為人將會受到比適用第一次的刑法規定更為嚴厲的刑罰”[8](P900)。然而，這樣的批判只針對德國刑法中的封閉特權條款而言。在我國情況有所不同，以普通詐騙罪與金融詐騙罪為例：如上文所述，不存在任何可以認為金融詐騙應當相比普通詐騙減輕處罰的理由。換言之，不能認為刑法規定金融詐騙罪就是為了給部分詐騙犯罪人享受減輕處罰的特權。因此，除封閉特權條款以外，筆者贊成在行為符合特別法條的行為類型但尚未達到特別法條的入罪標準時，遞補適用普通法條，這種處理事實上與想象競合犯一致。

[例5]甲盜竊財物，逃跑時遇到A，為抗拒抓捕將A打成重傷。乙搶劫B財物將B打成輕傷，逃跑時遇到C，為抗拒抓捕將C打成重傷。形式解釋論者傾向于認為：甲構成《刑法》第269條事后搶劫，并致人重傷，最高可處死刑。乙的前行為構成《刑法》第263條搶劫罪，因為《刑法》第269條事后搶劫的先行行為中并不包括第263條的搶劫，所以不能成立事后搶劫，只能將行為人對B的搶劫罪(致人輕傷)與對C的故意傷害罪(致人重傷)數罪并罰，量刑結果最高十五年有期徒刑(三至十年有期徒刑與三至十年有期徒刑數罪并罰)。乙的先前行為比甲嚴重，處刑卻比甲輕，恐怕沒有人會贊成這樣的結論。事實上，完全可以將《刑法》第263的搶劫行為評價為搶奪，認為乙的行為也成立事后搶劫。這是因為，搶劫行為并不缺乏盜竊罪的構成要件要素與責任要素，這樣的解釋并無不妥。

通過以上案例可以看出，形式解釋論囿于文本的字面含義，忽視體系協調性與邏輯自洽性，難以解決實踐中的問題。

三、嬗變：實質化思潮對傳統解釋論的破解與沖擊

惟有兼顧法律文本的實質與形式側面，“才能窺見法的真諦，由此所得的觀念才不致流于狹隘偏激”[9](P24)。因此，只有在功利邏輯引入之后，公共政策才可能成為影響刑事立法與司法的重要因素。這標志著相對封閉的刑法學體系走向終結。可以說，晚近以來，刑法的實質化思潮勢不可擋，“回到古典”的構想已然難以實現。

(一)開放的犯罪構成理論——“司法者中心”的價值探討

可以說，劉艷紅教授“開放的犯罪構成理論”是對刑法功能進行反思的先聲。劉艷紅教授主張刑法的解釋不應拘泥于法條，而應強化法官的自由裁量權，兼顧社會效應，并將該理論與司法獨立的實現相勾連。

首先，劉艷紅教授正確地指出構成要件規定的不完整性。在刑法中，大量的語詞較為模糊，需要法官進行價值補充。[10](P292)例如，盜竊罪中的“他人財物”、販賣淫穢物品罪的“淫穢物品”、強制猥褻罪中的“猥褻”，這些規范的構成要素均需要法律的、文化的、價值的評價。[11](P42)開放的構成要件，是指構成要件中對相關犯罪類型不法的描述不完備，其他部分需要法官在具體案件中補充確定的情形。[12](P195)事實上，即使是形式解釋論者，也會認為虛擬財產也是刑法中的“財物”，盜竊他人虛擬財產成立盜竊罪。[13](P253)既然虛擬財產可以被盜竊，那么為什么不可以被毀壞？形式解釋論者在朱建勇一案中觀點存疑。例如，甲侵入被害人A的賬號，處置A的虛擬巨額游戲裝備，但無法查明到底是將其丟棄抑或轉給自己。形式解釋論者主張，這樣的情況即使將他人的武器裝備丟棄也不成立故意毀壞財物罪，因而無法對甲認定犯罪。實質解釋論者會認為，即使無法查明甲如何處置A的虛擬巨額游戲裝備，但至少可以認定其成立故意毀壞財物罪。顯然，實質解釋論者得出的結論更為自洽。

其次，劉艷紅教授提出以法官自由裁量權為中心的刑法適用體制。她認為只有《刑法》的條文預留給法官一定的裁量空間，法官根據法條規定并結合犯罪對社會的實質危害來解釋法條，才能使刑法的發展與社會同步。事實上，形式的罪刑法定主義存在天然的缺陷。它強調立法至上，強調制定的法律對于司法者的絕對指導，漠視刑法規范的內在價值。但人類的歷史不止一次表明，立法者不僅并非萬能，更不可能一貫正確，立法權為惡比司法權的濫用更為恐怖。[14](P82)如果司法完全依附于立法，則與沒有司法別無二致。“罪刑法定原則不意味著凡是法律規定就不必接受司法實踐的檢驗，特別是基于憲法原則所做出的檢驗，這種檢驗的結論必須符合社會正義與保障人權的要求”[15](P9)。由此可見，司法者的解釋權擴張是開放的構成要件理論的重要征表。

(二)“實質解釋論”——“社會整體利益”的圖景構建

張明楷教授是實質刑法的旗手，周光權教授也主張“犯罪論的實質化”，主張實質的刑法解釋。[16](P62～62)可以說，張明楷教授的“行為功利主義”將社會整體利益置于對規則的絕對服從義務之上，建立起以結果無價值論為基石的犯罪構成體系。與此相呼應，以法益為中心的“實質解釋論”立足于社會整體利益衡量，有顛覆傳統封閉的刑法犯罪構成體系之勢。

張明楷教授強調刑法立法中存在缺陷。正如斯馬特指出的，規則功利主義者建立其道德原則的基礎只不過是憑借以往的經驗，所以，這些規則只不過是“粗淺的常識”[17](P171)。面對諸多針對實質解釋論的質疑，張明楷教授指出，“以上批評均以刑法分則對特別法條的設置完全合理為前提，但在我國事實上并非如此”[18](P38)。從上文對法條競合處罰原則的論述中，這一點已不言自明。在我國的刑法體系中，如果嚴格依照文義解釋，以出賣為目的盜竊嬰兒成立拐賣婦女兒童罪，以出賣為目的搶劫嬰兒(嬰兒身上未攜帶任何財物)不成立犯罪；搶奪國有檔案成立搶奪國有檔案罪，搶劫國有檔案(一張紙)不成立犯罪。這顯然不符合罪刑均衡的要求。

在罪刑均衡的要求下建立起罪與刑之間階梯式的對應關系，正是刑法教義學所要求的。[19](P32)事實上，成文法律的出現以公眾認知為基礎，因而必需服從公眾認知，這才是正確的分析進路。例如，一個打碎花瓶的小孩子會辯解道：我不是故意的。這是因為他明白，故意犯罪應當比過失犯罪受到更嚴厲的懲罰。小孩子都能明白的道理偏偏尚未被我們洞悉。對此，張明楷教授一針見血地指出：故意與過失是位階關系，過失犯罪所對應的以故意實施的行為必然成立犯罪。筆者認為，該結論不言自明、毫無疑問，不必窮舉《刑法》中的法條才能得出。可見，刑法體系并非全然由分則條文中語詞的“應有之義”抑或“射程范圍”構筑，而是由罪刑均衡原則指導下罪與刑之間階梯式的對應關系搭建。因此，“如果刑法中真的存在過失犯罪無對應故意形態的情況，也應嚴格按照刑法處罰”的觀點難以成立，這無異于鼓勵公民去實施責任更重的故意犯罪行為。

張明楷教授強調行為的“可罰性”，認為“不值得科處刑罰的不正當行為當然也有可能包含在構成要件的文字表述之內”。例如，如果嚴格按照所謂“語義應有射程”，就會將居民搬家時搬運祖傳象牙的行為認定為非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪；三人以上秘密的淫亂行為認定為聚眾淫亂罪，這顯然不妥。可見，要實現刑法的法益保護目的，就只能遵循一個“最大化利益原則”。

(三)風險社會理論——“目的解釋論”的解構視角

風險社會理論顯然比開放的犯罪構成理論抑或實質解釋論走的更遠。勞東燕副教授認為，傳統的犯罪論體系已然無法適應“風險社會”的現狀，需要將刑法視為一般預防工具，通過目的解釋將社會風險應對納入刑法考量。與其說“風險刑法”是一套完善的理論體系，不如說其對“風險社會”下的刑法發展進路做出了預測。[20](P140～141)

在此背景下，目的解釋論認為，現代刑法的立法目的通常只在于舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復刑事司法體系的可信度。[21](P173)因為只有國家才能迅速有效地應對風險，所以社會成員容忍了國家介入社會生活的傾向。[22](P339)隨著風險社會的來臨，國家的任務被認為主要不是在侵害實際發生時進行制裁，而是在危險初露端倪時就能發現并通過預防措施加以遏制或去除,迅速地對越軌行為做出干預。[23](P55)在這樣的背景下，刑法的解釋張力相應進一步增加，因此，“目的解釋論”與實質解釋論可謂殊途同歸，均是兼顧社會效應、突破嚴格文本解釋的結果。

制定法文本只構成解釋之弦的一個支點，另一個支點需要目的來提供。法官的目光只有不斷地往返于制定法文本與目的之間，才能奏響法律解釋的生命之弦。例如，行為人攜帶鹽酸潑灑于女會計臉上并搶走后者錢包的案件中，德國最高法院肯定鹽酸是武器，進而認定構成加重強盜罪。[24](P107)法院認為鹽酸屬于武器，不是因為鹽酸正好處于武器的可能語義范圍內，而是由于法官認定對危害社會安全的行為有必要予以加重處罰，故將鹽酸納入武器的語義之內。

實質上，目的解釋論與實質解釋論異曲同工，目的解釋論中的“目的”即實質解釋論者所稱“處罰必要性”。實質解釋論乃至刑法實質化思潮的出現有其必然性，代表著各國刑法理論的共同走向。在風險社會的背景之下，必須強化刑法的社會保護功能。[25](P95～97)同時，公眾的安全需求提高，因而控制與管理風險成為主導性的公共政策。

(四)目的理性理論與規范論——“刑法功能論”的反思進路

教義學體系是向外部開放的管道，經由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調整自身的結構和功能。這樣的信息通過目的的管道傳遞至教義學體系的各個角落，驅使體系之內的各個組成要素做出相應構造上的調整。可以說，該評價相當中肯，目的理性理論在傳統封閉的犯罪構成體系中釋放了若干開口，使之與外界相連通。刑法的解釋不再停留于語言學，而是更多地與社會效應接洽。

羅克辛教授認為，刑法具有目的和社會功能。刑罰的對象必須有“可對話性”(可答責性)與“預防必要性”。羅克辛教授將刑罰體系與形勢政策相結合，建立形勢政策導向的、“有效益”的犯罪論體系。由“應罰性”向“需罰性”的嬗變標志著功能主義刑法的發展進路。目的理性論使得我國傳統犯罪理論難以周延的問題得以妥善解決:個別幼女有淫亂習性，主動與多名男子發生性關系，為何不宜認定這些男子成立強奸罪?因受丈夫虐待外逃而與他人結婚，為何不宜認定為重婚罪?受單位領導指派實施了一定犯罪的人員，為何不宜作為直接責任人員追究刑事責任？對此，可以認為納入了有關刑事政策的考量，認為沒有必要對行為人進行刑事非難，因而沒有將其入罪。[26](P28)形事政策的考量最終必然體現于刑法解釋上。正如上文所述，外部的信息要素最終會通過管道傳輸回體系之內，刑事政策的考量最終會通過刑法解釋體現，對法條文本嚴格、封閉的解釋已然無法適應社會需求。

雅各布斯教授認為，國家是絕對的，規范不可挑戰。刑法的任務就是保障規范不容侵犯。一個人是否有罪不取決于其自身，而是國家有無其他制裁手段。可以說，雅各布斯將功能化刑法發揚到了極致。雅各布斯教授主張，如果不追究行為人的責任，也能解消行為人引起的沖突，維護法規范和社會的穩定，行為人就無責任。[27](P1)罪責是一個功能性概念，只有目的能給罪責概念內涵，這個目的就是一般預防目的。因此，罪責概念是一般預防的衍生物。[28](P473)刑法使得大眾確認對規范的信任，藉此來維護社會的安定。由此可見，刑法語詞的解釋必須符合刑法的目的進行，而非僅僅根據語詞的含義。

可以說，刑法的實質化思潮為大勢所趨，封閉的刑法學體系早已難以適應。嚴格依照“語義射程”抑或“應有之義”的解釋方法已然難以回應現實中存在的問題。刑法學并非語言學，必需應對各種社會訴求。拋開社會利益考量的社會科學并不存在。

四、罪刑均衡：罪刑法定的應有之義——實質解釋的陣地與底線

(一)出路：罪刑均衡系罪刑法定的側面

形式解釋論者認為，形式解釋論與實質解釋論的對立，肇始于對罪刑法定原則的不同理解。但在筆者看來，形式解釋論與實質解釋論的分歧，不僅在于對罪刑法定原則的誤讀，還在于對罪刑均衡原則的忽視。《刑法》第5條明文規定了罪刑相適應原則，但顯然被形式解釋論者所忽視。上文所舉的案例中，大多是拘泥于分則條文解釋的“語義射程”原則而造成罪刑不相適應的結果。在形式解釋論者眼中，以出賣為目的盜竊嬰兒成立拐賣婦女兒童罪，以出賣為目的搶劫嬰兒不成立犯罪；搶奪國有檔案成立搶奪國有檔案罪，搶劫國有檔案(一張紙)不成立犯罪，甚至可以被“罪刑法定”原則正名化。但“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪刑相適應”的基本原則被擱置不論。 如果一項罪行與為之設定的刑罰之間存在著實質性的不一致，那么就會違背一般人的正義感。[29](P287)倘若如此，法律會引導公民走向惡的危險領域。

實質解釋論與形式解釋論之爭可以追溯到罪刑法定與罪刑均衡的關系上考量，將罪刑均衡原則與罪刑法定原則孤立甚至對立看待的觀點是對罪刑法定內涵的誤讀。事實上，正如有學者指出的：罪刑法定、罪刑相適應、平等適用原則相互聯系、各有側重、相互制約、相互作用形成有機整體，而罪刑法定在其中處于核心位置。[30](P20)在筆者看來，罪刑法定與罪刑相適應是一枚硬幣的正反面。運用罪刑法定原則在對分則條文含義的具體理解中，必須滿足罪刑均衡原則。換言之，犧牲罪刑均衡的“罪刑法定”并不存在，罪刑均衡是罪刑法定的具體化表現。例如，將《刑法》第329條搶奪、盜竊國有檔案罪中的“搶奪”解釋為包括搶劫違反了罪刑法定原則，而不將“搶奪”解釋為包括搶劫違背了罪刑均衡原則，這種看法忽視了罪刑法定原則的實質側面。事實上，將“搶奪”解釋為包括搶劫既符合罪刑均衡原則，又符合罪刑法定原則，前者是后者的應有之義。

正如有學者提出的，罪刑均衡原則具有獨立的地位，其有作為公正的載體、限制刑罰權和預見法律后果的作用。[31](P23)同時，罪刑均衡是罪刑法定的應有之義，[32](P17)重罪重罰、輕罪輕罰、罰當其罪、罪刑相稱也是對罪刑法定的要求。對罪刑法定的理解不應拘泥于對“語詞射程”的理解，因為刑法中的語詞含義在不斷變化。[33](P409)例如，刑法中對“財物”的理解從有體物到無體物，從物權載體到債權憑證，從實體之物到虛擬財產，無不體現刑法中概念隨社會發展的嬗變。另一方面，刑法中的概念是類型化的、多維的，以單一的思維考量多維的語詞含義顯然流于表面。例如，“殺人”的語詞背后所蘊含的內容極其豐富，既包括以火燒、水淹、刀砍、繩勒方式殺人的具體樣態，又包括以不作為形式殺人的義務犯，還包括將他人作為工具加以利用實施殺人的間接正犯的情形。阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)認為，處罰不真正不作為犯違反了罪刑法定原則。[34](P239)然而，從世界各國的刑事立法來看，幾乎沒有國家認為不真正不作為一律不受處罰。事實上，“禁止殺人”背后保護的法益是人的生命，從評價規范角度，不論以作為抑或不作為的方式導致他人死亡，都可以認為侵犯生命法益，因而具有違法性。由此可見，機械、教條地根據字面含義解釋和適用條文，忽視語詞背后保護的法益，最終會陷入“白馬非馬”的困局。

(二)拔丁抽楔：體系解釋系文義解釋側面

形式解釋論者對實質解釋論者最大的非難在于，法律的實質規定脫離文本，難以界定。事實上，這樣的擔心不無道理，實質解釋論對條文語詞的擴張很有可能滑向危險領域，這是各國刑法實質化過程中共同面臨、難以避免的問題。事實上，無論“通過解釋使犯罪構成所反映的社會危害性達到應受刑事責任追究的程度”[35](P58)抑或“以法益為中心的實質解釋”都具有一定危險性。包括勞東燕副教授所提倡的目的解釋論，本質上具有極大的擴張性，“認為鹽酸屬于武器，不是因為鹽酸正好處于武器的可能語義范圍內，而是由于法官認定危害社會安全的行為，有必要予以加重處罰，故將鹽酸納入武器的語義之內”，這樣的解釋對保障公民自由極為不利。

但事實上，如上文所述，罪刑法定原則當然包含了罪刑均衡原則的應有之義，同樣，“符合語義解釋”中也應包含“符合體系解釋”的應有之義。刑法解釋論中，體系解釋的地位之所以被一再忽視和邊緣化，是基于對其含義的理解不充分甚至誤讀。“法律條文只有當它處于整體之中才能顯示出其應有含義，將其與其他條文比較，很容易確定其含義”[36](P128)。例如能否將“盜竊、搶奪國有檔案”中的“搶奪”解釋為包括搶劫，只有考察該條文之外搶奪罪與搶劫罪的法定刑才能得出結論。當然，罪刑均衡的要求不僅表現在條文的關系之中，更體現在“罪與刑之間階梯式的對應關系”中，如前文所述，故意犯罪重于相應的過失犯罪，這一點不言自明。

倘若對于一個文本片段的詮釋被同一文本的其他部分印證，它就是可以接受的。否則應當予以舍棄。[37](P78)換言之，如果文義解釋的結論導致刑法的不協調或非正義，就不能對結果予以采納。反對該觀點的學者當然會提出，文義解釋與其他解釋發生沖突時，應當采用文義解釋方法。然而，筆者認為單純的文義解釋并不存在，體系解釋是文義解釋另一個側面，與其說文義解釋與體系解釋發生了沖突，不如說對文義的理解本身發生了錯誤。

體系解釋的過程中不可避免地需要運用當然解釋的方法。體系解釋的理論依據在于事理上的當然與邏輯上的當然的統一，兩者缺一不可。[38](P141)早在我國唐代，就出現了“舉輕以明重，舉重以明輕”的解釋方法。現行的刑法解釋論中雖然弱化了當然解釋的作用，但筆者認為將其作為體系解釋中的一種方法并無不妥。典型的例子是，根據《刑法》第124條，“破壞廣播電視設施、公用電信設施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑;造成嚴重后果的，處七年以上有期徒刑”；“過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑;情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。單純從語詞來看，并不能確定“過失犯前款罪”的含義是指代“未造成嚴重后果”抑或“造成嚴重后果”的情形。但從法定刑來看，過失犯罪的處罰當然應當輕于對應的故意犯罪。因此，如果認為“過失犯前款罪”指代前款“未造成嚴重后果”的情形，會得出無論故意還是對應過失犯罪處刑相同的不當結論。由此可以認定，此處“過失犯前款罪”僅指代前款“造成嚴重后果”的情形。再例如，甲未經許可經營香煙買賣業務，甲誤以為自己銷售的是真品，但實際上是假冒他人注冊商標的香煙。運用當然解釋方法，既然未經許可經營合格香煙構成非法經營罪，則未經許可經營假冒他人注冊商標的香煙當然構成非法經營罪。

當然解釋與罪刑法定原則具有價值沖突，甚至具有“兩不可立”的特點。筆者認為，在對語詞含義的理解中誠然可能出現“體系不相協調”的情形，但對目的、體系、歷史沿革的綜合考量是對文義的具體確定，在此意義上體系解釋的結論與文義解釋的結論應當一致。

總結而言，在刑法走向實質化成為趨勢的當今，傳統的形式解釋論應當得到反思。實質化的刑法觀對刑法解釋論的沖擊勢不可擋，“開放犯罪構成”、“刑法功利主義”、“風險社會”等理論的出現預示著傳統解釋論的涅槃與轉型。實質解釋論與形式解釋論之爭，可謂曠日持久。理論上的爭論居多，卻鮮有對于實質解釋邊界的探討。事實上，既沒有純粹的形式解釋論，也沒有無限制的實質解釋論，關鍵是如何劃定實質解釋的邊界。刑法解釋的實質化浪潮下，應當將罪刑均衡作為實質解釋論應當堅守的底線，并以罪刑均衡原則反思形式解釋論的合理性。當然，完全依賴罪刑均衡的罪刑梯度構建是機械的，但至少為罪刑法定的界限提供了一定的標準。筆者相信，理性的思考只能通過理性的形式表現出來，理性的法律應當引導人們理性地向前看。

[1]勞東燕.刑法解釋中的形式論與實質論之爭[J].法學研究，2013，(3).

[2]薩伯，陳福永，張永泰，譯.洞穴奇案[M].北京：三聯書店，2009.

[3]張明楷.實質解釋論的再提倡[J].中國法學，2010,(4).

[4]陳洪兵.以罪刑相適應原則破解刑法中的注意規定——以生產銷售偽劣商品罪的相關規定為切入點[J].政治與法律,2013,(2).

[5]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學出版社,2006.

[6]勞東燕.風險社會與變動中的刑法理論[J].中外法學.2014,(1).

[7]周光權.刑法總論(第2版)[M].北京：中國人民大學出版社.2011.

[8][德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.許久生,譯.德國刑法教科書(總論)[M].北京：中國法制出版社，2001.

[9]韓忠漠.法學緒論[M].北京：中國政法大學出版社,2002.

[10]劉艷紅.開放的犯罪構成要件理論之提倡[J].環球法律評論，2003,(3).

[11]蘇彩霞.實質的刑法解釋論之確立與展開[J].法學研究，2007,(3).

[12][德]克勞斯·羅克辛，王世洲,譯.德國刑法學總論[M].北京：法律出版社，2005.

[13]陳興良.判例刑法學(下卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[14]唐謖堯.外國刑法中犯罪成立要件的實質化[J].西南政法大學學報,2003,(5).

[15]楊誠. 卞建林,等，譯. 加拿大刑事法典:評價與借鑒——中譯本代序[A].加拿大刑事法典[M].北京:中國政法大學出版社，1999.

[16]劉艷紅.實質刑法的體系化思考[J].法學評論(雙月刊),2014,(4).

[17]吳映平.黑爾之功利主義觀述評[J].武漢理工大學學報(社會科學版),2008,(2).

[18]張明楷.法條競合中特別關系的確定與處理[J].法學家，2011,(1)

[19]陳慶安.論刑法漏洞的存在與補救——兼論“以刑入罪”之隱憂[J].政治與法律,2010,(7).

[20][日]西原春夫.顧肖榮,等，譯.刑法的根基與哲學[M].北京：法律出版社,2004.

[21]David Garland. The Culture of Control[M].Chicago: The University of Chicago Press, 2001.

[22][日]關哲夫，王充,譯.現代社會中法益論的課題[J].刑法論叢，2007,(7).

[23]陳曉明.風險社會之刑法應對[J].法學研究，2009,(11).

[24][德]考夫曼,劉幸義,等,譯.法律哲學[M].北京：法律出版社，2004.

[25][德]京特·雅科布斯. 馮軍,譯.規范人格體社會——法哲學前思[M].北京：法律出版社,2001.

[26]王振.目的理性犯罪論體系之檢視[J].萍鄉高等專科學校學報，2008,(4).

[27]馮軍.刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷[J].中外法學，2012.

[28]吳情樹.京特·雅科布斯的刑法思想介評[J].刑法論叢，2010,(3).

[29][美]E·博登海默. 鄧正來,譯.法理學:法律哲學與法律方法[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[30]楊春洗,等.中國刑法論(第5版)[M].北京：北京大學出版社，2011.

[31]白建軍.罪刑均衡實證研究[M].北京：法律出版社，2004.

[32]付明明.罪刑均衡原則研究[D].廈門：廈門大學，2006.

[33][日]淺田和茂.刑法總論[M].東京：有斐閣，2005.

[34]Armin Kaufmann.Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte[M].Berlin:Verlag Otto Schwartz,1959.

[35]張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社,2002.

[36][法]亨利·萊維·布律爾，許鈞,譯.法律社會學[M].上海：上海人民出版社，1987.

[37][意]艾科,等.王宇根,譯.詮釋與過度詮釋[M].三聯書店，1997.

[38]李翔.論我國刑法中的當然解釋及其限度[J].法學，2014,(5).

View of Substantive Criminal Law under the Principles of Convictions and Crime Adaptability

CHEN Wen-hao

(Law School, Peking University， Beijing 100871, China)

Explanation in form stands on the principle of "the range of words" and neglects the system, which breaks the rule of balance of crime and punishment and has troubles in the solve of problems. In recent years,the impact of the view of substantive criminal law on criminal law interpretation is overwhelming. The theory of "overt constitution of a crime","criminal law utilitarianism","risk society" marks the reborn of explanation theory of criminal law. The rule of legality must meet the rule of balance of crime and punishment,and they are unified.The explanation of words must meet the standard of balance of the system.The base line of legality is the balance of crime and punishment, and explanation in form stands should be reconsidered from the angle of balance of crime and punishment.

convictions and crime adaptability; explanation in form; substantial explanation; the rule of legality; balance of crime and punishment; substantial criminal law

1671-1653(2016)03-0067-08

2016-03-15

陳文昊(1992-)，男，江蘇鎮江人，北京大學法學院2015級刑法學專業碩士研究生。

D914

ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.03.011