我國綠色技術專利司法強制許可研究

李 軍

(1.泰州學院 人文學院,江蘇 泰州 225300;2.同濟大學 知識產權學院，上海 200092)

我國綠色技術專利司法強制許可研究

李 軍1,2

(1.泰州學院 人文學院,江蘇 泰州 225300;2.同濟大學 知識產權學院，上海 200092)

強制許可是解決綠色專利實施的有效途徑，但我國綠色技術專利行政強制許可的實施存在法律制度上的障礙，短時間難以克服。法院在公共利益認定上具有天然優勢，其根據個案做出綠色專利侵權不停止侵害的判決國際影響較少且能達到強制許可的目的。其替代措施“合理費用”的確定應以公共利益為主要考察基點。

綠色技術專利；行政強制許可制度；侵權不停止侵害

環境問題的解決現在成為社會經濟可持續發展的關鍵，而環境技術是解決環境問題的關鍵，由于技術領域的普遍專利化，環境技術一般都作為壟斷性的專利掌握在專利權人手中，發達國家憑借對大多數專利的控制權掌握著環境技術轉移的主動權，發展中國家要想獲得先進的環境技術需對發達國家的專利權做出限制，這就凸顯了專利行政強制許可的重要性。但我國現行專利行政強制許可制度很難發揮應有的作用，本文擬以此為切入點，分析我國環境技術專利行政強制許可的困境以及解決模式。

一、我國綠色技術專利行政強制許可的法律障礙

專利制度是功能和目的二元的統一，專利技術的外溢性和非排他性要求專利權人對專利技術擁有壟斷權，確保專利權人獲得經濟利益來刺激專利權人進一步技術創新，從而達到技術持續創新、社會不斷進步的目的。另一方面，專利技術的完全非競爭性和學習性又必須對專利權人的壟斷性的專利權予以必要的合理限制，以保證社會公眾可以接近專利技術，使專利技術的邊際收益遞增最大化，從而增加社會公共福利。[1](P25)平衡專利權人私人利益與社會公眾對專利技術合理需求的社會利益之間的矛盾無疑是專利制度的重要目的之一，這種平衡是動態平衡。平衡是靜態和暫時的，而沖突是常態和持久的。這就要求我們隨時根據社會經濟等因素變化不斷調整專利制度相關規定以達到新的平衡。同時這種矛盾沖突又是對立統一的，最終的目的都是為了實現社會公益的提高，社會福利最大化。

當今環境問題已經成為全球關注的焦點，各國法律制度為了適用環境問題的解決都做出了相應調整，知識產權制度也不例外。環境問題的解決需要環保性的技術替代資源、能源消耗性的技術，治理環境污染也需要先進技術，此類技術被稱為“綠色技術”，主要是為了保護自然生態和資源，確保環境的可持續性發展，而對環境科學的應用。[2](P37～41)“綠色技術”主要包括“污水回收與凈化、環境治理、節能技術、可再生資源利用以及減排技術等”。[3](P2 491～2 497)授予此類技術方案的專利被稱為“綠色技術專利”，此類專利和普通專利在授權程序和許可方式上存在一定的不同。

英國、美國、日本以及韓國等國家為了推廣綠色技術專利，對專利制度做出調整，在專利授予程序上，設計出比普通專利更快捷、更方便的專利審查“綠色通道”制度，綠色技術因而可以比較迅速的獲得專利。我國也建立了類似的制度。①但在綠色技術專利實施方面，發達國家和發展中國家存在較大爭議，發展中國家認為綠色技術專利的運用需符合專利行政強制許可“公共利益”的要求，可以對其實施行政強制許可，從而獲得治理環境的先進技術。而這種提議遭到基本掌握著綠色技術專利的發達國家特別是美國的反對，他們認為綠色技術專利具有和藥品不同的特性，這些技術的生產者和銷售者之間的市場競爭就足以降低技術轉讓的價格了，因此并不適用于專利行政強制許可，強制許可將會損害專利權人的權利，從而破壞專利制度的基礎。由于上述分歧的存在，綠色技術專利并沒有在國際條約中獲得和藥品同樣的地位，國家不能在適當時候如同藥品一樣實施行政強制許可。[4](P21)

我國學者對綠色專利行政強制許可的研究很多，主要集中在行政強制許可的必要性和重要性論述上，但可行性的論證、具體制度設計的研究則比較少，主要研究成果有兩種思路：一是比照藥品行政強制許可的思路，把解決“環境問題”的綠色技術專利的運用歸于行政強制許可“公共利益”的解釋，從而使綠色技術專利獲得行政強制許可的法律依據。[5](P71)二是修改國際公約和國內法有關環境問題的規定，把環境問題納入國際條約和國內法中，對國內法中關于專利強制許可制度的適用范圍予以修改和完善，把綠色技術專利納入其中。[6](P120～125)

藥品的專利行政強制許可在國際條約中有相應的規定，②印度、南非、泰國等國有過實施藥品行政強制許可的先例，中國在《專利法》和《專利實施強制許可辦法》中同樣認可藥品專利強制許可制度，條件限制為“緊急狀態下的公共利益”或“為了公共健康”。但在2009年，廣東某藥廠曾向國家食品藥品監督管理局提出“達菲”藥品專利行政強制許可，但未獲得批準。[7]至今我國專利行政強制許可仍是零實施。其中主要原因有兩點：一是我國專利行政強制許可制度本身固有的缺陷，如對行政強制許可申請人的資格要求過高；對強制許可的理由限制過嚴；規定模糊、可操作性差；程序過于繁瑣等；[8](P167～170)二是來自國際的壓力，如專利強制許可的實施可能對外國投資造成負面影響，導致發達國家貿易制裁等，特別是美國對試圖實施專利行政強制許可的國家一貫采取強硬態度。[9](P23)藥品專利行政強制許可在國際條例中有相關規定，亦有相關國家行政強制許可的先例，可謂既有實施的法理依據，也有實施的實例，但在我國仍是零實施，更勿論綠色技術專利的行政強制許可了。

環境因素固然可以通過法律的解釋使其歸納入“公共利益”的范疇，從而實現專利行政強制許可。這條道路從理論上是可行的，但在實踐中難以走通。一方面我國藥品專利行政強制許可所面臨的障礙對于綠色技術專利來說同樣存在，另一方面綠色技術專利解決的環境問題的公共利益的緊急程度要明顯弱于藥品所要解決的人類疾病，正如有些學者認為綠色技術和藥品相比有較強的替代性，[10](P119～125)單一的綠色技術并不能發揮改善環境的作用，需要與其他技術一起才能發揮作用，因此并不符合實施行政強制許可的條件。[9](P23)

發達國家和發展中國家利益的不同導致觀念的分歧，綠色技術專利的行政強制許可制度至今沒有納入國際條約，如果未來能如同藥品專利行政強制許可一樣規定于國際條約，必定是世界各國長期利益博弈的結果，非一朝一夕可以達到的結果。

總之，在我國試圖通過專利行政強制許可的方法來實現先進的綠色技術的實施并不現實，一方面我國專利行政強制許可制度固有的缺陷，導致該制度至今仍是零實施；另一方面綠色技術專利具有的特點使其和藥品相比有較強的技術替代性，公共利益的緊急性弱于藥品，和藥品不同，在國際條約中沒有對于綠色技術專利可以實施行政強制許可的規定。解決這兩個問題都涉及國際條約和國內立法的修改，這將是長期的過程，而目前我國環境持續惡化，先進綠色技術的實施已經刻不容緩。

二、我國綠色技術專利強制許可的新進路

最高人民法院于2016年3月發布《最高人民法院關于審理侵犯專利權利糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《司法解釋二》)第二十六條規定：被告構成對專利權的侵犯，權利人請求判令其停止侵權行為的，人民法院應予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應的合理費用。此司法解釋使我國在司法實踐中已經存在的專利侵權不停止侵害的判決有了明確的法律依據，也給我們解決綠色技術專利行政強制許可問題提供了新的進路。

(一)綠色技術專利侵權不停止侵害的特征

《司法解釋二》確定的專利侵權不停止侵害判決和專利行政強制許可是完全不同的兩種制度，在起因、主體、決定程序和適用法律、針對對象等方面均有不同，[11](P24～32)但可以達到行政強制許可的法律效果，相當于法院決定的“司法強制許可”。在綠色技術專利權人的專利未經許可被他人實施的情況下，法院首先認定使用人賠償綠色技術專利權人的損失，然后再確定綠色技術專利的實施事關公共利益，判決綠色技術專利的實施人可以繼續實施，但需承擔支付“合理費用”，從而達到強制實施綠色技術專利的目的。這種由法院認定的停止侵害判決適用的例外同樣可以達到行政強制許可的目的，相對于行政強制許可而言，它還有自己的特點：

1.法院作為解決糾紛的司法機關，相對于專利行政機關而言，在“公共利益”的認定上有天然優勢。“公共利益”是法律、法規中，特別是民事法律、法規中常見術語，并非專利法所特有。公共利益是動態的概念，其內涵隨著社會、經濟等情勢的變化而不斷變化，不可能有固定且明確的認定標準，公共利益的認定是裁判者結合當前相關社會、經濟等因素，衡平各種利益的自由裁量過程，對裁判者素質的要求比較高。法院基本職能是解決糾紛，平衡利益是法官裁判中的基本工作，在日常案件的審理過程中，對公共利益的認定積累了豐富的裁判經驗。

在《司法解釋二》頒布之前，我國已經出現了不少專利侵權不停止侵害判例，③《司法解釋二》的頒布使這種司法實踐具有了明確的法律依據。在今后司法審判中，伴隨著更多的專利侵權但涉及國家利益、公共利益的案件的審理，法院裁判經驗將會越來越豐富。而目前專利行政機關尚沒有批準一例專利強制許可，和法院相比明顯缺乏平衡利益的裁判實踐經驗。同時，法院作為專門的裁判機構，是中立的第三方，在平衡利益時處于超然的位置，其裁判結果較容易為雙方所接受。

2.法院作為司法機關，侵權不停止侵害的判決僅僅是基于個案認定，僅對個案中綠色技術專利的使用人生效，因此，此制度實施的國際影響較小，受到國際壓力也應較小。美國的專利法中沒有行政強制許可制度，美國認為專利行政強制許可是對專利權人利益的侵害，會動搖專利制度基礎，基于此，它曾經對實施藥品專利行政強制許可的南非、泰國等國實施貿易制裁。但美國的司法判例中有因為環境因素導致永久禁令的例外，如Activated下水道專利系統案。④在EBay案后，公共利益的因素成為美國簽發永久禁令考慮的四個因素之一。⑤和美國的裁判相類似，我國法院裁判綠色技術專利侵權不停止侵害，僅僅對個案中專利的使用人有效，其他人要實施此專利依然要取得專利權人的許可或依照法定程序提出專利行政強制許可。因此，我國面對西方國家，特別是美國指責侵犯專利權人的利益，而實施貿易制裁的壓力就會小的多。

3.綠色技術專利侵權不停止侵害判決在國際條約和國內立法的相關制度沒有做出調整的前提下，達到了強制許可的法律目的，提高了效率。和藥品專利行政強制許可不同，我國綠色技術專利行政強制許可的法律障礙之一是國際條約和國內立法中均沒有綠色技術專利行政強制許可的條款，這使我國一些學者不得不尋求“公共利益”的解釋涵蓋綠色技術專利的實施，以達到專利行政強制許可的基本條件。即使如此，在我國尚無一例成功的藥品專利行政強制許可的情況下，綠色技術專利的行政強制許可的命運也可想而知了。

而專利侵權不停止侵害判決可以避開綠色技術專利行政強制許可法律上的障礙，在國際公約和國內立法均無相應規定的情況下，根據司法解釋規定，由法院根據具體個案情況，基于公共利益考量而認定綠色技術專利的使用人在支付合理費用后可以繼續使用，同樣可以達到專利行政強制許可的目的，這既可以提高綠色技術專利實施的效率，又有利于破除目前我國綠色技術專利行政強制許可實施的困境。

(二)綠色技術專利侵權不停止侵害的“合理費用”的確定

1.合理費用的支付方式

一方面，國外學者一般從專利未來的市場價值來思考影響“合理費用”的因素。例如，美國學者提姆卡爾頓認為，應考慮到該專利的價值，尤其考慮到該專利價值會隨時間而變動。在思考時，可參考產品市場每年的變動、專利所涵蓋的產業類型等。在專利價值上，其建議可每年作調整，根據去年的專利價值來決定今年的許可費。[12](P543)美國學者SM Ullme提出計算未來價值的方式，每年都會變動，所以法院設定的持續性許可費，不應是總額式的金額，而應該是設定每年的許可費費率。[13](P75)另一方面，在專利的有效期限內如果發生專利被無效的情況或公共利益、國家利益因素消失時，一次性支付的專利合理使用費將發生返還剩余期限合理費用的問題，徒增當事人的負擔?；诖?，筆者認為綠色技術專利繼續使用的合理費用應每年支付一次，不宜一次性支付。

2.合理費用支付的程序

美國聯邦巡回法院認為繼續使用專利的合理費用與專利強制許可費有區別。Rader法官在帕斯公司(Paice)訴豐田公司(Toyota)案意見書中提出，在法院決定繼續使用專利的合理費用時并沒有給予雙方協商的機會，直接判決繼續使用專利的合理費用實質上仍然具有強制授權的意思。法院應該給予雙方協商的機會來自行決定未來的使用行為應予支付的合理費用，在雙方未能達成協議時，法院才可以依職權判決來補償未來專利權人因專利的使用所受損失。[14](P6)侵權不停止侵害判決雖然事關公共利益和國家利益，但同時也是個體私權益之間的平衡，國家應給予其協商確定未來使用的補償機會，這樣在程序上才能體現合理費用與強制許可費的區別。首先，法院應要求雙方各自提出“合理費用”的計算考慮因素，并各自據此計算出“合理費用”的數額，然后雙方協商，達到雙方都可以接受的數額。其次，在雙方分歧過大、達不成協議時，法院可以依職權裁斷“合理費用”的數額。

3.合理費用應考慮的因素

國外有學者對專利繼續使用“合理費用”考慮因素做了研究。如美國學者提姆卡爾頓認為法院應著重考慮專利使用人非侵權規避設計的成本、專利市場的變化以及專家證人的意見等因素。[13](P75)美國學者杰尼克，保羅認為法院在裁決時要考慮的因素包括：(1)未來專利使用人有可能擴大專利使用市場而造成現有專利權利人獲得的合理費用的不足；(2)專利權人的專利獨占使用權喪失的損失；(3)未來專利權人資金有進入市場的可能性；(4)專利權的有效期限。[15](P89)以上學者均認為，和專利侵權階段法官考量的是過去已經發生的形勢不同，未來的使用情況是繼續使用專利合理費用的考慮因素，這和美國的專利侵權損害賠償制度有關。在美國一般是由陪審團決定專利賠償的數額，而禁令例外的裁決是由法官做出的衡平措施，但我們仍可以從其裁判法理中獲得啟示。

在專利侵權不停止侵害裁判中，綠色技術專利使用人首先要承擔專利侵權的賠償責任，然后法院應考慮綠色技術專利的使用是解決環境問題，環境問題是影響人類生存、發展的問題，符合專利侵權不停止侵害的“公共利益”的要求，綠色技術專利使用人可以繼續實施專利，但他要承擔支付合理費用的責任，這和專利侵權是兩個不同性質的、先后相續的階段。

我國法院在確定綠色技術專利侵權不停止侵害“合理費用”時也不應再考慮在先的侵權時的因素，這是在前一個階段確定侵權賠償數額時應考慮的，在后一個階段確定繼續使用專利合理費用時再予考慮難免有重復評價之嫌。

美國在確定合理費用時會較多考慮市場因素，這和美國禁令頒布的四要素測試有關，雙方經濟利益的權衡是美國禁令頒布的必經程序，公共利益的考慮只是四個測試因素之一。而在我國，公共利益因素是專利侵權不停止侵害需要考慮的唯一因素，在涉及綠色技術專利時尤其更應考慮公共因素。綠色技術專利使用人可以繼續使用專利不是因為專利使用人的個人經濟利益，而是因為其使用關涉公共利益。追求市場利潤最大化不能成為綠色專利使用人的目標，其專利產品價格的上限應使一般公眾可以承受。 因此，我們在借鑒美國經驗、考慮我國綠色專利侵權不停止侵害合理費用確定因素時，不應過多地考慮市場、利潤等因素。

總之，對發展中國家而言，獲得綠色技術專利的迫切性和綠色技術專利行政強制許可法律制度上的障礙已經成為急需解決的矛盾。我國現行行政強制許可實施效果不理想的困境難以短時期改觀。結合《司法解釋二》的規定，法院有條件的侵權不停止侵害判決是同樣可以達到綠色技術專利強制許可的簡便且切實可行的辦法。

注 釋：

①中國知識產權局于2012年8 月1日起施行《發明專利申請優先審查管理辦法》，優先審查涉及節能環保、低碳技術節約資源等有助于綠色發展的重要專利申請，以及其他對國家利益或者公共利益具有重大意義的專利申請。請求優先審查的專利申請應以電子方式提交，自同意其請求之日起三十個工作日內發出初審意見書，并自優先審查申請獲得同意之日起一年內審定授權。

②《TRIPS 修正案》規定：允許強制許可下的藥品能出口到那些沒有或者缺乏藥品生產能力同時其國內又正在遭受公共健康危機侵襲的國家,免除 TRIPS協議第三十一條下的藥品應主要供應國內市場的要求。《TRIPS 協定與公眾健康宣言(多哈宣言)》(2001 年)中明確了該項制度，給予 WTO 各成員國為了公共健康而靈活使用這項條款的權利。

③參見 (2004)深中法民三初字第587號；(2008)民三終字第8號； (2010)魯民三終字第52號等。

④1934年美國上訴法院判決確定上訴人的行為侵權, 要求上訴人給予被上訴人賠償, 卻拒絕被上訴人的 禁止令訴求, 理由是上訴人若不使用Activated下水道專利系統，將導致密西根湖污染。參見No.5001 Circuit Court of Appeals, Seventh Circuit 69 F. 2d577;1934 U.S.App.LEXIS3600 March2, 1934.

⑤其遭受了不可彌補的損失；按照法律可獲得賠償方式，如貨幣補償，已經不足以彌補其損失；為了平息原告和被告之間難以解決的沖突，實施這一糾正方式是公平的；公共利益不應這一永久禁令而受到損害。參見EBay.Inc v.MercExchang,LLc,126 s Ct.1837,1839(2006)。

[1] Shanley. A. Patent Protection:Striking a Balance[J].Pharmaceutical Manufacturing,2005,(2).

[2]何 雋. 從綠色技術到綠色專利——是否需要一套因應氣候變化的特殊專利制度?[J].知識產權, 2010, (1).

[3]Hsu M Y. Green Patent: Promoting Innovation for Environment by Patent System[Z].Management of Engineering and Technology, Portland International Center for. IEEE, 2007.

[4]Fair R. Does Climate Change Justify Compulsory Licensing of Green Technology[J]. Intl L. & Mgmt. Rev., 2009 ,(6).

[5]馬曉平, 李 杰.專利強制許可制度設置必要性的經濟分析[J]. 商業時代, 2008,(27).

[6]劉雪鳳.我國清潔能源技術專利強制許可制度研究——既有制度的不足及其完善[J].學海, 2013,(5).

[7]張 沖,葉紅兵.論我國專利強制許可制度的改革與完善[J].科技管理研究,2013,(17).

[8]吳佳熠.藥品的強制許可制度及在TRIPS-PLUS協定下對我國藥品知識產權制度的影響[D].上海：復旦大學，2011.

[9]肖 夏. 綠色專利法律問題研究[D]. 武漢：武漢大學, 2011.

[10]朱雪忠,柳福東,文家春.基于低碳發展的專利政策研究[J].中國科技論壇，2011,(6).

[11]文希凱. 知識產權法律中責令停止侵權罰則的探討[J].知識產權, 2012,(4).

[12]Carlton T. Ongoing Royalty: What Remedy Should a Patent Holder Receive When a Permanent Injunction is Denied [J]. The Ga. L. Rev., 2008, (43).

[13]Ullmer S M. Paice Yourselves: A Basic Framework for Ongoing Royalty Determinations in Patent Law[J]. Berkeley Tech. LJ, 2009,(24).

[14]Seaman C B.Ongoing Royalties in Patent Cases After eBay, An Empirical Assessment and Proposed Framework[J]. Social Science Electronic Publishing, 2015,(25).

[15]Janicke,Paul M. Implementing the Adequate Remedy at Law' for Ongoing Patent Infringement after EBay v. Merc Exchange[J].Social Science Electronic Publishing, 2013,(34).

Research on the Judicial Compulsory License of Green Technology Patents in China

LI Jun1，2

(1.School of Humanites， Taizhou College, Taizhou 225300, China;2.College of Intellectalal Propert, Tongji University, Shanghai 200092, China)

Compulsory licensing is an effective way to solve green patent application, but there are obstacles to patent compulsory license system in the legal system of green technology in China. The court has a natural advantage in the determination of public interest, which makes the judgment of the green patent infringement not to stop infringement according to the case, and can achieve the purpose of compulsory licensing. The determination of the reasonable cost should be based on the public interest.

green technology patents; compulsory license system; no-stopping infringement

1671-1653(2016)04-0042-05

2016-09-16

湖南省社會科學基金項目(13YBA028)

李 軍(1972-)，男，江蘇徐州人，泰州學院人文學院講師，同濟大學知識產權學院2015級民商法學專業博士研究生，主要從事知識產權研究。

D913

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.04.007