公共資源分享權(quán)譜系中的試卷公開請求權(quán)

陳　國　棟

(大連理工大學(xué) 法律系，遼寧 大連 116023)

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公共資源分享權(quán)譜系中的試卷公開請求權(quán)

陳國棟

(大連理工大學(xué) 法律系，遼寧 大連 116023)

摘要：通過信息公開制度與信息公開請求權(quán)，并不能實(shí)現(xiàn)要求教育行政機(jī)關(guān)公開試卷以便考生復(fù)核的訴求。回溯政府信息公開制度的歷史可以發(fā)現(xiàn)，只有作為公共資源的政府信息才是可以被申請公開的；而被申請公開的試卷不屬于公共資源，因而不能基于信息公開請求權(quán)的邏輯公開。但在公共資源分享權(quán)的譜系中，試卷屬于考生行使其公共資源分享權(quán)時(shí)向教育行政機(jī)關(guān)證明其滿足法律條件、有權(quán)獲得公共教育資源的依據(jù)。因此，基于程序正義原則，教育行政機(jī)關(guān)負(fù)有對其進(jìn)行確認(rèn)并說明理由的義務(wù)，考生有基于分享權(quán)而請求公開試卷進(jìn)行復(fù)核的權(quán)利。據(jù)此，需要運(yùn)用規(guī)范分析方法，厘清信息公開請求權(quán)的本質(zhì)，從而推進(jìn)政府信息公開的類型化。

關(guān)鍵詞：試卷公開；政府信息；公共資源分享權(quán)；信息公開請求權(quán)；教育行政機(jī)關(guān)

一、問題的提出

要求教育行政機(jī)關(guān)公開試卷以便自己復(fù)查核分正在成為一種新的利益訴求[1]，由此引發(fā)的爭議受到了廣泛關(guān)注。為實(shí)現(xiàn)這一訴求，人們開始在現(xiàn)有的法制途徑中摸索，試圖找到將這一主張權(quán)利化、法制化的規(guī)范依據(jù)。或許是因?yàn)檫@一訴求有要求考試行政機(jī)關(guān)“公開”試卷的內(nèi)容，而相關(guān)考試行政機(jī)關(guān)往往不予公開，所以公民往往求助于信息公開制度，期望通過信息公開請求權(quán)來約束相關(guān)的行政機(jī)關(guān)。而這樣做的結(jié)果是：在劉中鋒訴河南招生辦公室申請公開試卷案中，二審法院判決被告敗訴，支持了原告的訴求；①在楊婷婷訴福建省教育考試院案中，二審法院完全認(rèn)同一審法院，否定了原告的訴求，理由是請求公開的內(nèi)容雖非國家秘密，但屬于“只能由一定人員掌握，不得擅自擴(kuò)散與公開”的不予公開的內(nèi)容。*參見“楊婷婷訴福建省教育考試院要求公開試卷案”，[2013]鼓行初字第128號，[2014]榕行終字第147號行政判決書。

那么，考生到底有無基于信息公開請求權(quán)而要求教育行政機(jī)關(guān)公開試卷的權(quán)利？如果沒有，那么考生是否可以基于其他權(quán)利主張公開自己試卷以便復(fù)核？為此，我們首先要對信息公開制度追根溯源，厘清信息公開的法律屬性與內(nèi)在邏輯，定位信息公開制度下考生試卷的法律屬性，確定其到底是可以被公開的政府信息，還是所謂的“只能由一定人員掌握，不得擅自擴(kuò)散與公開”的內(nèi)容。

二、試卷是否是政府信息

(一)信息公開制度與信息公開請求權(quán)的歷史溯源

雖有考據(jù)認(rèn)為最早的信息公開制度由瑞典于1766年確立，但其作為一種普遍性制度卻肇始于美國1966年實(shí)施的《情報(bào)自由法》(Freedom of Information Act)，是這部法律而不是此前的其他任何法律在世界上掀起了一股信息公開的潮流，帶動60多個(gè)國家或地區(qū)建立了信息公開制度[2]。 因此，對信息公開制度和信息公開請求權(quán)的理解，必須置于第二次世界大戰(zhàn)之后西方世界民主與法治的發(fā)展進(jìn)程之中。

一般認(rèn)為，“二戰(zhàn)”之后信息公開制度濫觴于公共參與的興起[3]。此后福利行政普遍發(fā)展所導(dǎo)致的行政立法、行政裁量的泛濫，使得傳統(tǒng)的以國會來監(jiān)督行政并維護(hù)民主的做法越來越不能保障公民當(dāng)家做主的地位。為此，公眾參與行政、通過公共參與來實(shí)現(xiàn)行政的民主化、彌補(bǔ)行政的民主赤字、預(yù)防與監(jiān)督行政腐敗，就成為不可阻擋的大潮[4]959-960。為了實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，國家必須實(shí)行行政公開，信息自由、信息公開由此應(yīng)運(yùn)而生。正如約翰遜總統(tǒng)在簽署《情報(bào)自由法》時(shí)所宣稱的：在國家安全許可的范圍內(nèi)，人民能夠得到全部信息時(shí)，民主政治才能最好地運(yùn)行[4]959。也正是在這一歷史大潮的推動下，美國聯(lián)邦政府接連出臺了《情報(bào)自由法》(1966)、《聯(lián)邦咨詢委員會法》(1972)與《陽光下的政府法》(1976)，不斷擴(kuò)大公民參與管理、監(jiān)督行政決策的法律，信息公開請求權(quán)從一種寬泛的政治權(quán)利成為可訴諸法院的具體化權(quán)利[5]17。

然而，民主監(jiān)督與公共參與的需要只是推動了信息公開制度的建立與信息公開請求權(quán)的確立，卻不能充分說明這一權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)，畢竟公民獲取政府信息并不都是為了監(jiān)督與參與。比如，美國在1986年修訂《情報(bào)自由法》時(shí)明確了基于商業(yè)目的的信息公開請求權(quán)類型，并為之匹配了相應(yīng)的收費(fèi)制度[5]266。我國《政府信息公開條例》也借鑒了美國的做法，將依申請公開的信息分為基于生產(chǎn)、生活與科研等特殊需要的信息。*《政府信息公開條例》第13條規(guī)定：除本條例第9條、第10條、第11條、第12條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。顯而易見，基于生產(chǎn)、生活與科研等特殊需要的信息公開不具有民主監(jiān)督、公共參與的公共性特征，這種目的驅(qū)動下的信息公開請求權(quán)顯然不屬于政治權(quán)利譜系，這類信息公開請求權(quán)的正當(dāng)性也不能從政治權(quán)利譜系中獲得。正因?yàn)槿绱耍鐣?quán)理論即公共資源的分享權(quán)觀念，比民主權(quán)利或發(fā)展自宗教自由、集會自由、言論自由等民主權(quán)利的基本權(quán)利理論，更能為所有類型的信息公開請求權(quán)賦予正當(dāng)性。*這一理論是推動美國信息公開制度建立的國會議員約翰·莫斯提出的。雖然這一理論并沒有得到廣泛的認(rèn)同，但因?yàn)槠鋰鴷h員身份，及美國新聞媒體界的行業(yè)組織和一些知名人士的支持，并未影響到信息公開制度的建立。參見后向東《美國聯(lián)邦信息公開制度研究》，中國法制出版社2014年版，174-177頁。

社會權(quán)或福利權(quán)這一概念雖然起源于19世紀(jì)末期的德國，但其在西方世界的普遍確立卻是在“二戰(zhàn)”之后。在貝弗里奇報(bào)告的基礎(chǔ)上，英國政府在戰(zhàn)后全面實(shí)施了福利社會理念，于1948年由首相艾德禮宣布第一個(gè)建成福利國家，進(jìn)而帶動了歐美其他資本主義國家進(jìn)入福利國家時(shí)代。在英國社會權(quán)理論創(chuàng)始人馬歇爾看來，社會權(quán)是一種并列于自由、財(cái)產(chǎn)與人身權(quán)這些傳統(tǒng)的消極權(quán)利與政治權(quán)利的新型權(quán)利，是“從某種程度的經(jīng)濟(jì)福利與安全到充分享有社會財(cái)富并依據(jù)通行標(biāo)準(zhǔn)享受文明生活的權(quán)利等一系列權(quán)利”[6]。它意味著一切非屬于公民個(gè)體的財(cái)富都是公共財(cái)富，都應(yīng)該被公平分配給國民。因此，這是一種基于公民的國民身份的權(quán)利，是一種分享公共財(cái)富的分享性權(quán)利。信息公開與信息公開請求權(quán)也從這一角度獲得了正當(dāng)性，即政府信息屬于公共財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該為人民享有，向人民公開，每個(gè)公民都能享有，而不是由少數(shù)人享有。*轉(zhuǎn)引自后向東《論信息公開的五種基本類型》，載《中國行政管理》2015年第1期。進(jìn)言之，不管申請公開信息的目的是什么，不管其是為了公共利益還是私人需要，公民都可以要求公開政府信息。

可以說，社會權(quán)理論使得信息公開的范圍從公共領(lǐng)域擴(kuò)展到私人領(lǐng)域，使信息公開和私人利益息息相關(guān)，從而推動信息公開的普及化與生活化。進(jìn)一步說，公共資源分享權(quán)理論與社會權(quán)理論擴(kuò)大了信息公開的范圍與基礎(chǔ)，使這一權(quán)利更具有普適性。隨著大數(shù)據(jù)理論的發(fā)展及在生產(chǎn)、生活中的廣泛適用，可以預(yù)見的是，政府信息的公共資源屬性與公共財(cái)產(chǎn)屬性會越發(fā)得到重視，信息公開的私益取向性也會越發(fā)明顯，對政府公開這方面信息的需求會越來越強(qiáng)烈[7]。

(二)公共資源分享權(quán)視角下的政府信息

社會權(quán)理論提示我們，政府信息具有公共財(cái)產(chǎn)屬性，這是政府信息得以被公開的最基本理由。這一屬性對于我們更為細(xì)致而深入地理解信息公開具有以下兩點(diǎn)啟示。

1.信息公開請求權(quán)的屬性

因?yàn)楣褚郎暾埞_的信息屬于政府代表人民所有的公共財(cái)產(chǎn)，而不是公民個(gè)體的財(cái)產(chǎn)，所以信息公開具有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的屬性，信息公開請求權(quán)實(shí)質(zhì)上是公民行使其對政府信息這一公共資源分享權(quán)的結(jié)果。正如有學(xué)者依據(jù)產(chǎn)權(quán)理論指出的，是人民而不是公民個(gè)體才是政府信息的產(chǎn)權(quán)人，從整體的人民擁有政府信息產(chǎn)權(quán)并不能推導(dǎo)出作為個(gè)體的公民就一定能擁有作為公共財(cái)產(chǎn)的政府信息[8]。也正因?yàn)楣癫]有對政府信息的所有權(quán)，所以《政府信息公開條例》所賦予公民的，不是信息公開請求權(quán)，而是分享權(quán)，請求權(quán)不過是分享權(quán)行使的結(jié)果。即公民可以分享作為公共財(cái)產(chǎn)的政府信息，但沒有基于所有權(quán)而行使請求權(quán)的權(quán)能。只有公民運(yùn)用了分享權(quán)，通過申請表達(dá)了想獲取某一政府信息的意愿，這種請求權(quán)才可能生成，才能發(fā)生政府信息為個(gè)體所使用這一信息使用權(quán)創(chuàng)設(shè)的法律效果。這種分享權(quán)與公民對于教育等公共資源的分享權(quán)的本質(zhì)是一致的[9]，但因?yàn)檎畔⒖梢詿o限復(fù)制而不像教育資源那樣具有有限性，所以這種權(quán)利原則上無須考慮個(gè)體的能力而讓每個(gè)公民都擁有。進(jìn)言之，這種權(quán)利完全可以在憲法上主觀權(quán)利化，成為一種基本權(quán)利，無須像受教育權(quán)等公共資源分享權(quán)一樣，只能在行政法層面主觀權(quán)利化。

也正因?yàn)檎畔⑹枪藏?cái)產(chǎn)而不是私人所有的，所以公民要獲得作為公共財(cái)產(chǎn)的政府信息，就必須服從公共資源向個(gè)體轉(zhuǎn)移的種種限制。這種限制主要體現(xiàn)為國家秘密與工作秘密。這兩者所承載的是公共利益，即如果信息公開是為了個(gè)體生產(chǎn)、生活與科研需要而不是為了公共利益需要，那么政府為了維護(hù)國家秘密、工作秘密制度所捍衛(wèi)的公共利益，就可以不公開政府信息。當(dāng)然，如果公民申請公開信息是為了公共利益，就需要在國家秘密、工作秘密所欲維護(hù)的公共利益與信息公開所欲維護(hù)的公共利益之間進(jìn)行權(quán)衡，從而決定是否公開信息。就此而言，在分享權(quán)譜系下，基于其利益取向，信息公開請求權(quán)也可進(jìn)行類型上的區(qū)分，不同類型之間存在著效力上的不同。

因此，我們可以看到，基于信息公開請求權(quán)要求公開政府信息時(shí)不能不先回答這樣一個(gè)問題：信息公開請求是否沖突于政府信息所負(fù)載的國家秘密或工作秘密？或者說，要通過信息公開請求權(quán)來要求公開政府信息，就不能不受信息公開制度內(nèi)在邏輯的制約，就不能不冒著被國家秘密、工作秘密所阻擊的風(fēng)險(xiǎn)。基于信息公開請求權(quán)而請求公開試卷的主張就體現(xiàn)了這一困境：在將救濟(jì)方式限定于信息公開制度的情況下，盡管我們可以在學(xué)理上將矛頭對準(zhǔn)所謂的工作秘密或國家秘密的界定標(biāo)準(zhǔn)、界定機(jī)關(guān)以及相應(yīng)依據(jù)的立法層級與規(guī)范屬性及其對法院的約束力，但這種理論的批判不能改變行政機(jī)關(guān)可以通過類似制度來規(guī)避公開義務(wù)的現(xiàn)狀。就此而言，試卷公開這一利益訴求在信息公開制度下也是難以得到充分保障的。*盡管工作秘密這一概念被廣泛批判，但實(shí)際上這一來自中國公務(wù)員法的概念不僅在中國，而且在信息公開制度的發(fā)源地美國也廣泛存在。如美國總統(tǒng)奧巴馬2010 年簽發(fā)的第13556號行政命令(Executive Order)《受控非密信息(Controlled Unclassified Information)》(又稱敏感非密信息,Sensitive But Unclassified,縮寫SBU))。2010年，美國 CUI 增加財(cái)政預(yù)算486萬美元，其中186 萬美元為CUI辦公室運(yùn)作經(jīng)費(fèi)(參見張群《工作秘密立法研究綜述》，載《法律文獻(xiàn)信息與研究》2011年第4期)。這充分說明，工作秘密對信息公開申請權(quán)的阻隔，就如同國家秘密對信息公開申請權(quán)的阻隔一樣，既有正當(dāng)性，也會長期存在。而劉中鋒之所以能夠?qū)崿F(xiàn)其訴求，關(guān)鍵在于二審法院回避了一個(gè)關(guān)鍵問題，即招生辦在上訴答辯狀中提出的一個(gè)抗辯理由：教育部[2008]第2號文件規(guī)定，答題卡按國家秘密級材料管理，而上訴人要求公開試卷就是指答題卡。就此而言，盡管該案判決在實(shí)體上是支持原告的，但其回避了這一抗辯理由，所以在實(shí)體邏輯上是存在缺憾的，在程序與形式上也是不完滿的。因此，這一案例不能給后來者提供一個(gè)正當(dāng)性充足、說服力強(qiáng)大的范例，示范意義有限。

2.作為信息公開請求權(quán)客體的政府信息的范圍

界定政府信息，是正確厘清信息公開請求權(quán)的效力范圍與行政機(jī)關(guān)公開義務(wù)的關(guān)鍵，但《政府信息公開條例》對此語焉不詳。該條例第2條只簡單規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”由此，信息公開制度實(shí)踐中歧見叢生、聚訟紛紜。如果我們結(jié)合政府信息的公共財(cái)產(chǎn)或公共資源性質(zhì)，就能在很大程度上解決這一問題。

既然政府信息屬于公共財(cái)產(chǎn)，政府信息公開具有信息產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律屬性，那么政府所掌握、知曉的個(gè)人信息，就不是政府信息，因?yàn)檫@一信息是由公民自己制作或獲取的，而不是行政機(jī)關(guān)制作或獲取的。比如，個(gè)體為了獲得公共福利而向行政機(jī)關(guān)提供了諸如健康、年齡、喜好、學(xué)歷、社會關(guān)系以及能力等個(gè)人信息；又比如，商業(yè)公司為了滿足政府監(jiān)管的便利或是履行相應(yīng)信息披露義務(wù)，向政府提供諸如企業(yè)營業(yè)范圍、運(yùn)行機(jī)制、資本、業(yè)務(wù)能力、組織機(jī)構(gòu)、人員構(gòu)成等信息。事實(shí)上，信息公開之所以除國家秘密、工作秘密外還要受商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的約束，固然是為了保護(hù)商業(yè)秘密與個(gè)人隱私不受侵犯，但更根本的原因在于商業(yè)秘密和個(gè)人隱私往往是個(gè)體為了獲得公共資源或是服務(wù)于公共利益而提供給行政機(jī)關(guān)的，其產(chǎn)權(quán)屬于個(gè)體，政府無權(quán)處分。也正因?yàn)槿绱耍墩畔⒐_條例》第14條第4款規(guī)定“在權(quán)利人同意的情況下，政府可以公布個(gè)人信息、商業(yè)秘密等”。

這種權(quán)利人所同意使用的個(gè)人信息屬于個(gè)體人格權(quán)的范疇，受個(gè)人信息自決權(quán)的支配，非經(jīng)個(gè)體允許，政府沒有支配的權(quán)力[10]。有學(xué)者進(jìn)一步指出，信息自決權(quán)意味著公民是基于其內(nèi)心、自由地決定其自身信息何時(shí)、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用的權(quán)利[11]。從產(chǎn)權(quán)學(xué)說角度來看，既然個(gè)人信息由個(gè)人決定何時(shí)、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用，那么其產(chǎn)權(quán)自然要?dú)w屬于個(gè)體。當(dāng)然，公民信息自決權(quán)不可能不受剝奪與限制，如行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益基于職權(quán)主動收集或獲取有關(guān)公民的各項(xiàng)信息、數(shù)據(jù)。但是，這種限制不能完全剝奪其信息自決權(quán)，因?yàn)槠渲荒芊?wù)于公共利益，而不能服務(wù)于私人利益。因此，即便是犯罪嫌疑人的隱私，也不能作為政府信息泄露給其他個(gè)體；即使服務(wù)于公共利益，也必須在公共利益與私人利益之間進(jìn)行權(quán)衡，如司法審判中的不公開審判就出于對相對人隱私的保護(hù)和對個(gè)人信息自決權(quán)的尊重。

如此，我們就可以從產(chǎn)權(quán)學(xué)說出發(fā)，界定政府信息以及政府信息公開的范圍：政府信息只能是作為公共資源的政府信息，而不是由個(gè)人信息自決權(quán)支配的個(gè)人信息，后者原則上不能公開，除非基于重大公益或是個(gè)人同意；可予公開的信息只能是國家秘密與工作秘密所不能阻隔的政府信息。就此而言，我們可以對信息公開請求權(quán)予以進(jìn)一步界定：其是一種公民要求政府公開個(gè)人信息之外之公共信息的權(quán)利。而對于信息自決權(quán)所支配下的個(gè)人信息，個(gè)人既然沒有要求政府公開的必要，自然也就無所謂要求公開的權(quán)利。

(三)個(gè)人考卷是否是政府信息

基于上述分析，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，考生沒有基于信息公開制度而要求公開自己試卷的權(quán)利。

因?yàn)槿绻谶@一邏輯而主張公開，那就意味著要承認(rèn)試卷是政府信息。的確，在并不承載個(gè)人化信息的情況下，試卷具有政府信息屬性，因?yàn)樗钦谱鞯模逃姓C(jī)關(guān)往往會在考試結(jié)束后的一定時(shí)間內(nèi)公開試卷，供考生分析，以便他們更為理性地準(zhǔn)備下一次考試。而且，在考試結(jié)束之后，政府機(jī)關(guān)也會對試卷進(jìn)行去個(gè)人化處理，統(tǒng)計(jì)出諸如考生數(shù)量、分?jǐn)?shù)區(qū)段、地域分布等各種政府信息，這類信息應(yīng)該依申請而公開。但是，公民想要申請公開的試卷恰恰是個(gè)人化的，不屬于政府信息，因此不能基于信息公開請求權(quán)而公開。

“孫婷婷訴福建省教育考試院要求公開試卷案”中的福建教育考試院指出，原告請求的實(shí)質(zhì)不是信息公開，而是試卷復(fù)查。法院也認(rèn)可了這一點(diǎn)，并將之作為判決原告敗訴的理由。但遺憾的是，因?yàn)闆]有正本清源厘定試卷非政府信息的屬性，在認(rèn)定原告主張實(shí)質(zhì)上并非信息公開請求的情況下，法院又回到信息公開制度框架內(nèi)，以試卷屬于“但只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴(kuò)散和公開”的信息為由判定原告敗訴。這無疑屬于邏輯上的自我矛盾，也屬于多此一舉。因?yàn)椤案呖荚嚲聿粚儆趪颐孛埽幌抟欢ǚ秶娜藛T掌握，不得擅自擴(kuò)散和公開”這一理由只有置于信息公開框架內(nèi)才具有正當(dāng)性，它就像國家秘密條款一樣，是為了對抗公民對政府信息的公開請求。進(jìn)一步說，是為了對抗考生之外的其他公民公開試卷的請求。只有當(dāng)信息屬于政府信息而公民又提出公開請求時(shí)，才有這一理由的適用余地；反之，如此理由毫無意義，則屬于文不對題。

三、公共資源分享權(quán)之下的試卷公開

為了落實(shí)試卷公開請求權(quán)，我們需要擺脫對信息公開制度的路徑依賴，另辟蹊徑。為此，我們可以將視線從作為公共財(cái)產(chǎn)的信息轉(zhuǎn)移到試卷所置身的公共資源分配制度與公共資源分享權(quán)譜系中來，畢竟試卷除了具有個(gè)人信息屬性之外，還具有承載、展現(xiàn)作為公共資源分配之標(biāo)準(zhǔn)的功用。

(一)試卷的屬性

受有限性制約，大多數(shù)公共資源不像政府信息那樣可以無限復(fù)制，且政府在分配公共資源給公民時(shí)，希望公民能有效利用該資源并履行相應(yīng)的公共義務(wù)，所以政府在確定公民有無資格享受公共資源時(shí)，一般要通過競爭性制度來進(jìn)行選拔、審查[9]。試卷，就是這樣一種審查、準(zhǔn)入機(jī)制。換言之，無論是用來分配公共教育資源的教育考試試卷，還是用來分配國家公職崗位的人事考試試卷，或是許可制度中確定諸如律師、會計(jì)等職業(yè)資格的執(zhí)業(yè)資格考試試卷，都可以作為公共資源分享權(quán)的一種審查、準(zhǔn)入機(jī)制。事實(shí)上，在新財(cái)產(chǎn)權(quán)的理論中，獲取公共教育資源、執(zhí)業(yè)許可與獲取政府工作職位的機(jī)會，都屬于新財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇[12]，亦即福利權(quán)、分享權(quán)范疇，具有類似的法律關(guān)系構(gòu)造與制度構(gòu)造。

因此，基于筆者此前對作為分享權(quán)的受教育權(quán)的分析，可以將國家在考試制度中的權(quán)力分為兩種：一種是抽象性規(guī)則的制定權(quán)，即決定以何種標(biāo)準(zhǔn)、面向何種群體、如何分配公共資源的權(quán)力；另一種是公民行使其對公共資源的分享權(quán)時(shí)，國家有對分享權(quán)行使要件進(jìn)行確認(rèn)的權(quán)力，即國家機(jī)關(guān)對考生權(quán)利資格進(jìn)行審查、對考試進(jìn)行審核，并根據(jù)考試結(jié)果及志愿決定是否錄取、招收的權(quán)力。這兩種權(quán)力的行使具有時(shí)間上的先后之分，即首先是國家行使抽象的制定權(quán)，然后考試機(jī)關(guān)才能根據(jù)這些抽象規(guī)則去行使確認(rèn)權(quán)。在這兩種權(quán)力行使過程之間的，是公民對公共資源分享權(quán)的行使。它是報(bào)考者通過報(bào)名填報(bào)志愿、進(jìn)入考試程序、通過競爭的方式?jīng)Q定具體情況下公共資源到底歸屬于哪個(gè)考生的形成性過程[9]。因此，通過考試來分配有限公共資源的全過程可以如此界定：首先是國家行政機(jī)關(guān)制定公共資源分配方案，制作試卷作為分配標(biāo)準(zhǔn)；然后是考生報(bào)名參加考試，解答試卷，借此向行政機(jī)關(guān)表明其有能力獲得該公共資源；最后是行政機(jī)關(guān)組織閱卷、審查，相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)對行政許可申請中公民所提交的相關(guān)證據(jù)的審查，目的在于審查考生是否有資格獲得公共資源。

根據(jù)這一邏輯，試卷不僅是政府信息，同時(shí)也是決定考生能否獲得公共資源所必須滿足的條件的載體，類似于許可申請人向行政機(jī)關(guān)提交申請時(shí)提交的、用以表明自己符合許可條件的依據(jù)。解答試卷由此成為考生行使公共資源分享權(quán)、生成自己公共資源使用權(quán)的法律行為的一環(huán)。之所以是這一法律行為的其中一環(huán)，是因?yàn)榭忌胪ㄟ^分享權(quán)生成獲得某一特定公共資源的權(quán)利，就必須通過報(bào)名、填報(bào)志愿與參加考試這一系列行為來表達(dá)意志、形成資源分享法律關(guān)系。而批改試卷、給出分?jǐn)?shù)則是行政機(jī)關(guān)確認(rèn)考試通過上述環(huán)節(jié)所形成的資源分享法律關(guān)系是否有效這一確權(quán)程序的一個(gè)環(huán)節(jié)。之所以說是一個(gè)環(huán)節(jié)，是因?yàn)樗蛨?bào)名表審查、實(shí)質(zhì)要件審查等環(huán)節(jié)組合在一起，才能最終確定考生通過上述環(huán)節(jié)所表達(dá)的分享公共資源的意思表示行為是否有效。

試卷不僅具有政府信息的屬性，經(jīng)考生作答的試卷更具有法律關(guān)系之形成屬性。進(jìn)言之，試卷不像有關(guān)人口數(shù)量、民族構(gòu)成、居住分布等信息那樣，只能用以展示一種客觀的社會或自然現(xiàn)實(shí)，而是具有變動法律關(guān)系的功能。

(二)保障公共資源分享權(quán)的試卷公開與復(fù)核

也正因?yàn)榇鹁砼c評分類似于行政許可制度中公民申請與行政機(jī)關(guān)審核的關(guān)系，所以對于考生的答卷情況，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在批改試卷后向考生予以公布。在實(shí)踐中，因?yàn)樾畔⒓夹g(shù)的發(fā)展，教育制度中的公布往往是通過考生自行登錄相關(guān)網(wǎng)站查詢考分而實(shí)現(xiàn)的。

然而問題在于，盡管因?yàn)楦偁幩鶎?dǎo)致的結(jié)果的不確定性，分?jǐn)?shù)并不能直接和錄取與否畫上等號，但分?jǐn)?shù)往往會直接決定是否被錄取、報(bào)考志愿所設(shè)定的目標(biāo)是否成立。也就是說，作為整個(gè)資源分享權(quán)確權(quán)程序的一環(huán)，對試卷評分雖然并沒有直接否定考生依其志愿獲得受教育權(quán)的法律效力，但在客觀上卻有這種決定性效果。因此，批卷評分行為不僅是在確認(rèn)客觀事實(shí)，也具有法律事實(shí)的認(rèn)定功能；其既是一個(gè)具有法律意義的行為，也是一個(gè)需要進(jìn)行審核、監(jiān)督乃至救濟(jì)的行為。從行政行為類型化角度來說，這種行為屬于行政確認(rèn)行為，其可訴性是確定無疑的。在學(xué)生質(zhì)疑評分的情況下，教育行政機(jī)關(guān)僅僅履行告知分?jǐn)?shù)義務(wù)是不夠的，應(yīng)依照《行政許可法》第38條第2款的精神，*該款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。”說明為什么根據(jù)試卷認(rèn)定考生只能有這個(gè)分?jǐn)?shù)、只有這個(gè)能力。應(yīng)該說，對教育資源進(jìn)行分配并不完全等同于行政許可，但因?yàn)閮烧叨际窃诜峙涔操Y源，所以行政許可法的一些原則也應(yīng)當(dāng)適用于考試領(lǐng)域。

其實(shí)，考試之后教育行政機(jī)關(guān)公布標(biāo)準(zhǔn)答案既便于學(xué)生自我評估分?jǐn)?shù)，也具有說明理由的功能。但這種做法并不能排除進(jìn)一步通過其他形式說明理由以回應(yīng)質(zhì)疑、滿足救濟(jì)的必要。因此，應(yīng)當(dāng)允許考生根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)答案復(fù)核試卷、復(fù)核分?jǐn)?shù)，以審視教育行政機(jī)關(guān)在試卷上通過評分所體現(xiàn)出來的理由是否符合法定標(biāo)準(zhǔn)(標(biāo)準(zhǔn)答案)，或是自己的試卷是否被錯判、漏判、調(diào)包等。當(dāng)然，為了確保教育資源分享的公平、公正，也為了遵循“保守考試秘密與尊重學(xué)術(shù)評價(jià)”原則，這種要求公開試卷并進(jìn)行復(fù)核的權(quán)利也要受到一定限制。比如，可以規(guī)定只允許復(fù)查一次，考生不得復(fù)印考卷，考生只能對明顯錯誤的錯判、漏判以及錯誤的統(tǒng)分進(jìn)行糾正，而不能申請重新評卷或是對閱卷標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑。

無可諱言，在目前沒有第三方有效監(jiān)督的情況下，依賴于考試及招生管理機(jī)構(gòu)的自律來規(guī)范考務(wù)及招生工作，存在著巨大的制度漏洞和暗箱操作空間。為有效避免其中的徇私舞弊、權(quán)錢交易，為教育資源分配的公平性，保障公民的受教育權(quán)，我們需要通過用考生的權(quán)利來制約考試機(jī)關(guān)的權(quán)力。在此，不僅需要明確考生分享公共資源的權(quán)利，還需要確立、落實(shí)考生的程序性權(quán)利來保障實(shí)體性分享權(quán)，更需要通過司法審查機(jī)制監(jiān)督教育行政機(jī)關(guān)的閱卷權(quán)。這種程序性權(quán)利以及相應(yīng)的司法救濟(jì)權(quán)是公共資源分享權(quán)的當(dāng)然組成部分，不可剝奪。就此而言，試卷公開請求權(quán)是公民為保障自己分享權(quán)而應(yīng)當(dāng)享有的程序性權(quán)利，由公民啟動并參與試卷復(fù)核屬于程序正義的范疇。對此，有學(xué)者將之稱為行政程序中的卷宗閱覽權(quán)[13]，屬于行政程序中公民為保障自己的各種實(shí)體權(quán)利而要求查閱行政卷宗的程序性權(quán)利。

在這個(gè)意義上，考生申請公開試卷以便自行復(fù)核、查分實(shí)際上是對自己分享權(quán)的救濟(jì)，是對教育行政機(jī)關(guān)確認(rèn)權(quán)的監(jiān)督。而教育行政機(jī)關(guān)向考生公開試卷，不過是為了使考生能夠切實(shí)行使其救濟(jì)權(quán)利。也就是說，考生申請?jiān)嚲砉_的目的不是為了獲得作為政府信息的試卷，而是為了自己復(fù)核，以便保障自己的受教育權(quán)。在這里，試卷公開只是手段，而不是目的本身。

由此，我們可以對基于信息公開請求權(quán)的試卷公開與基于分享權(quán)的試卷公開作進(jìn)一步的界分。基于信息公開請求權(quán)要求公開試卷，其邏輯在于將試卷本身作為公共資源去分享；而基于分享權(quán)邏輯要求公開試卷，不是為了將試卷作為公共資源去分享，是要通過查閱試卷以保障資源分享權(quán)。前者的關(guān)鍵在于信息是否是公共資源，因而可能發(fā)生因信息不屬于公共資源或信息承載了公共利益而不予公開的情形；后者不存在類似問題，其問題是在公共資源已經(jīng)存在的情況下公民有無資格享受該資源，公開試卷的目的就在于證明自己有這個(gè)資格。

(三)第三人要求公開試卷的權(quán)利

在理論上，考生要求公開自己試卷并進(jìn)行復(fù)核的權(quán)利同樣意味著第三人要求公開同一考生試卷并進(jìn)行復(fù)核的權(quán)利。也就是說，當(dāng)一個(gè)考生復(fù)核試卷并成功改正因被錯判、漏判、錯誤統(tǒng)分甚至糾正調(diào)包行為獲得救濟(jì)后，作為與其處于相同競爭地位的其他考生，利益就受到影響，成為與該復(fù)核行為有利害關(guān)系的第三人，他們有權(quán)復(fù)核該考生試卷，并對這一復(fù)核行為進(jìn)行監(jiān)督，以保障自己的利益。

受教育權(quán)是一種公共資源分享權(quán)，是一群公民去競爭性分享有限公共資源的權(quán)利，因而它不僅調(diào)整考生與教育行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系，也調(diào)整考生之間的關(guān)系；不僅約束相應(yīng)的教育機(jī)關(guān)，而且也約束其他考生；一個(gè)考生通過不公平的程序而獲得該教育資源，就意味著另一個(gè)考生分享該教育資源的權(quán)利被侵犯、被剝奪。也就是說，這種受教育權(quán)涉及的是考生與學(xué)校、考生與考生之間的三角關(guān)系。侵犯學(xué)生受教育權(quán)的，不僅有掌握既定教育資源的教育行政機(jī)關(guān)或?qū)W校，還有其他考生[14]。因此，要有效保證學(xué)生權(quán)利，就不僅要規(guī)范教育行政機(jī)關(guān)或?qū)W校，也要規(guī)范其他考生。為了確保公平、公正，每個(gè)考生都有容忍自己與考試相關(guān)的信息向特定主體公開的義務(wù)，而不得以個(gè)人隱私為由拒絕公開。個(gè)人信息自決權(quán)的效力范圍由此被限縮。相應(yīng)的，在一個(gè)學(xué)生查卷并改正考分因而影響了他人利益，使得既有競爭格局改變、他人因此處于不利地位時(shí)，受其影響的學(xué)生有權(quán)利要求公開該考生的試卷進(jìn)行復(fù)查以保證自己的公平競爭權(quán)。就此而言，試卷公開既是試卷主人可以主張的，也是利害關(guān)系人可以主張的。

四、結(jié)語與余論：權(quán)利類型化視角下的信息公開

綜上所述，考生要求公開試卷以便自己復(fù)核的行為并不屬于信息公開申請，其所申請公開的試卷也不屬于政府信息，所以其無須通過政府信息公開制度來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。相應(yīng)的，基于國家秘密或工作秘密的理由而否定這一訴求并無正當(dāng)性。因?yàn)樵嚲韺儆诠窆操Y源分享權(quán)實(shí)現(xiàn)的環(huán)節(jié)之一，對于公民分享權(quán)的保障與實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。公民完全可以分享權(quán)救濟(jì)為由，要求教育行政機(jī)關(guān)公開試卷以便復(fù)核。

然而，在業(yè)已出現(xiàn)的要求教育行政機(jī)關(guān)公開試卷的案件中，不僅是原告，還有作為專業(yè)法律人的律師、法院與學(xué)者[15]，他們基本上都沒有從公共資源分享權(quán)救濟(jì)角度去界定公開試卷請求，而是或主動或被動、或有意或無意地進(jìn)入了信息公開制度的軌道。他們或通過這一框架去主張、支持原告的利益，或通過這一框架否定原告的主張。之所以如此，最為根本的原因在于，他們未能清晰認(rèn)識信息公開制度與信息公開請求權(quán)的本質(zhì)，未能區(qū)別基于權(quán)利救濟(jì)而申請公開相關(guān)信息與基于信息公開請求權(quán)而申請公開相關(guān)信息之間的本質(zhì)差別。從表面上看，兩者都是在要求政府公開某種信息，但實(shí)質(zhì)上兩者所依據(jù)的正當(dāng)性理由是根本不同的，所應(yīng)遵循的規(guī)則是不同的，所能獲得的保障是不同的，所面臨的制度約束也是不同的。在筆者看來，目前試卷公開的困境就是，在誤解信息公開制度之功能與信息公開請求權(quán)之法理并誤解申請復(fù)查試卷這一請求的權(quán)利屬性的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人與學(xué)界、律師不加反思、不由分說地將后者錯置于前者，從而導(dǎo)致救濟(jì)因“南轅北轍”而無法保障權(quán)利。因此，如果不是從信息公開請求權(quán)和從信息公開制度出發(fā)去保障這種利益訴求，而是通過分析法學(xué)的方法，剖析請求復(fù)核試卷這一請求權(quán)的權(quán)利屬性及其譜系，反而更有可能在現(xiàn)有制度框架下實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利。

這一現(xiàn)象與問題充分顯示，盡管政府每天都在基于各種理由、訴求或主動、或被動地公開信息，但實(shí)際上信息公開存在著多種類型，并且對應(yīng)著公民不同的權(quán)利。遺憾的是，盡管在政府信息公開研究領(lǐng)域已經(jīng)有學(xué)者認(rèn)識到對各種信息進(jìn)行類型化的重要意義[16]，已經(jīng)有學(xué)者注意到基于程序正義原則的卷宗閱覽權(quán)及其與信息公開請求權(quán)的區(qū)別，但正如有學(xué)者所指出的，相關(guān)研究尚未引起足夠的重視[17]，政府信息公開的類型化及其系統(tǒng)研究依然是付諸闕如。為了有效推進(jìn)信息公開，充分保障信息公開請求權(quán)，我們有必要對信息進(jìn)行類型化區(qū)分，區(qū)分廣義的信息公開與狹義的基于社會權(quán)、公共資源分享權(quán)理論的信息公開，將那些出于權(quán)利保障需要而要求行政機(jī)關(guān)開放相關(guān)行政卷宗的權(quán)利與信息公開請求權(quán)區(qū)分開來。這樣做既有利于正本清源，建構(gòu)相應(yīng)制度來保障那些區(qū)別于信息公開請求權(quán)的權(quán)利，也有利于引導(dǎo)公民利用正確的途徑去主張自己的權(quán)利及引導(dǎo)法官正確依法斷案，還有利于減輕信息公開制度的負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)政府信息公開的體系化與條理化，從而更為順利地推進(jìn)信息公開的深入實(shí)施。對此，規(guī)范分析方法大有可為。

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[責(zé)任編輯：朱磊]

收稿日期：2016-01-20；

修訂日期：2016-05-20

作者簡介：陳國棟(1980—)，男，副教授，法學(xué)博士，從事憲法學(xué)與行政法學(xué)、法理學(xué)研究。

中圖分類號：D90；D922.1

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1002-462X(2016)07-0087-07

·法治文明與法律發(fā)展·

①參見“劉中鋒訴河南省招生辦公室要求公開試卷信息案”，[2009]鄭行終字第1號行政判決書。