設區的市開始立法的確定與籌備①
——以《立法法》第72條第4款為中心的分析

鄭　　磊

(浙江大學 光華法學院，杭州 310008)

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設區的市開始立法的確定與籌備①
——以《立法法》第72條第4款為中心的分析

鄭磊

(浙江大學 光華法學院，杭州 310008)

摘要：設區的市擴容立法，是《立法法》修改的一大亮點。在《立法法》修改后的14個月中，各省、自治區的人大常委會已經確定232個設區的市可以開始立法，賦予設區的市開始立法的“具體步驟和時間”的確定閥門并未被嚴格掌控，因為設區的市的立法資格始于修改后《立法法》的賦權。《立法法》第72條第4款兼具“確定與籌備條款”的雙重功能，其蘊含的“積極穩妥”內涵包含對兩類主體的規范要求：設區的市在付諸立法實踐前的籌備工作中如何提高立法能力，省、自治區人大常委會如何通過組織準備和方案準備保障設區的市立法能力的提高。另外，不排除在設區的市開始立法之后由此激活地方立法審查機制的可能。如此，設區的市擴容立法反而將倒逼立法質量的提高。

關鍵詞：《立法法》第72條第4款；設區的市；地方立法；備案審查

一、引論：《立法法》第72條第4款的雙重規范功能

設區的市擴容立法是《立法法》2015年修改的一大亮點，在既有立法體制不做實質性修改的前提下，這是一項重大的完善舉措。*正如全國人大副委員長李建國在三審稿草案說明中所言，“這一次修改立法法是部分修改，不是全面修改”。參見李建國《關于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉的說明——2015年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上》。

市級地方立法主體格局，從原來特例式、散點分布的“較大的市”立法格局全面拓展為普遍性、面狀分布的設區的市立法格局；立法資格的賦予方式，從計劃經濟式的特權賦予轉化為平等式的權利授予。這是全面深化改革開放時期，回應地方經濟社會發展的立法資格需求，對市級地方立法資源進行的普惠式的重新布局，“新市均沾、舊市削藩”是這次布局所體現的特點。*所謂“新市均沾”，是指市級地方立法從原有的49個“較大的市”拓展到其他設區的市；所謂“舊市削藩”，是指原有的49個“較大的市”以前同省級地方立法主體相同的立法權限被限縮為同其他設區的市相同的“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”，沒有保留“老市老辦法”的特權。這在一定程度上回應了市級地方的自治需求，將有利于市級人大及其常委會有效地參與地方政治決策過程。

市級地方立法主體數量從先前的49個拓展到322個(截至2016年4月30日，322個市級地方立法主體包括：2015年3月15日《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》通過時已有的284個設區的市與30個自治州，“比照適用本決定有關賦予設區的市地方立法權的規定”的4個不設區的地級市，以及2015年3月撤地建市的西藏自治區林芝市和新疆維吾爾自治區吐魯番市，2016年1月撤地設市的新疆維吾爾自治區哈密市和西藏自治區山南市)，使得設區的市開始立法的擴容進度成為擴容實踐中的一個關鍵問題。為“積極穩妥”地應對“設區的市數量較多，地區差異較大”的情況以及因準備不充分而冒進立法所帶來的立法質量下降現象，《立法法》第72條第4款對設區的市開始立法設置了“具體步驟和時間”的關卡，并將進度控制權授權給“省、自治區的人大常委會”。然而，據全國人大常委會法工委官方統計顯示，截至2016年1月31日，“新賦予地方立法權的271個地方中”，209個已由省、自治區人大常委會確定可以開始立法，占比77.1%[1]；*截至2016年1月31日的相關報道，“新賦予地方立法權的271個設區的市”的說法，沒有將2016年1月撤地設市的新疆哈密市和西藏山南市計入。新華社2016年3月的報道甚至預測，“預計到今年上半年，將全部完成批準任務”[2]。可見，各省、自治區人大常委會一年來確定設區的市開始立法的實踐，總體上并沒有體現出《立法法》所要求的有步驟、分時間，積極穩妥推進的進度要求，呈現出“蜂擁井噴”的態勢。

隨著省、自治區人大常委會對設區的市開始立法確權工作的基本完成，《立法法》第72條第4款“具體步驟和時間”的要求是否作為過渡性條款已完成其歷史使命？筆者認為，該款的規范范圍不僅及于條文中明確列舉的省、自治區人大常委會的確權行為，其所蘊含的“積極穩妥”內涵同時也是對已確定可以開始地方立法的設區的市開展立法活動的規范要求。簡言之，該款不僅是一個“開始立法確定條款”，而是具有“確定與籌備條款”的雙重功能。在這個規范意義上，筆者擬先從《立法法》修改一年來的確認實踐入手，探討省級人大常委會對設區的市開始立法確定權的性質，進而探討“積極穩妥”要求所包含的對確定工作完成后的確認對象(開始立法的設區的市)和確認主體(省、自治區人大常委會)的規范要求。此外，“積極穩妥”效果的實現，除了是對新立法主體立法的“開始”要求，還是激活全國人大常委會以及省、自治區人大常委會的規范性文件審查工作在設區的市開始立法配套機制中的關鍵之處。

二、設區的市開始立法確定權的實踐與性質

雖然在《立法法》修改三審過程中，許多學者表達了賦予地方立法權“不宜操之過急”的擔憂，*參見秦前紅《地方立法主體擴容不宜操之過急》，載《南方都市報》2014年8月27日(AA23)。但修改還是采用了“新市均沾”的普遍擴容方案，還在第72條第4款中設置了“具體步驟和時間”的進度要求。張德江委員長在2015年9月仍為此強調：要落實好立法法的規定，扎實推進賦予設區的市地方立法權工作，標準不能降低，底線不能突破，堅持“成熟一個、確定一個”，確保立法質量。然而，進度要求仍然湮滅在《立法法》修改后實施一年來的省、自治區人大常委會確定設區的市開始立法的實踐中，這與此項確定權的屬性密切相關。

(一)《立法法》修改后一年中省級人大常委會的確權實踐

在全國人大常委會法工委統計的截至2016年1月31日，209個設區的市已被確定可以開始立法的數據基礎上，筆者將數據更新至2016年4月30日。*本文8個圖表所用數據均截至2016年4月30日。2月至4月，各省、自治區人大常委會新增確定開始立法的設區的市23個，至此總計232個。設區的市的總量因新疆哈密和西藏山南于2016年1月撤地設市，增至322個[3]。筆者逐個收集各省、自治區人大常委會先后通過的“確定設區的市開始立法的決定”(以下簡稱“確定開始立法決定”)，根據“確定開始立法決定”通過時間、分批次數與時間間隔、決定頒布到所確定的開始立法時點的時間間隔等要素進行統計分析，各省、自治區設區的市開始立法工作呈現出如下特征。

1. 蜂擁確權

截至2016年4月30日，除去原先的49個較大的市，在273個開始立法需要確定的設區的市中，僅剩41個尚未獲得確定(占322個設區的市的12.7%)，其中有20個是自治州(占30個的66.7%)，而“其他設區的市”僅有21個尚未獲得可以開始立法的確定(占239個的8.8%)，4個不設區的地級市已全部獲得可以開始立法的確定。從省份來看，27個省、自治區中，僅有黑龍江、青海兩省尚未做出“確定開始立法決定”。

從各省、自治區人大常委會通過首個“確定開始立法決定”的時間來看，2015年3月15日《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》甫一通過，在5月份的各省級人大常委會上，就已經先后出現安徽、海南、廣東3省確定決定16個設區的市可以開始立法。如圖1(見下頁)所示，至9月 ，27個省、自治區中已有過半(15個)通過首個“確定開始立法決定”。從各設區的市被確定可以開始立法的時間來看，在各省級人大常委會的第二個會議期7月，獲得確定的設區的市數量達到峰值63個(占需要獲得確認的設區的市總數273個的23%)，在9月、11月這兩個會議期，設區的市可以開始立法獲得確認也處于高峰期，每次增加的可以開始立法的設區的市數量都約為需確認的設區的市總數的兩成左右。

圖1　各省級人大常委會通過首個“確定開始立法決定”的月份—省份數量柱狀圖

圖2　被確定可以開始立法的設區的市的月份—數量柱狀圖

圖3　各省級人大常委會通過“確定開始立法決定”的月份—省份數量柱狀圖

可以說，確定設區的市開始立法的絕大部分工作在2015年已經完成，2016年的“確定決定”從比例上看(如前頁圖1、圖2、圖3所示)，只是在補缺確定而已。24個省、自治區的人大常委會通過33個“確定開始立法決定”，在2015年底確定了206個設區的市可以開始立法。

2. 確權未有效分批

從批次數和分批時間間隔狀況來看，各省、自治區人大常委會通過的“確定開始立法決定”未有效分批。截至2016年4月30日，確定本省、自治區所有設區的市可以開始立法的已達到20個，其中，如圖4、圖5所示，近一半的省、自治區(9個)未分批做出確定決定。即通過一個“確定開始立法決定”，一次性全部確認；9個省、自治區分兩個決定完成了全部確定，兩者合起來超過27個省、自治區中的七成省份。即使在通過多個決定分批完成全部設區的市開始立法確認的省、自治區中，如圖5所示，又有過半省、自治區(6個)首末批確定決定的時間間隔在4個月以內，其他5個省、自治區在8個月內完成。這樣的時間間隔狀況，對于《立法法》第72條第2款要求的“人口數量、地域面積、經濟社會發展情況以及立法需求、立法能力等因素”產生實質性的提升，從而滿足開始立法的要求的作用是有限的。

圖4　各省級人大常委會通過“確定開始立法決定”的批次的省份數量、比例圖

圖5　設區的市分批開始立法，各省、自治區分批時間間隔—省份數量柱狀圖

3. 確權后，很短的間隔開始立法

從可能的實踐效果看，除了省、自治區人大常委會拉開有效時間間隔分批做出確定決定之外，拉開確定決定頒布到所確定的設區的市可以開始立法時點的時間間隔，也可以達到分批開始立法的效果。然而，各“確定開始立法決定”不僅未有效分批、接連做出，而且各確定決定中設區的市可以開始立法也沒有拉開充分的時間間隔。其中，如圖6所示，隨著確定決定頒布，可以立即開始立法的有186個，占已獲確定的232個設區的市的八成，其中僅有1個設區的市規定超過半年的時間間隔。

除了附期限可以開始立法的確定決定外，附條件可以開始立法的確定決定的條件內容并沒有全面體現出“人口數量、地域面積、經濟社會發展情況以及立法需求、立法能力等因素”，只是局限于市人大法制委員會機構的設立。

圖6　各省級人大常委會“確定開始立法決定”頒布到所確定的開始立法時點的時間間隔—設區的市數量柱狀圖

(二)設區的市開始立法確定權的性質及來源

各省、自治區把控設區的市開始立法的“具體步驟和時間”的確定閥門全面失守，既與省級人大常委會在地方政治決策過程中的現實地位相關，也與地方立法資格優勢省際競爭相關。其中，決定各省、自治區人大常委會緊湊、不分批地確定設區的市開始立法實踐狀況的關鍵因素在于對設區的市獲得地方立法權的時間起點的認識，究竟始于《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》在2015年3月15日通過頒布之時，抑或始于各省、自治區人大常委會“確定開始立法決定”通過之時；這直接涉及省、自治區人大常委會設區的市開始立法確定權的性質，是設區的市的地方立法權的賦予行為，還是開始立法的進度調節行為。

《憲法》第3條第4款規定，在“中央和地方的國家機構職權的劃分”上發揮“兩個積極性”的前提是“遵循中央的統一領導”。這為單一制的國家結構形式提供了憲法依據。在單一制國家，國家立法可以調整地方的各項事務并統一適用于全國；單一制不排除地方自治的客觀需求和民主訴求，但地方立法并非從地方主權邏輯中直接推導出來，而是來自國家立法的直接授權。因此，《立法法》的授權，是設區的市獲得地方立法權的直接依據。

由此，省、自治區人大常委會關于設區的市開始立法的確定權，并非設區的市獲得地方立法權的來源，而是調節本省、自治區市級地方開始立法進度的政策性權力。然而，省、自治區人大常委會掌控此項權力，并不意味著設區的市的地方立法是隸屬于省級地方立法的附屬性地方立法，兩者是兩個各自獨立的地方立法層級，均獨立來源于《憲法》第100條的規定，并分別通過《立法法》的不同條款獲得具體化。《憲法》第100條的規范內涵中涉及與此相關的基礎性問題(如下頁圖7所示)，該條是一個關于地方立法權的原則性授權條款。雖然在規范語句上僅開放性列舉式地賦予“省、直轄市”人大及其常委會“制定地方性法規”的權力，但在其規范內涵結構中不僅有“省、直轄市”等在該條中開放性列舉到的地方立法主體的資格依據，也有自治區以及設區的市的地方立法主體資格的概括性依據。

圖7　《憲法》第100條“地方立法概括性授權條款”內涵結構圖

以《憲法》第100條為依據的各類地方立法，共同構成我國“一元二級多層次”立法體制的“二級”中的地方立法“這一級”。*根據《憲法》第3條第4款、第100條等關于我國地方立法體制的相關規定，我國立法總體上是兩級立法，即中央立法和地方立法。這一級中的地方立法包括哪些類型，有賴于立法規定。目前已通過《立法法》具體化而具備地方立法主體資格的，如設區的市，均是以《憲法》第100條為憲法依據的獨立的地方立法主體形態，相互之間并不因為行政區劃上的層級關系而形成立法層級上的隸屬關系。申言之，省級地方立法權、設區的市地方立法權是相互獨立的地方立法類型，共同作為我國立法體制中地方立法“這一級”的組成部分。

出于地方法制統一的考慮，《立法法》第72條第2款規定省、自治區人大常委會有批準設區的市地方性法規施行的權力；同時，“考慮到設區的市數量較多，地區差異較大”的情況，在賦予設區的市地方立法資格的同時，賦予省、自治區人大常委會關于設區的市開始立法的確定權。但是，這兩類權力并不影響設區的市作為獨立的地方立法主體存在，而非附屬的“半個立法權”。*關于“較大的市”地方立法權的性質以及省級人大常委會批準其地方性法規實施的權力的探討，參見宓雪軍《半立法權探討》，載《 中國法學》1991年第6期；丁祖年《試論省級人大常委會對較大市地方性法規的批準權》，載《法學評論》1990年第6期；王林《談地方立法批準權性質》，載《法學雜志》1994年第5期；劉克希《較大的市制定的地方性法規應當經批準》，載《現代法學》2000年第5期。

因此，設區的市開始立法“具體步驟和時間”的確定權，并非省、自治區人大常委會所固有，若僅考慮這項工作“本著積極穩妥的精神予以推進”，賦予全國人大常委會這項確定權更為合適；只因“設區的市數量較多，地區差異較大”的因素，賦予省、自治區人大常委會這項確定權就成為優選，但第72條第4款還是保留了各省、自治區“確定開始立法決定”報全國人大常委會備案。

概言之，設區的市開始立法確定權并非省、自治區人大常委會對其附屬立法主體資格的自主賦予，而是對全國設區的市均從《立法法》中普遍獲得的獨立的地方立法主體資格在本地區的進度控制權。這里除了本省、自治區立法資源布局的考慮外，還有本省、自治區立法資源布局進度的比較優勢考慮。于是，各省、自治區或共同觀望或齊頭并進，就成為可能出現的兩種局面，只是后一種情況已是《立法法》修改實施一年來的現實。在全國人大常委會擱置對“確定開始立法決定”的“備案”閥門的情況下，這一現實迅速普及。*這里也不排除這樣一種可能：各省、自治區人大常委會競相確定設區的市開始立法的局面，本身就是《立法法》第72條第4款將確定權分授各省、自治區人大常委會的規范意圖。

然而，《立法法》第72條第4款的規范功能，并不因為設區的市普遍被確定可以開始立法而過期，該款具有“確定與籌備條款”的雙重規范功能，對于已確定可以開始地方立法的設區的市開展立法活動仍具有“積極穩妥”的規范要求。如果說《立法法》賦予設區的市地方立法權是權利能力的賦予，省、自治區人大常委會確定設區的市開始立法是行為能力的激活，各設區的市啟動立法程序則是行為付諸實施。因此，該“確定與籌備條款”的調整范圍除了明確列舉的省、自治區人大常委會確權決定，也調整著各設區的市獲得可以開始立法的確權后到付諸立法行為期間內的相關主體的各類籌備行為，這里的相關主體，除設區的市自身籌備之外，也包括各省、自治區人大常委會的籌備措施。

三、設區的市付諸立法實踐前的籌備工作

《立法法》第72條第4款列舉的省、自治區人大常委會確定設區的市開始立法的五項參考因素“人口數量、地域面積、經濟社會發展情況以及立法需求、立法能力”可以區分為兩類，前四項屬于三項因素和立法需求主觀愿望因素相結合的背景因素[4]，第五項則屬于主體的能力因素。對較大的市在被確定可以開始立法后、著手各項立法行為前的籌備工作的規范要求，主要體現在第五項因素“立法能力”上。*《立法法》第72條第4款列舉的五項因素，主客觀相統一(參見武增《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社2015年，268頁)。在開始立法確定中的要素結構是“3+2”標準(參見余東明等《山東14 個設區的市分兩批行使地方立法權 充分回應民情民意增強立法操作性》，載《法制日報》2015年8月5日第3版)，在確定開始立法后的立法能力籌備中就變成了“4+1”標準。即在籌備工作中著力提高之處主要聚焦在形成并持續提高與客觀的“人口數量、地域面積、經濟社會發展情況”以及“立法需求”的主觀愿望相匹配的“立法能力”上，從而實現科學立法、民主立法，確保立法質量。第4款的這一規范要求，不因為獲得可以開始立法的確定而褪去。就設區的市而言，其立法能力的持續提高，主要體現在機構、人員兩個層面的配置與完善方面。*為突出重點，文章第三、第四部分關于設區的市，省、自治區人大的相關籌備、準備工作，主要聚焦于設區的市地方性法規問題而展開。

(一)組織籌備

機構籌備是設區的市地方立法工作的組織保障。立法首先要有能夠承擔立法任務的各類機構，包括立法主體和立法輔助機構。立法主體是指設區的市人大及其常委會。首先要完善的是兩者的組成和工作方式。其中，基于已有的地方人大立法均是由常委會來制定的現象與慣性，強化常委會的立法能力是應著手的一個重點。與此同時，推動人大自身進行立法，“健全有立法權的人大主導立法工作的體制機制”，不僅是十八屆四中全會指出的改革方向，而且近兩年的全國人大立法工作已經呈現出這個趨勢，并且這一趨勢應當進一步拓展到省、地市級人大地方立法實踐中，尤其應與設區的市擴容立法的趨勢匯合，互為倚重。

立法輔助機構的設立和完善，是對立法主體立法能力的加強。這里至少包括機構設立的初階要求和工作人員立法素養的提升要求。在《立法法》修改之前，除49個較大的市以外，其他設區的市大多沒有法制委、法工委，有的設有法制委、法工委也主要從事內務司法工作[1]。立法輔助機構的設立，比較容易列為評估設區的市立法能力是否達到可以開始立法的門檻要求的形式性標準。在各省、自治區人大常委會“確定開始立法決定”中，涉及附條件可以開始立法的兩個決定均是從立法輔助機構角度強調立法能力因素：河南、山西兩省于2015年11月26日同日通過的“確定開始立法決定”分別都包含以附條件確定的方式開始立法的5個設區的市(如前圖6所示)，而所附條件均著眼于“設立法制委員會”“依法產生法制委員會”等立法輔助機構層面的組織籌備問題。*參見《河南省人民代表大會常務委員會關于確定新鄉、濮陽、許昌、三門峽、商丘、周口、信陽市人民代表大會及其常務委員會開始制定地方性法規的時間的決定》(2015年11月26日河南省第十二屆人民代表大會常務委員會第十七次會議通過)，載《河南日報》2015年12月2日第2版；《山西省人民代表大會常務委員會關于運城等設區的市人民代表大會及其常務委員會開始制定地方性法規的決定》(2015年11月26日山西省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過)，載《山西日報》2015年11月27日A2版。

(二)人才配備

人才提升與人員增編是設區的市地方立法工作的人才保障。這方面的籌備工作包括兩個層面：首先，提高設區的市人大代表、常委會委員、立法工作人員的法律素養和立法技能，這是設區的市立法籌備的重要方面；其次，在此基礎上適度增加人員編制。

據秦前紅教授的不完全統計，《立法法》修改前，在有地方立法權的地方人大常委會成員中，具有法律學習背景和法律實務經歷的不超過10%；在專門從事立法工作的專門委員會、法制委員會以及為立法服務的工作機構法律法規室(或叫法律工作委員會)中，這個比例也沒能超過25%[5]。對于作為新增地方立法主體的設區的市，這個比例只會更低，這是嚴重制約設區的市立法能力的關鍵因素之一。

十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》高度重視立法隊伍建設，從“加強立法隊伍”建設，暢通立法部門和其他法律人才部門干部和人才交流，“從符合條件的律師、法學專家中招錄立法工作者”，“健全從政法專業畢業生中招錄人才的規范便捷機制”等四個具體方面提出了指導性建議。2015年12月20日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的 《關于完善國家統一法律職業資格制度的意見》將“從事法律法規起草的立法工作者”列入“鼓勵”參加國家統一法律職業資格人員范圍。這是從法律職業資格考試的角度設置的門檻機制，應當適時將“鼓勵”進一步落實以“取得法律職業資格”為立法工作者執業的前提條件，使立法工作者與“法官、檢察官、律師、公證員、法律顧問、仲裁員(法律類)及政府部門中從事行政處罰決定審核、行政復議、行政裁決的人員”對等地、完全地融入法治工作隊伍。

常態化的立法工作者培訓是人才提升的另外一項重要途徑。在“取得法律職業資格”的門檻機制確立之前，培訓工作將發揮更大的功能。面對設區的市不斷增加的立法“新兵”，確立涵蓋職前、職中的全程性立法培訓工作，加強培訓的實踐導向是關鍵。為此，如下舉措可資參考：比照法官進修學院設立全國統一、分級設置的“立法人進修學院”，加強上級人大立法工作者對下級人大立法工作者的業務指導，使培訓工作與各級、各地人大立法人之間的經驗交流相結合。這項工作與前述立法輔助機構的建設互為表里，共同輔助人大代表、常委會委員做好立法調研、立法起草、立法論證、咨詢與回應等相關工作。

加強設區的市的立法工作，要有高素質的立法工作隊伍作為保障。設區的市立法工作者不足，是新出現的另一個突出問題。據統計，31個省級人大常委會法工委中，大多數未滿編；原49個較大的市常委會法工委中，多數也未滿編，其中人數最多的深圳為14人，而最少的僅有3人，這個問題對于新獲得立法權的其他設區的市來說，壓力會更大[1]。設區的市人大法制委員會等立法輔助機構的人員配置以10人左右為宜。但這一問題又不是簡單地增加人員編制那么簡單，應在關于立法人才法律素養和立法技能提升機制有了周到安排的同時，科學地增加編制員額。

四、省、自治區人大常委會的相應籌備工作

設區的市擴容立法給省、自治區人大常委會立法監督工作帶來了連鎖反應。正如2014年8月第十二屆全國人大常委會第十次會議對《立法法修正案(草案)》進行一審時，喬曉陽委員指出的賦予地方立法權需要理順的四個問題中三個直指省級人大常委會：“一是立法主體增多，在普遍開花的情況下，給一個省范圍內的法制統一就會帶來新挑戰；二是普遍開花以后，各市都執行本市的地方性法規，省級地方性法規還有什么作用？……四是較大的市制定的地方性法規要報省人大常委會批準，目前一般一個省只有兩三個較大的市報批準，對省級人大常委會負擔不大，將來如果有十幾個、二十幾個較大的市的地方性法規要報批準，省級人大常委會如何完成這個任務？”*立法權下放至所有“設區的市”就是一個例子。這個問題在全國人大常委會委員之間的爭議，參見彭東昱《賦予設區的市地方立法權》，載《中國人大》2014年第19期。筆者認為，這里的第四點是對設區的市的“立法能力”進行考量的重要指標。對此，全國人大常委會法工委主任李適時進一步指出，所有設區的市、自治州行使立法權后，各省、自治區人大法制委、常委會法工委的工作量也將明顯加大，“無論是法規批準、備案審查，還是工作指導、人員培訓，都將面臨過去從未有過的壓力，必須未雨綢繆、早作打算。”[1]

隨著設區的市擴容立法，省、自治區人大常委會將有三類相關活動在類型或數量上獲得增加：第一，創制了設區的市開始立法的確定職權本身；第二，市級地方性法規生效前批準工作的對象，從原來少量“較大的市”擴容到本省、自治區所轄的所有設區的市；第三，設區的市立法數量的激增難免帶來立法質量參差不齊的現象，省、自治區人大常委會根據《監督法》第29條對設區的市的立法進行“審查、撤銷”的需求與活動將會相應增加。而有效應對這三類活動也是對設區的市“立法能力”的支撐和保障。于是，對于省、自治區人大常委會而言，《立法法》第72條第4款也具有四個層面的規范意義：第一，授權其對設區的市開始立法確定權。第二，設區的市開始立法需要確定“具體步驟和時間”，不僅是基于設區的市立法能力提升的需要，同時也是為省、自治區人大常委會做好相應準備所設定的回旋時間，這個回旋時間的“確定權”授權省級人大常委會自行掌控。第三，其他設區的市開始立法的“具體步驟和時間”由省、自治區、人大常委會“報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案”。第四，設區的市立法能力的提高，除了包括設區的市自身能力的提高之外，省、自治區人大常委會的組織準備與方案準備也應作為影響因素或者配套因素成為“設區的市的立法能力”的題中應有之義。前三者著眼于省、自治區人大常委會圍繞“確定開始立法決定”的確定行為，后者則是針對確定做出后到設區的市付諸立法行為期間的提升“立法能力”的籌備活動。

助力設區的市立法能力提升的省、自治區人大常委會層面的組織準備，表現為法工委機構、編制的相應調整與新增。例如，經山東省編委批準，省人大常委會法工委行政法制處、經濟法制處更名為法規一處、法規二處，并增設法規三處、法規四處，專門負責17個設區的市報批地方性法規的合法性審查工作[6]。

方案準備是省、自治區人大常委會助力設區的市立法能力提升的另一項重要籌備工作。各省、自治區的“地方立法條例”是關于設區的市地方立法的基礎方案，27個省、自治區均制定有以“地方立法條例”為主要命名方式的這類條例。截至2016年4月30日，其中17個省、自治區已經根據修改后的《立法法》進行了相應的修改，尚未修改的10個省、自治區中已經有4個省的修改正在審議中或已列入立法計劃。(詳見圖8所示)

圖8　各省、自治區“地方立法條例”應對“設區的市擴容立法”修改進度比例圖

除了“地方立法條例”中用“設區的市”對“較大的市”的語詞更替之外，省、自治區人大常委會層面的方案準備也應在對設區的市立法實踐積極提煉經驗的基礎上，重視“地方立法條例”后續修改或者基于“地方立法條例”的立法規范性文件的制定。

尤其應著眼于兩個方面的方案籌備：一方面是設區的市立法中“立法項目征集和論證制度”“委托第三方起草法律法規草案”、探索“立法機關和社會公眾溝通機制”或“立法協商”，專家“論證咨詢機制”[7]，“拓寬公民有序參與立法途徑”等輔助立法機制的探索和規范。另一方面是為應對設區的市擴容立法，制定省、自治區人大常委會由此新增工作類型和數量激增的工作內容的相關方案設計，如關于設區的市開始立法的立法能力評估、確定工作的程序方案，以及設區的市開始立法后實施前批準工作、實施后備案審查這類數量劇增工作的方案。

五、又備又審：擴容立法倒逼法制統一

那么，全國人大常委會如何通過規范省級人大常委會的批準行為來規范設區的市開始立法的“具體步驟和時間”？一種可能的規范方案是：在對各省級人大常委會批準行為進行備案的基礎上，適時發揮指導性功能。《立法法》第72條第4款的最后一項要求設區的市開始立法的“具體步驟和時間”，需同時“報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案”。全國人大常委會通過備案匯總各省、自治區設區的市、自治州擴容方式的同時，掌握各省地方立法主體的擴容進度，從而具有通過正反典型示范等指導途徑來調控全國地方立法主體開始立法進度的制度空間。然而，從目前已有232個設區的市被確定可以開始立法的進度情況來看，全國人大常委會似乎并無意于運用這一制度空間。在被確定可以開始立法的設區的市紛紛著手立法后，確保立法質量、保障法制統一的壓力是客觀存在的。對此，除了通過前述調控省級人大常委會的確認進度在開始立法的起點處來緩解之外，備案審查是主要的制度途徑。

在《立法法》修改討論過程中，對于設區的市擴容立法問題，不同論者都看到立法主體激增對立法質量可能帶來的負面影響，但基于這同一個事實判斷卻推導出設區的市地方立法主體收、放兩種相反的觀點。對于“懼亂而收”的邏輯，全國人大常委會第一次審議時，謝小軍委員認為設區的市的立法主體地位“與其放，不如收”的主要原因在于：“如果把立法權放得太寬，立法的質量很難保證。”[8]全國人大常委會法工委研究室主任梁鷹在《立法法》修改一周年之際的闡述印證了第種觀點：“當前全國人大常委會的主要考慮就是建立健全備案審查機制，做到有件必備，有備必審，有錯必究，保障國家法制統一。”[2]這表達了對于設區的市擴容立法帶來的立法質量參差現象，主要寄托于備案審查制度予以應對的從容邏輯。

隨著近一年來各省、自治區人大常委會幾乎都放棄了《立法法》第72條第4款所要求的循序漸進的節奏控制，此時后一種觀點的現實意義就凸顯出來。《立法法》授權省、自治區人大常委會控制設區的市開始立法的“具體步驟和時間”，目標指向的是確保立法質量；盡管這一節奏控制的閥門機制落空，立法質量的確保仍可期待地方立法的審查機制。申言之，設區的市立法主體激增帶來的這一級地方性法規制定井噴并導致地方立法質量的下降，使得全國人大常委會乃至省、自治區人大常委會對設區的市地方性法規的備案審查工作的必要性得到突顯。法規審查工作在設區的市地方性法規審查層面被激活的可能性并非沒有，如果由此激活常態性的法規審查工作，設區的市擴容立法反而將長遠地促進提高立法質量，倒逼法制統一，從而發揮“以時間換空間”的又一重大戰略意義。無獨有偶，自《立法法》2015年修改三審稿討論以來，全國人大法律委主任委員喬曉陽、全國人大常委會法工委副主任鄭淑娜分別在不同場合多次指出，《立法法》應從事前、事中和事后設置“五道防線”來“管住地方立法權”：第一道，“全面賦權、穩步推進”，不是一股腦放開；第二道，地方立法權限定在城鄉建設和管理、環境保護和歷史文化保護事項；第三道，“不抵觸原則”；第四道，制定的地方性法規要報省一級人大常委會批準后才能施行；第五道，備案審查制度。*詳見王逸吟、劉夢《五道防線管住地方立法權——全國人大常委會法工委負責人答問立法法修改》，載《光明日報》2015年3月10日第3版，等等。各省、自治區人大常委會放棄設區的市開始立法確認工作的節奏控制，失守的僅僅是第一道防線，后四道防線則均聚焦到廣義的立法審查工作上，包括審查的立法權限基準、“不抵觸原則”以及批準實施的事前審查機制和備案審查的事后審查機制。

參考文獻：

[1]張璁.地方立法周年,各地如何兌現[N].人民日報,2016-03-02(17).

[2]陳菲.立法法修改實施一年，209個地方獲行使立法權[EB/OL].(2016-03-15).http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm.

[3]民政部.2016年行政區劃調整公告(4)，2016年行政區劃調整公告(5)[EB/OL].(2016-05-31).http://www.mca.gov.cn/article/yw/qhdm/qhgl.

[4]武增.中華人民共和國立法法解讀[M].北京：中國法制出版社，2015：268.

[5]秦前紅.如何解決“法盲立法”問題？[N].南方都市報,2014-09-08(AA24).

[6]余東明,等.山東14 個設區的市分兩批行使地方立法權,充分回應民情民意增強立法操作性[N].法制日報,2015-08-05(3).

[7]路江通.立法咨詢委員會：人大立法咨詢制度的一個重要創新[J].中國人大,2004,(21).

[8]彭東昱.賦予設區的市地方立法權[J].中國人大,2014,(19).

[責任編輯：朱磊]

收稿日期：2016-05-10

基金項目：2014年度司法部國家法治與法學理論研究項目“較大的市擴容立法研究”(14SFB3009)

作者簡介：鄭磊(1979—)，男，法學博士，副教授，2011 計劃司法文明協同創新中心研究人員，從事憲法學與行政法學研究。

中圖分類號：D901

文獻標志碼：A

文章編號：1002-462X(2016)07-0071-10

·法治文明與法律發展·

①感謝浙江大學碩士研究生王友健對本文圖表的制作和數據收集、統計所作的工作。