依法治國與全球治理

薛捍勤

主題研討——依法治國與全球治理

依法治國與全球治理

薛捍勤[1]

黃瑤院長:尊敬的國際法院大法官薛捍勤博士，尊敬的各位老師、同學們，大家晚上好。在中山大學法律學科一百一十華誕之際，我們迎來了一位尊貴的客人——來自聯合國國際法院的法官薛捍勤博士，她是第一位來我們中大法學院給同學們開講座的國際法院的法官，首先我代表中大法學院對薛捍勤法官表示衷心的感謝和熱烈的歡迎!學過國際法的同學都知道，國際法院(ICJ)是當今世界上唯一的具有一般管轄權的常設性法院，西方把它叫作世界法院(World Court)，它在國際法里享有權威地位。其現任法官有15人，而且規定這15人中不能有兩個法官來自同一個國家，即不管一個國家有多富多強，最多只能有一個本國的國際法官。在一定意義上來說，這些法官是世界上最有權威的幾個法官。全世界的人口有68億，要成為國際法院的大法官只有億分之三的機會，可見要成為國際法院的法官要多難，一般要先獲得各國國家團體的提名，然后通過選舉程序，由聯合國大會和安理會進行表決，通過了才能當選。而我們的薛法官在2010年6月通過了補缺選舉當上了國際法院的法官，在2011年11月，分別獲得了聯合國安理會的全票和聯合國大會的高票支持成功連任。我們還知道，國際法院的法官是要德才兼備的，在業務上必須是國際法的最高權威，是公認的國際法學者，還要求有良好的個人品質。他們是代表世界各大法律體系的權威?？次覀冄Ψü俚慕逃尘埃厴I于北京外國語學院的英語系，然后在北京大學和美國哥倫比亞大學法學院深造，獲得了哥大法學碩士和法學博士學位。哥倫比亞大學法學院在國際上享有盛譽，世界上許多著名的國際法學者都出自哥大法學院，薛法官在哥大師從著名的國際法學家沙赫特教授，師出名門。薛法官在國際法上造詣，從她的publications中就可以知道。薛法官發表了許多中英文的著作和論文，在國際法學界得到了廣泛的贊譽。薛法官長期擔任中國國際法學會的領導職務，也曾在國內外的各大法學院兼任客座教授。2005年她當選為布魯塞爾國際法研究院的聯系院士，2009年成為院士。2009年至2011年薛法官擔任亞洲國際法協會的會長。薛法官不僅有精湛的法學造詣，還有很豐富的實踐經驗，她不僅是國際法學者，還擁有豐富的外交經歷，是我國資深外交官。她長期在我國外交部的條約法律司工作，后擔任為司長；作為中國政府的外交代表參加了很多的國際會議，參與和主持了很多重要的雙邊、多邊的國際談判；曾任中國駐荷蘭王國大使，首任中國駐東盟大使；還做過常駐禁止化學武器組織的代表。2002年，薛法官當選為聯合國國際法委員會的委員。國際法委員會是聯合國大會下的專家委員會，負責國際法的編纂和逐漸發展，在國際法法學界享有很高的地位。2010年薛法官還擔任了這個國際法委員會的主席，成為國際法委員會歷史上第一位女主席。2010年6月29日薛法官經聯大和安理會投票選舉，當選為國際法院法官。薛法官的經歷給我們的啟示是，學法律的人不僅應該做而學，還要切而行，不僅要潛心學問還要參與實踐，只有理論和實踐相結合才能成為優秀的法律工作者。我本人很有幸聆聽過薛法官的兩次講座，一次是2011年12月初在英國的劍橋大學，我在做訪問學者，薛法官到勞特派特國際法中心出席國際會議，并做大會發言，我在下面非常自豪，之后薛法官還和我們留學生和訪問學者暢談；第二次是去年在重慶出席中國國際法學的年會。今天是第三次。薛法官非常忙，今天她的到來是對我們中大法科110周年活動的強力支持，她明天就要返回北京，這令我很感動。今晚的講座題目很大，即依法治國與全球治理，這是中大法科110周年紀念活動的首場高端講座。下面掌聲有請薛法官為我們開講!

薛法官:首先，請允許我在中大法科110年校慶之際，向中大全體師生表示衷心的祝賀和敬意!作為紀念活動的首場高端講座主講人，我感到十分榮幸。剛才黃院長多有美言，令我誠惶誠恐。我想聲明的是，我今天不是作為國際法院的法官而來，我的講座也不專講國際法。我想作為一名普通的法律工作者來和大家共同探討我對依法治國和全球治理的一些思考。因為我聽說在座的同學不都是學國際公法專業的，所以我想從一個更廣泛、更高的角度來談一談法律工作的重要性。我將談四個方面的問題:一、中國與世界的關系；二、國際法與現行的國際秩序；三、全球治理與中國的和平崛起；四、依法治國在國際法上的意義。

一、走向世界的中國與擁抱中國的世界

大家都知道，現在中國已經成為世界第二大經濟體，在國際事務中發揮著越來越重要的作用，可以說，全世界都在看著中國。作為一名在國外工作的中國人，對此感觸頗深。我在近距離觀察西方世界的同時，始終在思考我們國家法治建設的問題，因為這關系到中國未來的發展方向和發展的可持續性。

我在外交一線從事國際法的實務工作三十多年，其間在聯合國國際法委員會擔任委員九年，現在在國際法院工作已五年有余。可以說，對西方世界觀察的時間比較長，接觸的距離比較近。我認為，中國的崛起常常遇到兩個方面的問題，一方面是外界如何了解不斷走向世界的中國，另一方面是中國如何認識正在融入的世界。這就是說，外界既要讀懂中國，中國也需要讀懂世界。很湊巧，前兩天我剛回國時，正巧看到新聞報道，“讀懂中國”高端研討會在北京開會?，F在這樣的會議很多，目的就是讓世界了解中國。我在荷蘭使館工作了四年半，大使的使命之一就是向世界宣傳介紹中國，讓大家來了解中國，即“讀懂中國”。當然這是非常必要的，因為外界對中國的誤解和偏見太多，西方媒體普遍對我不友好，成見和偏見很深，需要我們不懈地化解矛盾。

不過與此同時，我也在反問，在中國不斷走向世界，融入國際社會的同時，我們的人民真正了解和認識了這個不斷變化和開放的世界了嗎?換言之，中國讀懂世界了嗎?現在到國外投資、創業的中國公司，到外國大學留學的中國學生，到世界各地旅游的中國人數量激增。這是過去想都不敢想的事情。我剛參加外交工作的時候，從來就沒有想到，終有一天我們的人民也會像很多國家的老百姓一樣，可以隨時申請護照出國，可以隨時兌換外匯，可以自由選擇到海外工作、學習和旅游。在我們還使用糧票，定量供給，優先解決溫飽的時候，自費出國留學顯然對絕大多數人來說還只是夢中的“奢望”。的確，在過去的幾十年中，國家發生了翻天覆地的變化，中國的綜合國力和國際影響力有了顯著的提高，但是，這種變化并不表明我們當然就了解這個世界了。

從法律的角度來講，我們有多少人知道今天世界的政治、經濟、金融、貿易等各種法律制度和規則，有多少人了解國際事務是如何決策和運作的?盡管很多中國企業、留學生在外多年，有些已經在外扎根，但你常常會發現，他們對駐在國和外國文化其實并不是真正的了解，或者說，知之膚淺；在和外國人打交道的過程中，往往顯得很有隔膜，不懂得做生意、打交道的規矩，甚至有的人連一般性的國際禮儀和社交習慣都比較陌生，還是習慣性地使用國內的思維定式和處事方法與人交往。這主要是因為他們基本還是生活在中國人的圈子中，對這些方面不注意，或者不重視。自然，這會產生很多不必要的誤會和摩擦，讓人對中國人形成很特殊甚至負面的印象。

從“走出去”到“一帶一路”戰略，我經常提醒人們，千萬不要以為兜里有了錢和項目就可以走出去了。我們走出去的企業，有的成功了，有的失敗了。你可以發現，成功立足的企業往往注意研究現代企業管理經驗和市場規律，注意了解當地的法律環境和社會文化，注重與當地人打交道。而失敗的企業，很多時候連自己失敗的真正原因和如何通過有效的手段維護自己的利益都搞不清楚。這些都說明，走出去不是件容易的事情。人走出去容易，但懂得外國，懂得人家的市場和社會，懂得國際慣例，不是件容易的事。我們在語言、文化上的障礙不可低估。

有位外國法官在聊天中跟我講，他曾參觀過我們在海外的工程項目，做得很好，工地就像軍營一樣整潔有序，里面的工人幾乎很少和外界打交道。對于這種管理模式他們感到新奇和陌生。我知道，這不是個例。雖然我們的產品打遍天下，我們很多的基礎設施工程做得十分出色，但我們對外的影響還缺乏滲透力和感召力，我們在走出去的過程中，還要在人文交流上下功夫，把根扎在所在國的社會深處。但這首先要從了解世界各國的文化、政治、社會制度，了解國際規則和慣例做起。這方面，西方發達國家包括日本的公司、社會團體和民間組織在很多方面比我們做得細，值得我們潛心研究。此外，這些年來，由于非政府組織和民間社會的影響力不斷增強，對跨國公司和外國投資制訂了一系列“軟法”，強調企業的社會責任和環保義務。這是中國企業面臨的新的挑戰。

中國走向世界，首先要參與國際治理，這就需要大量的了解世界、懂得國際規則和秩序的人才，需要在各種國際組織中增加中國的官員，而我們現在所培養的人才普遍還不具有國際競爭力，跟不上國家發展的需要。舉例來說，國際法院每年要向一些國際知名大學招聘實習生，做法官的助手。我們國家的北大和清華列在其中。在初選階段，法官是不介入的，主要由書記處法律部看履歷和申請材料，進行首批篩選。在這個過程中，絕大部分申請人就被篩掉了。申請的中國學生很多是非常優秀的，之所以漏選，常常吃虧在語言上。一是法院的工作語言是英語和法語，同時具備這兩種語言能力的法律專業的中國學生鳳毛麟角。第二，我們學生的外語寫作能力還不到位，雖然語法正確，聽、說沒有困難，但專業寫作的能力不夠強，中式英語比較明顯。盡管有的學生已在國外留學，但訓練功底不夠，難以和英、法語國家的學生競爭。另外，我們要更加注重培養學生的分析、批判能力，做國際法的實務工作，這方面的要求更高。國際法不是一些固定不變的規則和原則，并非在任何情況下都可以直接拿來適用。每一個法律問題都要放在特定而具體的情況下加以分析和考量，這就需要我們具備一定的國際政治、國際經濟和國際關系的知識。令人欣慰的是，我們中、青一代的國際法學者成長很快，但他們迫切需要在國際層面鍛煉的機會。

在國際法領域，我們的學者不僅要能夠以專業的水準與其他國家的學者，特別是西方的學者平等交流，還要有能力多結交朋友，讓外界通過與中國學者的交流感悟中國的文化和思想。這種人文的碰撞，會產生持久和深遠的影響?？傊?，走向世界，不僅需要對方讀懂我們，更需要我們讀懂世界。

二、國際法與現行國際秩序

中國走向世界，首先要了解這個世界的秩序和法律體系，要知道國際事務是如何運作的，目前的國際秩序是建立在什么基礎之上的。

現代國際法主要是西方基督教文明的產物，也就是說，是在西方社會發展的基礎上沿革而來的。十七世紀，歐洲歷經多年的宗教戰爭，最終達成協議，制訂了威斯特伐利亞和約，承認了歐洲君主國家的主權和各國之間不干涉內政的原則，在歐洲國家之間建立了以民族國家為主體的法律秩序。隨著歐洲殖民主義的擴張，國際法也被擴展至其他的地區，在世界范圍內傳播和發展。

第二次世界大戰之后，建立了以聯合國為核心的新的國際秩序。國際法院作為聯合國的主要機構之一，成為聯合國的主要司法機關。戰后兩大因素對國際關系和國際法的發展起到了實質性的影響:一是大量的亞、非國家擺脫殖民統治，實現民族獨立，作為國際法的主體，走上了國際舞臺，極大地改變了聯合國的組成結構，對聯合國的決策過程產生了重大影響。發展中國家通過不結盟運動、77國集團等，在國際立法中不斷顯示出自己的力量。二是東、西方的冷戰嚴重地阻礙了國際合作和國際立法進程，凡事以兩大政治集團劃線，以意識形態站隊。這種相互牽制扭曲了國際法律體系的普遍性和可適用性。

應該看到，盡管兩個超級大國稱霸世界，但鑒于西方國家在國際經濟、金融和貿易中的實力，世界的經濟、金融和貿易體系基本上還是以西方為主導，各種國際法體系和制度主要還是由西方倡導制訂的。當然這并不排除某個條約是由非西方國家或國家集團倡議締結的。國聯時期，國際組織的總部基本設在歐洲的日內瓦。聯合國時期，各國際組織的總部設在紐約和華盛頓，歐洲部分和16個專門機構設在日內瓦、維也納、巴黎和羅馬等地。看看各個國際組織中的中、高級官員的組成，看看國際條約的起草審議過程，哪些專家在起主導作用，我們就可以明白在各種國際法律體系和規則的背后，哪些國家和研究力量在發揮影響力。這些實力的形成都不是一日之功。

自威斯特伐利亞體系建立以來，國際條約和規則始終是調整西方國際關系的一個重要手段。除了國家意志的作用，國際法作為一門社會學科，也逐漸被接受，并受到重視。特別是到了19世紀下半葉，這種研究在國際層面就形成了勢力。1873年，設在布魯塞爾的國際法研究院(以個人資格當選)和設在倫敦的國際法協會(以各國團體資格入會)相繼成立，這在很大程度上推動了國際法的研究。現在這兩個學術團體在國際法學界都享有很高的地位，當然其成員的組成也不再主要是西方的學者，而是來自世界各國。研究院和協會通過的決議和研究成果直接影響著國際法的發展。此外，1923年，海牙國際法研究院成立，設在和平宮，與常設仲裁法院和常設國際法院相鄰，每年夏天研究院都要舉辦暑期班，邀請世界著名的國際法專家就國際法的各種專題進行講座。在國家層面，1906年美國國際法學會成立，是目前歷史最長、會員最多、影響力最大的國際法學術組織之一。每年世界各地的國際法學者云集華盛頓出席其年會，參與各種議題的討論。此外很多國家還成立了國際法學術團體。

為防止和減少戰爭，1899年海牙和平會議通過了《和平解決國際爭端公約》，建立了第一個常設仲裁法院，制訂了仲裁規則。一戰之后，又成立了常設國際法院。通過獨立、中立的第三方，適用國際法，解決國家間爭端的機制得到進一步的發展和完善。雖然常設國際法院所處理的案件相當一部分涉及一戰后簽訂的和平條約問題，其在國際關系中的實際影響力也非常有限，完全無法有效地阻止戰爭，而且法院的管轄權受到主權國家意志的限制，即不經有關國家明確同意，法院不得行使管轄權，但是法院作為第一個世界性的司法機關，其實踐對今天的國際法院依然發揮著影響力。

除了國際法院，聯合國還設立了國際法委員會，由國際法專家組成，專門編纂和逐漸發展國際法。委員會多年來起草通過了一系列公約草案，對習慣國際法進行編纂，如外交關系、領事關系條約、條約法公約、國家及其財產管轄豁免公約、國際水道法公約、國家責任條款，等等。國際法委員會的工作可以說涵蓋了習慣國際法的各個領域和議題。國際法院在解釋和適用國際法原則和規則的時候，經常要援引國際法委員會的報告。我在國際法委員會工作了9年，對其條約起草工作有一定的了解。每項議題在起草過程中都要征求各國政府的意見，要求他們提供本國的實踐和案例，并對條款草案提出修改意見。

除了這些組織機構之外，還有大量的西方國際法學術刊物在國際法領域發揮著重要的影響力。而這些刊物主要以英、法文為主，主要刊登的是西方學者的學術研究文章，而且它們所引用作為實踐依據的也多為這些國家的法律實踐和司法判例，如英國勞特派特中心出版的《國際法報告》、美國國際法學會編寫的《國際法重述》，以及各學會主辦的各種年刊和學報。這里應當說明的是，這些刊物都是向世界各國的學者開放的，之所以出現目前這種狀況，與非西方學者的聲音偏弱，甚至啞音有關，既有語言上的困難，也有研究力量不足和經費短缺的問題。當然，其他國家也有國際法刊物，但由于語言的緣故，這些刊物的對外影響力十分有限，所以現在有些國際法刊物也接受英文論文，直接發表，以吸引更多的讀者。

冷戰的結束對國際法的發展產生了重要的影響。首先，東西方陣營的消失和歐洲一體化的東擴，使大量東歐國家選擇了加入歐盟(前歐洲共同體)，而他們加入歐盟的條件之一是接受西方民主、人權、法治的基本價值觀，改變對國際法的消極立場。一些東歐國家很快宣布接受國際法院的強制管轄權。與此同時，大量的非主權實體，包括非政府組織、民間團體、跨國公司等直接參與一些重要的國際會議和國際條約的談判，極大地改變了以往國際法的立法進程。經濟全球化、科技信息化以及通信網絡的廣泛普及前所未有地挑戰著傳統的主權原則，沖擊著一國內部事務的邊界。現代國際法正經歷著新的變化。

三、全球治理與中國的和平崛起

冷戰后，國際關系更加突出人權、民主和法治，在經濟、社會領域，更加強調環境保護和可持續發展。前者對傳統國際法的基本原則，特別是主權原則和不干涉內政原則形成挑戰。后者反映了西方后工業化經濟、社會發展的理念。

新興經濟體的發展和亞太地區發展中國家的崛起對現行國際秩序產生了強烈的沖擊力，尤其是中國的快速發展引發各方的關注。新近成立的亞洲基礎設施投資銀行，以及世界銀行的改革，更是一時間成為國內外的熱門話題。

最近我看了澳大利亞等一些西方國際法學者的討論，他們認為二戰后的國際秩序是以美國為主導，建立在以多邊國際組織為框架，以民主、人權、法治為核心的價值觀，以國際合作為手段的基礎上的秩序。中國的發展具有取代美國之勢，中國對國際秩序和國際法將采取什么態度，對世界具有重要的意義。在去年亞洲國際法學會雙年會上，我對這個問題表達了自己的看法。

首先，我認為中國作為一個發展中國家，與發達國家相比，還有很長的發展道路要走。現在談什么中國主導，難免有炒作之嫌。中國的崛起不是要取代哪個大國，而是要促進世界各國的共同發展和繁榮。中國既沒有表達過任何主觀意愿，也不存在相應的客觀實力和可能性去另起爐灶，推動建立一套完全不同的國際秩序。對此中國自己首先要始終保持清醒的認識。

第二，中國崛起的目的是要促進國際關系的民主化，提高發展中國家在國際事務中的發言權和代表性。這和當前國際機制改革的目標是一脈相承、并行不悖的。這也就是說，中國等新興經濟體和發展中國家的發展對現行國際秩序不是挑戰和威脅，而是讓其更加客觀、公正地反映現代國際關系的現實和發展方向。就國際法而言，目前的現狀尚不能完全反映發展中國家的立場和需求，有很多待改進的地方。這些都是大家已有的共識。

第三，全球治理，顧名思義，倡導的是大家的共同參與和國際合作。如果說，發展的結果不過就是一個大國替代另一個大國，那就不是全球治理。在全球化的時代，全球治理的主、客觀條件已經具備。無論在安全領域，還是在發展與環保領域，各國所面臨的很多問題都難以靠一國自身的力量來解決，必須要有全球的共同努力和合作才能實現治理的目標。

對于全球治理的理念，這些年國際法學界討論的很多。但來自亞洲國家和中國的理論和實踐則是更多地停留在政策和政治、經濟層面，對如何形成國際規則和機制的討論不多。我們的實踐，如東亞合作機制、中亞合作框架(上海合作組織)，雖然已取得了可喜的成就，但還需要從國際法的層面總結經驗。隨著亞洲的發展，亞洲國家，包括中國，還要在國際法的發展上多有建樹，為全球治理提出我們的法律思想和實踐經驗。我們這里不妨借用文化上的一句話，即越是民族的，越是世界的。同理，我們的國際法實踐越是體現亞洲的特點和文化，越是對全球治理的貢獻。

2011年，我在海牙國際法暑期班上就中國國際法的理論和實踐做了一個專題系列講座，從歷史、文化的角度，詮釋了新中國自成立以來，特別是改革開放以來的國際法實踐。有位西方學者認為，我只是從歷史的角度，回顧了中國經濟、社會發展如何影響了中國對國際法的態度，而沒有談及文化因素。其實他并沒有讀懂我的講座。中國對國際法的態度，非常突出地反映了中國文化的特點。例如，中國鑒于鴉片戰爭以后的外來侵略歷史，提出“和平共處五項原則”，很反映中國文化中“平等”“和平”的理念和“己所不欲勿施于人”的思想。中國在解決復雜的邊界領土糾紛和歷史遺留問題中，都是從增信釋疑開始，循序漸進，從易到難，不斷推進，充分體現了中國文化中辯證唯物的哲學思想。

1949年新中國成立以后，由于在聯合國的代表權問題遲遲得不到解決，中國被排除在聯合國之外長達22年之久，無法正常參與各種國際組織和多邊立法活動，這在很大程度上影響到中國對國際法的研究和實踐。加上“文革”等因素，中國直到1978年底才開始實質性地參與聯合國范圍內法律機構的活動。1980年我們建立了中國國際法學會。這段歷史告訴我們，國際法在中國還是個相對薄弱的學科，我們無論在理論上，還是在實踐中，都還需要加強對國際法的研究，對中國的國際法實踐進行深入、系統的分析和整理，上升為理論，提煉出國際案例。這是中國國際法學者的任務。

經濟全球化使各國之間的相互依賴關系變得越來越緊密。所有國家，每一個人都是這個“地球村”中的一員。然而在全球治理中，每個成員的聲音并不是都一樣的，大國間的博弈不僅表現在政治、經濟、軍事層面，而且也體現在法律層面。大家可能注意到了，美國總統奧巴馬最近在TPP協定談判結束的時候，說了這樣一句讓中國人刻骨銘心的話:“當我們的產品百分之五十以上的潛在買家來自海外，我們不能讓中國這樣的國家書寫全球經濟的規則。”他一針見血地指出了國際規則的博弈是當今世界國家間博弈的關鍵內容。按照奧巴馬總統的邏輯，同樣，當中國已成為世界第二大經濟體時，在全球經濟、貿易制度中，中國還不能主動提出和制訂游戲規則，這說明什么?這說明中國在全球治理中的分量還遠遠不夠。

亞太地區快速的經濟發展和穩定局勢給亞洲國家帶來了很強的自信心。亞洲國際法學會自2007年成立以來，每屆雙年會都以亞洲的崛起為核心提出年會的主題。亞洲力量在增長這是毫無疑問的，并且這種增長是在實質性的變化中，然而這次世界金融危機讓我們再次清醒地認識到，亞洲還沒有成為一個時代的標志，作為現行體系的一部分，亞洲依然對西方主導的世界經濟具有很大的依賴性。值得高興的是，亞洲國家已意識到，在國際事務中我們必須在機制建設上有自己的主導權，否則，總是跟著人家游戲規則轉，跟在后面走，就將永遠處于一個被動受支配的地位。這就是全球治理的辯證兩面:既要深入研究現行國際法體系和規則，又要提高自己的主導地位。

四、依法治國在國際法上的意義

最后，講一講依法治國的國際法意義。依法治國已寫入黨的決議，成為我們的基本國策，其重要性不言而喻。要認識到，依法治國中的“法”，不僅指中國的憲法和法律等國內法，也包含中國所接受的國際條約、習慣國際法和一般法律原則等國際法。今天中國經濟已在很大程度上與世界經濟高度融合，中國的貿易和投資分布世界各地，我們需要一個穩定安全的國際環境和有效的國際秩序。隨著一國對外交往的加深，其海外利益就會不斷地擴大，產生矛盾的機會也會增多，因此，更加需要建立一個良好的國際秩序和公平、有效的爭端解決機制，這是一個方面。

另一方面，國內法在對外關系中是有溢出效力的。也就是說，一國的國內法原則和實踐越是在國際法中被接受，其法治的對外擴張力就越強。這是最有效的“軟實力”。這個軟實力是建立在國內法治基礎之上的。

舉例來說，在國際法院的司法實踐中，很多的程序規則、證據規則甚至實體原則，都是從國內法的實踐中援引和發展而來的，其中普通法系和大陸法系的影響力最明顯。它們之所以能夠發揮這種影響力，和美、英、歐洲大陸國家的國內法實踐對國際法的影響力密接相關。在國家及其財產管轄豁免問題上，國際法的傳統原則是一國的行為及其國家財產在外國法院享有絕對管轄豁免。到了20個世紀50年代，美國開始采取有限豁免原則，對國家所進行的商業活動不再給予司法管轄豁免。歐洲于1972年締結公約，美國于1976年、英國于1978年分別通過國內立法，明確規定了外國國家的行為及其財產在本國法院只享有有限豁免的原則。國家及其財產管轄豁免議題后列入國際法委員會的議程，最終制訂了《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》。在德國訴意大利案中，國際法院主要是依據英、美等十幾個國家的國內立法和司法實踐來確定國際實踐的。這個例子說明，國內立法在維護本國利益的同時，還會對國際法的發展產生推動作用。當國內法和國際法的發展相向而行時，一國的執法成本就會降到最低程度。所以說，國內的法治建設對一個開放的國家具有直接的國際法意義。

根據我國商務部和安勇會計事務所所提供的數據，2014年我國海外直接投資達到1160億美元，位居世界第三位，首次與我國引進的外商投資數額相當。這些海外投資遍布于156個國家與地區的6128個企業，從2011年到2014年，在全球外商直接投資以8%的速度逐年遞減的情況下，我國的海外投資以16%的年增長率強勁增長，并將在未來5年維持10%以上的年增長率，這就意味著中國要加大海外投資的保護力度。簽署投資保護協定是一個方面，政府保駕護航也非常重要，特別是在目前的階段，但是從長遠來講，我們還要學會利用有效的國際手段，通過法律程序，維護企業的權益。

最近平安公司訴比利時政府一案，引起中國國際法學者的關注。在世界金融危機中，平安公司在比利時Fortis銀行的投資，經過比利時政府的資產重組，遭受巨大損失，訴訟索賠又沒成功，其中有不少教訓值得中國公司總結和汲取。我們過于強調實體法，而忽視程序規則。只看重英美仲裁員和大律師，而忽略國際爭端解決中，中國的仲裁員和訴訟律師的作用。我們要在國際仲裁和司法訴訟中立得住，首先要推進國內法中的爭端解決機制，強化我們的隊伍，形成一套有效的司法、仲裁制度，培養一批高水平的國際法專家。中國的國情和發展方向決定了中國不能總是被動地跟在別人的后面，靠外國律師替我們打官司，我們一定要有自己的國際法專家。

最后強調一點，我們在向外國學習治國理政的經驗時，一定要注重消化吸收，要了解和分析對方的具體國情和立法環境，不能簡單地照搬，否則，就成南橘北枳了。

今天先講到這里，下面歡迎大家提問題。

附:問答交流環節

黃瑤院長:非常感謝薛法官的精彩演講，下面就讓同學們的問題把精彩的國際法問題帶出來吧，你們所知道的國際法院的故事或者思考。請那邊的同學(提問)。時間很長，大家會有很多機會的。

同學A:薛法官您好，謝謝黃老師給我這個(提問)機會。剛剛您提到，我們在參加國際爭端解決的時候只看到了實體而沒有看重程序，而我們過去對程序的了解是不夠深的，那我這里有一個問題，也是我研究過程中發現的，我們(中國)作為一個歷史悠久的國家，在解決與鄰國領土等問題的時候，我們有很多歷史資料想作為證據呈交給中立第三方來解決，但是我們們并不了解這些爭端解決機構的那一套所謂的證據規則，不管是成文的還是不成文的。我通過調查發現，它們既有官方的也有非官方的，有介入官方活動的也有介入民間活動的，它們有文字差異，載體也各不相同。所以我想請問一下法官，在您工作的經歷當中，您是否認為國際法院存在一套不成文的證據規則以及這套證據規則受哪一個法律體系或文化的影響更深，可以有助于我們把握?謝謝。

薛法官:證據規則是訴訟中大家普遍關心的問題。在領土邊界案中證據往往比較亂，不光涉及條約的解釋和適用，還有各種地圖。比如，中越、中緬都涉及當年法國和清政府簽訂的一些邊界條約，如果我們通過第三方來解決邊界問題，就會涉及我們對舊條約的立場。所以，我們一直秉持通過雙邊談判來解決的原則，在保持現狀的基礎上，通過談判，合情合理地妥善解決歷史遺留的糾紛。在這個過程中，雙方當然都要拿出自己的立場文件和證據來主張自己的權利，但這和司法審判完全不同。國際法院經過多年的司法實踐，已形成了一些證據規則，然而，這和國內法院所采用的證據規則不同。這是訴訟律師常感到不適應的地方。作為法官，我感到雖然法院的證據規則還可以進一步地完善，但在具體采證時，法院還是有法可依的。此外，對于歷史上殖民時期所形成的邊界，各地區的情況不同，適用的規則也不一樣，如拉美和非洲地區的原則就有其特殊性，不適用亞洲地區。在柬埔寨訴泰國的柏威夏寺案中，地圖的地位問題成為焦點。我最近閱讀了一位泰國國際法學者的評論，他指出，泰國在1962年的審判中列舉了很多證據，證明泰國與柏威夏寺的密切聯系，但法院認為是不相關證據，沒有采納，他認為這就是西方人在看東方人舉證材料時，是以西方殖民主義文明來判斷這些證據的。國內法院在采證的時候，歷史、社會、現實是一脈相承的，但對國際法院來說，情況會復雜得多，所以法院對解決邊境問題始終要持非常審慎的態度，證據是很重要的一個方面。遇到具體情況，要看具體案情來決定證據的效力。對中國而言，在解決復雜的領土邊界、海域劃界問題時，不能不考慮歷史背景。

同學B:薛法官您好，您在演講中也提到了管轄權的問題。據我所知，3月29號仲裁法庭在南海問題上做出了不受理新的裁定的決定，但我們中方表示對有關的仲裁裁決不予承認，我想問一下您對這件事有什么看法?

薛法官:我注意到這個案子已是結束了管轄權階段的審理，后面還要進入實體審理，在這個階段，作為一名法官，我不便做任何評論。這是法官的職業操守。

黃瑤院長:下一位，那邊的男生。

同學C:薛法官您好，我的問題是，我想聽聽您的意見，關于中國是否應該參加南海仲裁。如果不參加，是永遠不參加還只是暫時不參加?如果參加的話是弊大于利，還是利大于弊?

薛法官:外交部已經把這個問題講得很清楚了。提下一個問題吧。

同學D:薛法官您好，我的問題是國際法院在沒有很強大的政治，或者說軍事力量的支持下，有很多國家想來就來，想退出就退出，就會讓人對法院的權威性產生質疑，很多參與的國家表現得很隨意，因此我想問，在這種情況下國際法院的權威是怎樣樹立的?

薛法官:這個問題問得很好。的確，在若干個案件中，被告國不接受或退出訴訟，如尼加拉瓜訴美國的“軍事和準軍事活動案”。美國因此案撤銷了根據規約的36條2款所作的聲明，不再接受國際法院的強制管轄權。但這并不表明美國就完全不接受國際法院的管轄，他還可以根據別的方式接受法院的管轄。尼加拉瓜案后，美國政府的強硬立場受到國際社會的批評，為了顯示其對國際法院的支持，美國之后又和意大利簽訂了特別協議，將一個有關公司的糾紛案提到法院，交給分庭解決。法國雖然在“核試驗案”之后也退出了法院的強制管轄，但后來還是接受了一些非洲國家提起的訴訟。國際法院的管轄權是建立在同意的原則基礎之上的，體現了國際法的主權原則。

現在世界上共有190多個國家，71個國家接受了法院的強制管轄。當一國做出接受法院強制管轄權時，還沒有具體案件在眼前。但一遇到具體問題時，可能就會另有考慮。最近，澳大利亞訴日本“捕鯨案”后，日本修改了接受法院強制管轄權的保留聲明，排除了法院對涉及海洋生物資源方面的管轄權。日本有捕食鯨魚的傳統，他一直在抵制海洋環境保護派對捕鯨的限制。雖然，迫于壓力，日本接受了商業捕鯨的禁止令，但一直有抵觸。根據1946年的捕鯨公約，捕鯨分為三類，即，商業捕鯨、科研捕鯨和土著人捕鯨，最后一類是為類似愛斯基摩人為生存而捕鯨做出的規定，這種捕鯨不受任何限制?？蒲胁饿L沒有被禁止，但有條件。日本近年科研捕鯨數目過大，一直受到環保組織的攻擊。后澳大利亞把日本告到國際法院，指控日本違法了捕鯨公約的規定。法院判決日本的科研捕鯨項目違反了捕鯨公約，構成商業捕鯨性質，要求其停止有關的項目。審判后，日本表示接受判決，但近期又開始了另一個科研捕鯨項目，減少了捕鯨的數目，把原來每年捕殺800頭鯨的限額降到300頭左右。當然，其他捕鯨公約締約方不可能再就該問題向法院提起訴訟。

除日本外，最近英國和保加利亞也對他們的保留做了進一步的限制。這說明，接受法院管轄權是個非常復雜和敏感的問題。

黃瑤院長:好，那個第二排的女生。

同學E:首先非常榮幸今天能在這里聆聽薛法官的精彩的講座，大家都獲益匪淺。然后我還想問一個具體的問題，就是近年來國際法院在有關領土主權爭端的案件中，越來越以倚重“有效控治”(原則)，包括2012年審理的個案，最后他們也是通過比較哥倫比亞和尼加拉瓜的有效統治行為，最后把有爭議的海洋陸地的主權判給了哥倫比亞。現在學界有不同的認識，有學者認為“有效控制”實際上是本身可以構成一個獨立的權源，但是也有學者表示，這是國際法院在推理過程中的一個重要的因素，但它本身不能構成一個獨立的權源。我想就此請教您對這方面的看法，即我們如何去解讀法院這種適用上的趨勢?

薛法官:如果我沒有記錯的話，實際上法院在別的判決中，已就有效控制和領土權利的關系做過詳細的論述。當主權(title)很清楚的時候，不用考慮有效統治，title是決定性的；當title和有效統治之間產生矛盾的時候，title為主，不能以有效統治來取代title；當title不清楚的時候，才會考慮有效統治的現狀問題。具體法院是如何論述的，可以查一下。在尼加拉瓜訴哥倫比亞的案子中，涉及對1928年條約的解釋。條約講的很清楚，整個圣安德列斯群島是屬于哥倫比亞的，另外有三個小島是美國人占著的，后來哥倫比亞又從美國人的手里拿了回來。此外，還有幾個比較小的島，條約沒有涉及，但一直在哥倫比亞的實際控制下?，F在兩國間海域劃界，法院首先要對這幾個小島礁的主權歸屬做出判定。的確，哥倫比亞在近100年的時間內一直是在有效地控制這一片海域，以及這些島礁，所以，從整個群島的關系來看，這些島礁應屬于哥倫比亞。

黃瑤院長:你還有回應嗎?想說什么?

同學E:我有疑問是因為在1986年那個案子里法院確實是對那個title進行了解釋，但是如果我們把title理解為權利的來源，那么是不是“有效控制”這種行為本身是可以產生這樣一種title，它可以作為這樣的權利的來源嗎?

薛法官:這就涉及對無主地的占領到后來的有效統治之間的關系，這屬于傳統國際法里的一些概念。這個問題比較復雜，不在這里展開談。

黃瑤院長:好的，下一位同學。

薛法官:都是女生提問呀，也要照顧一下男同學。

同學F:非常感謝黃院長，非常感謝薛法官今天非常精彩的演講，我是中大法學院經濟法方向的在讀博士生，所以我想問一個非國際法的問題來轉換一下大家的思維。在讀博期間，我去年到美國游訪學習，回來之后就發現，我可能既不了解中國，也不夠了解世界，同時對自己的了解也不夠深入。那我有一個困惑，我想問問您現在成長為一個國際大法官，我想知道在這樣的過程中，有什么樣的人，有什么樣的榜樣給您一路的指引，或者您推薦什么樣的書。還有一點，我想了解，您剛才講到你當時學習的狀態相對來說學習資源比較有限，我們現在面對的是一個經濟爆炸，還有價值多元的社會，我想就這兩項您有沒有給我們晚輩一些建議，非常感謝。

薛法官:我跟你們講的，其實是個一生的問題。當今天的中國已經如此開放，無論是通過媒體，讀書、聽報告，還是通過你自己的親身經歷，你要不斷地去了解你自己的國家和你自己，與此同時，要塌下心來，真誠地去了解外部世界，你不可能了解世界上所有國家，但是你研究什么，就要鋪下心去研究人家。我在使館工作的時候，發現很多人，下車伊始，就開始做判斷了。對于我們中國人，語言的溝通始終是個困難。今天大家都在講中印競爭。印度由于歷史的原因，在語言上比我們有優勢，很多國際組織中都有不少印、巴等南亞人，相比之下，我們對外交往就沒有他們方便。我們中國人還有一個特點，就是走到哪都愛扎堆，走到哪里，都能形成一個小的中國城；心力強還不夠，還要有向外的擴張力，這個很重要。這是我回答你的第一個問題。

第二，我跟你們有一個不同，我剛入門時，正是國家最缺法律人才的時候。我有幸拜倪征老先生、李浩培老先生等為師，向條法司的老專家們學習，后來到了哥倫比亞，又師從奧斯卡·沙赫特。這些大家對我的影響很深。20世紀80年代，我們剛剛開始對外交流，我們的學者做起研究來，捉襟見肘沒有資料，主要還是到外交部收集一些前沿的條約談判資料來研究。外文書籍很貴，外匯管理受限，買書很難。北大王鐵崖先生曾跟我說，“我希望你們這一代年輕人將來能夠在國際舞臺上以同等的專業水準，平等地與外國學者進行交流”。就是這句話，讓我用一生的經歷干了這么一點工作。

我覺得你的問題問得很好，但不要著急，做法官不一定是你的目標，只要你能把自己的專業，你所熱愛的事業做好做精，盡力去做，你就是最好的。

黃瑤院長:后面的那位男生。

同學G:您好，薛博士。我想問一下，您剛才也說到了中國現在在不斷壯大，您對跨太平洋伙伴關系協定(TPP)、歐美自貿區協定怎么看?中國應采取什么應對措施?

薛法官:我注意到，網上對這個問題討論很多。TPP簽完之后，有人說是狼來了，有人說是第二次入世，對我們未必是壞事，評論不一。我覺得這個問題應留給國際經濟法專家去做深入的分析，不要妄評和輕易下結論，因為現在還很難看出到底會有什么結果。TPP的12個國家還要經過他們本國立法機關對協定進行批準，這個進程不會那么簡單。對中國而言，最關鍵的是我們現在真正的要按照“十三五”規劃的目標，扎扎實實地解決中國經濟的轉型升級問題，加快法治建設，這才是當務之急。古話說，兵來將擋，水來土掩。這個“將”和“土”，就是我們自身通過改革和法治所提升的綜合國力。

同學H:薛法官您好，我是國際法的研究生，我說一點我現在的困惑。我們現在學習國際法、國際私法、國際海洋法，我想知道，如何在這個研究過程中找到自己喜歡、能夠去專注的方向進而做深入的研究呢?我的第二個問題是，現在中國非常缺乏在國際仲裁方面有經驗的法律工作者，就像您剛才提到的，我想知道如何才能成長為一名優秀的國際仲裁方向的法律從業者，謝謝。

薛法官:看來你對國際仲裁感興趣，但是你要做的這一點，你剛剛列的這些課程都必須學。而且我可以說，這些都是基礎的基礎。實際上作為一名國際法專家，你的國內法基礎要非常雄厚，這是你的看家本事。我從哥大讀完碩士之后，八十年代初回來做的第一件事就是考律師資格。從事法律工作是個非常艱苦的職業。我直到今天，還要像你們一樣，天天做功課，天天要學習，天天要寫作。研究國際法，必須大量閱讀外文資料，所以語言要過關。做國際仲裁，對語言能力的要求很高，能言善辯，邏輯思維敏捷、清晰。國家需要大量的人才，如果你認為自己可以干，就去努力。

同學I:薛法官您好，首先非常開心，因為今天你說，因為王鐵崖先生的一句話，就讓你一直堅持到了現在，而黃老師教育我們，“一個人要專心致志地做一件事情就可以了”。我的第一個問題是，您剛剛提到，程序比實體更重要，但是我在看到一些ICJ的case的時候我感覺到，很多時候他們對于證據的采納方面，還是更多地采用大陸法的規則，也就是法院有一定的自由裁量。我想知道ICJ在處理案件的時候，如何處理程序和實體的關系?因為例如英美法系會排除非法證據，但是國際法院并沒有這個規則，也就是它沒有成為一個習慣法，所以我想知道法官在這方面是怎么處理的?第二個問題是一個比較大膽的猜想，我自己讀過一本書，國際法上有三個主體，一個是國家，一個是個人，一個是國際組織，而現在學者越來越注重環境保護，賀衛方教授之前也提過，為保護環境的訴訟沒有被接受；那么有沒有一天，ICJ也會把動物作為保護的對象?

薛法官:我們不是保護了鯨魚嗎?

同學I:對，我就想問有沒有可能往這個方向繼續發展。

薛法官:其實我們保護鯨魚也是基于公約的義務，訴訟主體還是國家，不是動物，也不是個人或團體。

同學I:我就覺得有沒有可能……

薛法官:現在國際法院根據規約的規定，只受理國家起訴國家的案子，國際組織和個人都不能到法院提起訴訟。雖然這項規定聽起來比較陳舊保守，但這是國際法體系的特性所決定的。國際組織是一個擬人化的主體，在咨詢案中，可以提供書面意見，出庭陳述口頭意見。在爭議案中如果涉及國際組織章程或有關公約的解釋，法院可以要求國際組織提供意見，當然，由國際組織自己決定到底是否給予意見。迄今為止，國際組織還沒有在任何爭議案中提供過意見。顯然，國際組織不想介入有關國家之間的爭議。

關于非法證據問題，顯然你是在以普通法的原則提問題。你說國際法院在采證方面很像大陸法系的做法，法院保留一定的裁量權。但我認為，這種判斷不太準確。法院還是按照自己的規則和裁量權，判斷證據。根據規約第59條，法院的判決僅對當事雙方的具體案件有效，我們不是判例法，這是關鍵。當一個主權國家的代表向國際法院提供證據，他所代表的是一個政府，一個國家。是否是偽證，另一方可以提出質疑和證據，由法院作出判斷。如果證據出現錯誤，法院可以指出來，但談不上偽證。

同學J:謝謝薛法官，作為國際司法機構的ICJ，在處理一個案子的時候，是不是法官會成為一個政治上的因素?因為您剛剛提到，國際秩序的背后是政治秩序的體現。我們正在代表中大去參加模擬法庭，特別好奇想知道ICJ的15個大法官都有怎樣的職業生涯，這些經歷會不會影響他們的辦案立場。謝謝。

薛法官:的確，國際法是有政治因素的。我在海牙講座的時候，就有個中國學生問我，我們講國際法是共同的，怎么會有China’s perspectives呢?國際法是約束各國的，但這并不等于說，各國的國際法觀點和實踐就都是一樣的。每個國家所處的位置不同，發展階段不同，對國際規則的看法可能就不同。有核武器國家對核不擴散條約的期待與無核國家的立場就有差別。為什么國際法院的15名法官，要有三位來自非洲，三位來自亞洲，兩位來自俄國和東歐，五位來自西方和其他地區?這和安理會的名額分配是一樣的。為什么會這樣?大家可以看看“西南非洲案件”的歷史及其對國際法的影響，就會對法院的工作有個更深入的理解。

黃瑤院長:那邊那個同學。

同學H:薛法官您好，我想問一個問題，一位耶魯訪問學者說，他覺得，我們作為中國人對中國歷史文化深入了解是對這個世界的財富，我想問您，作為在西方土地上傳播中國思想的中國人，你覺得這個阻力大嗎?包括像剛才您說到的泰國案例，西方是不是不能理解東方國家為什么對自己的歷史和文化如此重視?第二個問題是，如果西方難以理解中國的文化、歷史，中國如何能夠基于中國的歷史證據，通過第三方解決爭端?他們能夠理解這些證據嗎?

薛法官:首先，泰國人講的那個案子是1962年的案子。應該說，世界走到今天，東西方之間的對話比前幾十年變得好多了。前幾年，我在參加歐洲、美國的國際法會議時，有時會批評西方中心論的觀點。我覺得西方學者還是很耐心、誠懇地聽取批評。當然，批評要講道理，要注意方式和辭令，讓人心服口服。國際法研究中的批判法學派是健康、向上的。關鍵是你要不斷地堅持平等對話，敢于亮明自己的觀點，言之有物。我們的批評是以全球的共同利益為出發點的，不是僅僅為了一己私利。

關于歷史證據問題，不能籠統地說我們該怎么辦，要看具體問題和具體事實，才能做出判斷。哪些爭端可以提交第三方解決，哪些問題應該通過談判解決，這都要放在具體問題中去考量，去分析利弊。并不是所有的歷史證據第三方都不能理解和采納。

薛法官:最后，謝謝大家。

黃瑤院長:薛法官(的演講)的信息量很大，兩個多小時過去了。我們的主題是“依法治國和全球治理”，關于全球治理的情況，在后半段的提問環節我們都可以感受到國際規則的解釋與適用以及背后的一些因素。薛法官在一開始就說了依法治國，這個“法”不光是中國法、國內法，還包括國際規則、國際法。我覺得主題的這兩塊是互動的，一方面，法院在判決中考慮到國際規則和國際的主流做法、全球治理的經驗和全球治理中的一些規則，這是(被)我們依法中這個“法”所包含的，這個含義不限于我們國內法，我們要有國際視野；另一方面，在全球治理的層面上面，西方國家在不斷地貢獻他們的、本國的法治的經驗比如說本國的立法、判例，給全球治理的行為者做出了借鑒。那中國呢?中國也要增強自己的軟實力，貢獻我們的國家實踐、我們的國內法的判例，包括我們在南海的實踐。我們中國在南海的實踐會不會有朝一日能夠被國際司法機構、國際法庭或者是全球治理的機構采納或者借鑒?(如果是)這樣的話，我們的軟實力(就有所提高)，形成一個雙向的互動。所以我覺得今天的話題非常的有趣，它的思想是很特別的。我們后面的110周年的講座也是跟法治有關的，所以我們今年的紀念活動很有意思，看不同的人談論法治，他的切入點和思考的角度，我們就可以有比較寬闊的、全面的、整體的對法治的認知，對我們的思考有所啟發。好，讓我們以熱烈的掌聲感謝薛法官的精彩講座。

其實我還想說一句話，我作為一名老師，我希望薛法官講座之后，我們的同學當中，在我們這個走向世界的時代，有更多人能夠走出去成為ICJ的實習生，甚至成為國際法院的法官助理，那這個講座就非常值得了，也期待著這一天早日到來。好，再次感謝薛法官。

也感謝在座的老師和同學們，講座到此結束，大家晚安!

(初審:謝進杰)

[1]作者薛捍勤，女，中國知名國際法學者，不僅國際法實踐經驗豐富，而且在國際法領域學術造詣深厚，2003年至2010年擔任聯合國國際法委員會委員。2010年6月29日經聯合國大會和安理會選舉，當選為國際法院法官。曾在北京大學學習國際法，后赴美國哥倫比亞大學深造，獲哥大法學碩士、博士學位，在外交部條約法律司的長期實際工作中，作為中國政府代表出席過許多重要的國際會議，主持過很多國際談判。本文根據薛捍勤法官于2015年11月10日在中山大學“方圓大視野”法科110周年紀念之高端論壇學術報告《依法治國與全球治理》錄音，由中山大學法學院彭兆明、魏湘粵同學整理、初校，經薛捍勤法官校閱、修訂。特此向薛捍勤法官賜稿本刊深表謝忱!