“法學家法”的法史演進與私法推動
——以歐洲法域為視角

于煥超

“法學家法”的法史演進與私法推動
——以歐洲法域為視角

于煥超[1]

定格在歐洲法域，法學家法的法史演進與歐洲私法推進相互交錯，構(gòu)建起自羅馬法以來壯闊的私法圖景。此種交錯互動主要體現(xiàn)在三個方面:第一，法學家階層的產(chǎn)生為私法發(fā)展提供了闡釋和實踐主體；第二，羅馬法復(fù)興階段，法學家法為各主要法域結(jié)合本土習慣構(gòu)建實體內(nèi)容提供了語境和工具；第三，法學家法與其他法源并存共濟，最終促進了私法形式之多元統(tǒng)一。將此種歷史互動放置于我國民法典編纂的當下，似乎更有探討的價值和意義。

法學家法；法史演進；私法推動；民法典編纂

“法學家法”(Juristenrecht)[2]關(guān)于法學家法的概念問題，嚴存生教授認為，“法學家法”，又稱“學術(shù)法”“學理法”，指法學家通過學術(shù)研究活動所獲得的法。然而德國馬爾堡大學法學院Franz Leonhard教授認為，并非由法學家創(chuàng)造的就都叫法學家法，法學家參與產(chǎn)生的法律，也并非全部是法學家法。人們通常這樣理解法學家法，即它僅僅只是通過法學家的活動——但是不包括一般的法規(guī)(Akt)、法律(Gesetz)和習慣法(Gewohnheitsrecht)——而創(chuàng)造的法。當人們不對該詞賦以其他含義的時候，通常稱它為私法(Privatrecht)。嚴存生:《論“法學家法”——以埃利希的有關(guān)論述為切入點》，《比較法研究》2010年第2期，第1頁；Vgl.Franz Leonhard，Juristenrecht，DRZ 1948，S.365.作為德國法學術(shù)語體系中的一員，容納了包括薩維尼(Savigny)、普赫塔(Puchta)、埃利希(Ehrlich)、貝塞勒(Beseler)在內(nèi)的眾多法學家的思考和評述。“法學家法”的發(fā)展與歐洲私法體系的形成、構(gòu)建密切相連，然而如何正確解讀此種相關(guān)性，尚無文獻具體陳述。因此，若以歐洲法域為限[1]值得說明的是，“法學家法”在伊斯蘭法(islamisches Recht)和猶太法(talmudisches Recht)中也是適用的，但是該研究需要了解伊斯蘭教和猶太教法律發(fā)展的知識(原始文獻涉及語言問題)，且學者一般著重于歐洲法域內(nèi)羅馬法的發(fā)展歷史。因此，德國學者在研究該方面的法律制度時會有意識的進行范圍的限縮。見Vgl.Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht(1947)，S.164.專門對伊斯蘭法有過研究的德國學者是吉森(Gie?en)大學法學院教授Jens Adolphsen及助理研究人員Franziska Schmalenberg。 見 Vgl.Adolphsen，Schmalenberg，Islamisches Recht als materielles Recht in der Schiedsgerichtsbarkeit?SchiedsVZ 2007，S.57ff.，直陳該概念生成與變遷之法史演進，不失為找尋此種相關(guān)性之研究途徑。

一、法學家法的產(chǎn)生及其特征

薩維尼在反對蒂保(Thibaut)的戰(zhàn)斗檄文《論立法與法學的當代使命》中提出了“法學家法”的概念。[2]從目前可考的資料來看，應(yīng)該說薩維尼是第一個提出該概念的人。他認為，從技術(shù)上說，我們將法律與民族的一般存在間的這種聯(lián)系稱為“政治因素”，而將法律的獨特的科學性的存在稱為“技術(shù)因素”，[3][德]薩維尼:《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，北京:中國法制出版社，2001年，第35頁。由此，他得出結(jié)論:“在不同的時代，在同一民族中，法律乃是自然之法，或?qū)W者之法。”[4]值得說明的是，許章潤教授在這里翻譯成“學者之法”，從此書中的注釋來看，其使用的翻譯版本并非德文原版，而是英文版。英文版中的原文是“l(fā)earned law”，因此尚無法考證其德文原版是否使用的是“Juristenrecht”一詞。但是，從其他資料的側(cè)面佐證來看，該詞的德語原文應(yīng)該是“Juristenrecht”。例如，有學者在引用這本譯著的時候，提出“薩維尼在《論立法與法學的當代使命》中提出了一個特別的概念——法學家法，法與法律之間必須通過法學家法建立溝通”。從該本譯著全文來看，并沒有出現(xiàn)“法學家法”的翻譯，結(jié)合該作者緊接著在后面引用了“技術(shù)地說……”一段，足以推斷，這里的所謂學者之法實際為“法學家法”(Juristenrecht)。[英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，北京:中國政法大學出版社，2010年，作者譯序第5—6頁。進一步的例證是埃利希在其著作中也引用了“技術(shù)地說……”一段，以作為區(qū)別法學家法與國法的材料。[奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，舒國瀅譯，北京:中國大百科全書出版社，2009年，第455頁。那么，這種所謂的學者之法(法學家法)是如何產(chǎn)生的呢?

(一)法學家法的產(chǎn)生

要論及法學家法的產(chǎn)生，首先需要討論法學家階層的形成。德國學者Paul Koschaker指出:“當法的學習掌握在一群以法律為業(yè)的人群(die Gruppe von Personen)手中的時候，人們才會談?wù)摗▽W家法’。”[1]Vgl.Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.依據(jù)歷史法學派的觀點，尤其是薩維尼和普赫塔，這是“法”到了一定階段自然發(fā)展的結(jié)果，在該階段“法”已經(jīng)不是作為整個民族共同體成員的公共財富而出現(xiàn)的。[2]薩維尼和普赫塔認為，在法發(fā)展的高級階段法學家作為整個民族的代言人出現(xiàn)，而不是再由全體成員共同確定民族的法確信。有關(guān)該學說的具體內(nèi)容參見Friederich Carl von Savigny，System des heutigen r?mischen RechtsI，1840，S.45f； Georg Friederich Puchta，GewohnheitsrechtII，1837，S.18f.對此持批評意見的是Beseler，參見Georg Beseler，Volksrecht und Juristenrecht，Weidmann，1843.另參見[奧]歐根·埃利希《法社會學原理》，第510—513頁。對于這種觀點，Koschaker認為核心內(nèi)容是正確的，但是有必要予以補充。補充的點在于解釋這類人群出現(xiàn)的動因何在:其不僅僅是因為生活關(guān)系的日益復(fù)雜和多元化，更在于其本身早先便已經(jīng)出現(xiàn)，這種現(xiàn)象其實只是與原始法律相伴的附隨現(xiàn)象(Begleiterscheinung)而已。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.深入探尋原始法律的特征就可以發(fā)現(xiàn)，摻雜神秘色彩是符合形式之要求的。而這種法律形式的需求就天然地需要一定的知識才可以解讀。人們?yōu)榱私档蜋?quán)利損害和其他不利的結(jié)果帶來的損失，通常需要咨詢能夠提供法律解答的人。在這種方向上，當一種較低的文明和一種較高的文明接觸的時候，法律文書的匯編就會發(fā)揮作用(德國法與羅馬法的關(guān)系就是適例)。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.因此，人們就會發(fā)現(xiàn)，在祭司圈往往可以找到最年長的法學家。原因在于，當古老的法律以書面形式被固定下來的時候，正是在這些圈層得到了維護，他們使用了更高的文化，尤其是閱讀和書寫方面。由此，只有祭司(Prister)和其他來自寺院和其他宗教機構(gòu)(Kultst?tten)等高等文化中心的人才有可能成為我們所討論的法學家。[5]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.還有一些法學家很早就已經(jīng)出現(xiàn)，解開與法律有關(guān)事項的神秘面紗，但很少以此為業(yè)，人們授予其威望，但是這仍然不足以稱為法學家法。

任何一個法律體系都有自己的概念，原始法律也不例外。但是法學家法是以對整個法域概念的掌握為前提的，在該法域，法學家在法律體系上排列混合的法律概念實際上只是法學家對于相關(guān)性的一種感覺(dasGefühl für die Zusammengeh?rigkeit)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.一個對現(xiàn)有體系的明確認知或者以可學和可讀的形式呈現(xiàn)出來的要求對于羅馬法學家而言不是必須的。這只是稍后才出現(xiàn)的狀況。出于這樣的原因，羅馬法學家往往從不追求結(jié)構(gòu)的完整或者只是構(gòu)建不完整的結(jié)構(gòu)。盡管如此，他們?nèi)匀豢梢詰{借這種穩(wěn)定的直覺(Instinkt)[2]指上文中的Gefühl.運用該體系。這樣的一種運行方式需要大量的工作和法學家階層的結(jié)構(gòu)。“階層”這個詞包含有組織性和權(quán)力因素，這些因素在最后是必需的，為了將法學家的影響帶到法學教育之中。因此法學家法并不取決于從事法律職業(yè)的人數(shù)規(guī)模的多少或者是有多少著作被公開發(fā)行，它往往在于從事該職業(yè)的人是誰和他的來源(Herkunft)。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166，167f.

這種認知在一篇專門研究“羅馬法學家的來源與社會職業(yè)”的研究文獻中被證實。在共和國時期，只要將羅馬法學家限定在祭司圈，就可以發(fā)現(xiàn)，長期以來他們都是來自古羅馬貴族階層。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.在祭祀團(Pontifenkolleg)向平民開放以及法學教育世俗化之后這種情況依然如此，[5]有關(guān)羅馬共和國時期“法的世俗化”過程參見李中原《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進為主線》，北京:法律出版社，2009年，第22頁以下。在公元前一百年，依舊是高級貴族(最高行政長官，主要是元老院成員家族)成為法學家。[6]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166，167f.直到共和國后期的一百年間，才出現(xiàn)了出身騎士家族的法學家。羅馬王國的所有階層都臣服于(stand hinter)法學家之下，而這些階層構(gòu)成了羅馬國家運行的主體。在王政時期，法學家階層的社會結(jié)構(gòu)趨于動搖并開始崩潰，開始由法學家與帝國的聯(lián)系構(gòu)建起來。自奧古斯都皇帝以來，出現(xiàn)了被皇帝任命的法學家，并被授予解答權(quán)(ius respondendi)。法學家受命于皇帝的顧問團中，自哈德良皇帝以來，逐漸發(fā)展出來自騎士階層的帝國機構(gòu)，法學家也被提升至該機構(gòu)的最高職位。帕比尼安(Papnian)、保羅(Paulus)、烏爾比安(Ulpian)都是如此。

(二)法學家法的特征

“法學家法”的產(chǎn)生深受法學家階層演變之影響，相應(yīng)的，法學家的典型特征也會滲入其中。Koschaker指出，法學家法要求中央集權(quán)(Zentralismus)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.這種要求的表征在于:參與了法律制造的法學家，人們一般只能在這樣的職位上看到他們，即相應(yīng)共同體的政治權(quán)利中心。英國是最明顯的。事務(wù)律師(Solicitor)在整個國家到處都是；而大律師(Barrister)，法學家法創(chuàng)造者，從他們之中產(chǎn)生了中央法院的法官，當人們需要他們的時候，只能在倫敦找到。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178f.這種現(xiàn)象在法國也很常見。法國在相當長的一段時間，需要將司法權(quán)集中于巴黎行使。人們也只能在省級法院的職位上才能找到幾個領(lǐng)袖型的法學家。但是基本上他們早些時候就已經(jīng)在巴黎最高法院(Pariser Parlament)任職了。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.這種現(xiàn)象在羅馬也是如此，在參與私法深化(Fortbildung der Privatrecht)的活動中起主要作用的法學家一般都在羅馬；在王政時期，即使他們來自意大利的城市，他們也經(jīng)常是來自行省。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.

這種現(xiàn)象并不難解釋。法學家法由實務(wù)法學家所創(chuàng)，但是沒有權(quán)威的法是不可想象的。在這樣的情況下，不足以產(chǎn)生法學家法，即只有幾個人從事法學職業(yè)，沒有權(quán)威支持他們的時候。這種權(quán)威在共和國時期是通過這種方式授予給羅馬法學家的，即他們來自管理國家的家族；而在王政時期，他們的權(quán)威來自與國王的聯(lián)系。同樣的，在英國這種對于王國的依賴也存在，英國的法學家被給予必要的支持，這種支持在國王所在地，即王室法院可以找到，他的法官來自法學家。因此，一個具有強力的原則產(chǎn)生了，即這個判決不僅決定單個的案件，還創(chuàng)造客觀的法。一個在16世紀才慢慢發(fā)展起來并在19世紀固定成型的原則只在中央法院，即現(xiàn)在的高等法院，以及他的分支機構(gòu)和作為它上訴法院的王室法院適用。同樣的，法國大革命之前的法國“法學家法”如果沒有把“巴黎最高法院”作為最高法院存在將不可想象。“法學家法”由法學家所創(chuàng)，但是也是在這樣的地方創(chuàng)設(shè)出來的，即一個國家的政治權(quán)利中心。當然這也會引發(fā)一個問題[5]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.179f.:當有關(guān)的法域擴大的時候，它不再受原來那個中心的控制和行政管理。對于羅馬而言，開始并沒有作為確定的“法學家法”的祭司法學，而是在帝國內(nèi)部戰(zhàn)爭之后它才將意大利統(tǒng)一為一個由獨立的市鎮(zhèn)所組成的居民區(qū)。盡管行政上在去中心化，在一定程度上也適用于管轄，但是人們?nèi)匀缓苌俾牭接衼碜允墟?zhèn)的法學家或者稍后的省會的法學家的聲音。對于整個意大利而言，這些參與過法的深化的法學家，在羅馬只屬于那些在最高管轄職位上的人。

出于這些特征，基于事物本質(zhì)構(gòu)建的法學家法與一國中央權(quán)力的關(guān)系導(dǎo)致了如下后果，即法學家創(chuàng)造了適用于全國的法律，并反對各邦分裂主義(Partikularismus)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.179，180f.根據(jù)彭波尼(Pomponius)的觀點，那些不成文的，由法學家創(chuàng)造的法稱之為市民法(ius civil)。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.180.因此，英國不成文的私法是普通法(common law)，它包括一般風俗和一些相反的習慣法。大革命前期的法國法學家是法國普通法(droit commun fran?ais)的開創(chuàng)者。

二、不同法域的法學家法發(fā)展情況

(一)法學家法在羅馬的發(fā)展情況

分時期來看，“法學家法”在羅馬共和國早期的表征是所謂市民法，盡管市民法的含義在羅馬歷史的演進過程中，不斷突破原有的法學家法含義，但是其原初所指，僅僅只是“在羅馬的法庭訴訟中可以適用的法學家法”[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第480頁。。這種市民法可以追訴至法學家對于《十二銅表法》的解釋，同時，對于一些流行于社會的習慣，經(jīng)過法學家法的過濾，也可以變?yōu)槭忻穹ǎ蔀樵诜ㄍド嫌屑s束力的習慣法。在稍后的發(fā)展過程中，法學家法同時也以裁判官告示的形式出現(xiàn)，[4][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第453頁。但是裁判官告示并非全部都是法學家法，法學家法體現(xiàn)在法學家對于裁判官告示的解讀之中，而裁判官告示涉及的治安處分方面的內(nèi)容，屬于國法。在帝政時期，元老院裁決和皇帝諭令作為新的法源出現(xiàn)，其中較為古老的皇帝諭令作為案件的裁決，也被認為是法學家法的范疇。[1][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第453、481頁。

法學家法在羅馬的頂峰是尤士丁尼頒布的《國法大全》，該著作包含教科書(《法學階梯》)、法學著作的摘要(《學說匯纂》)以及法律匯編(《法典》)，按性質(zhì)來分，該著作主要由法學文獻、法學家法和國法組成。這部著作各個部分后來的命運也展示了法學家法的特殊性質(zhì):他有關(guān)法的本質(zhì)、淵源、分類、體系、定義、內(nèi)容的闡述，依然保留有法律科學的屬性，成為歐洲大陸大多數(shù)文明國家共同法的基礎(chǔ)。[2]參見李中原《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進為主線》，第201—202頁。

(二)法學家法在法國的發(fā)展情況

在詳呈法國法學家法的發(fā)展歷史時，有必要探討法國法學家階層的社會結(jié)構(gòu)。法國法學家階層的源頭是12、13世紀在大學里接受過良好羅馬法教育的法律學者，他們雖然反對國王、大主教以及封建領(lǐng)主，但是可通過在巴黎最高法院的任職，從而獲得強有力的司法權(quán)威和政治權(quán)力。同時，最高法院持有對于司法人員任職的建議權(quán)(Vorschlagsrecht)，從而選舉了大量來自第一階層的律師群體(Advokaten)，因此，在14世紀巴黎地區(qū)就已經(jīng)形成了組織良好且影響力巨大的實務(wù)法學家階層。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.168.憑借執(zhí)掌的權(quán)力，該職位的更替也由繼承制來完成。這種模式直接導(dǎo)致了大量法學世家(Juristenfamilien)的形成。16世紀，國王通過收取費用的形式出售職位，這使得富裕的中產(chǎn)階級可以優(yōu)先的取得法官職位，從而出現(xiàn)了一類法學的世襲貴族(juristischer Erbadel)。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.168，169ff.法國法學家法的社會結(jié)構(gòu)應(yīng)當可以支撐這樣的論斷，即法國法學家法的發(fā)展主力為法律學者，這與其后我們論述的英國的情況是截然不同的。

處于如此社會結(jié)構(gòu)之中的法國法學家階層，推動法國私法發(fā)展，進而形成法學家法的功績主要體現(xiàn)在兩個方面:一是法國習慣法的整理和匯編；二是完成羅馬法在法國的復(fù)興。

1.習慣法的整理和匯編

大致在13世紀中期，法國通過建立巴黎高等法院試圖實現(xiàn)司法權(quán)的統(tǒng)一，雖然在管轄上得以實現(xiàn)，但是在法律適用上，該目標卻遙不可及。在統(tǒng)一的司法系統(tǒng)里，占領(lǐng)土三分之一的法國南部，受羅馬法影響；而占領(lǐng)土三分之二的法國北部，日耳曼習慣法和教會法影響深遠。同時，在各個階層也出現(xiàn)不同的習慣法。教會受教會法調(diào)整，貴族有“采邑法”，城市市民有“城邦法”“法則”，商人發(fā)展出了“商人法”、商法以及海商法，農(nóng)民糾紛則適用“莊園法”。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運動》(第2版)，屈文生等譯，上海:上海人民出版社，2015年，第172—173頁。習慣法的數(shù)量繁雜，相互沖突，造成了法國司法的實質(zhì)性分裂。因此，在13世紀，在缺少官方匯編的情況下，主要由法學家階層對浩繁的習慣法進行了不同的程度的整理和匯編。主要有:《諾曼底古習慣法》(法文翻譯版)、《皮埃爾·德·楓丹的忠告》(主要涉及韋芒杜瓦的習慣法和法律匯編)、《阿爾圖瓦古代習慣》、《德·普朗特的司法規(guī)章》(主要內(nèi)容是奧爾良的民事法律)、《圣·路易斯法令集》、《博韋習慣法》、《布列塔尼省的遠古習俗》、《鄉(xiāng)間事務(wù)大全》(包含有法國北部、佛蘭德、阿爾圖瓦、韋芒杜瓦以及諾曼底地區(qū)的習慣法)以及《高等法院民事訴訟程序》、《法國大習慣法法典》、《司法實踐寶典》等。[2][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運動》(第2版)，第179—184頁。在此基礎(chǔ)上，15世紀中葉，習慣法的官方編纂開始，編纂的結(jié)果是每一行省都有了自己的習慣法法典，這一時期的法國共有60部一般習慣法典和300部特別習慣法典。

在習慣法的整理和匯編過程中，13世紀的私人編纂在一定程度上保存了和細化了法國習慣法的邏輯體系，而在15中期開始的官方編纂中，實際上為消除習慣法之間的沖突以及民事立法的統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)。更為突出的是，習慣法的官方編纂，使得法律科學研究有了權(quán)威文本。法律學者依據(jù)文本比較不同習慣法的差異，并對習慣法的條文進行講解，同時，在紛繁復(fù)雜的法律條文中，他們也提煉出習慣法的普遍原則和共同基礎(chǔ)，形成了法國的“普通習慣法”。典型的著作有《法國法的一般原理》(蓋伊·戈奇頁)、《習慣法大全》(洛瓦塞爾)、《法國法的一般原理》(阿古)。

2.羅馬法在法國的復(fù)興

羅馬法在法國南部保有穩(wěn)固的地位，同時，羅馬法也經(jīng)由法學家之手在北部的習慣法和制定法區(qū)域產(chǎn)生了法解釋上的作用。在13世紀進行的私人習慣法匯編中就有兩種不同的傾向，一種是羅馬法占主導(dǎo)地位的作品，一種是羅馬法不起任何作用，主要內(nèi)容為純習慣法。在15世紀中葉進行的習慣法官方編纂中也出現(xiàn)了兩種不同的趨勢:一種是習慣法羅馬化，一種是堅持原來的羅馬法傳統(tǒng)。仔細考究法國習慣法匯編的作品和一些法學著述，就可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法在習慣法以及整個法國私法中的影響是極其明顯的。以《尤士丁尼法典》摘要為例。它是專為普羅旺斯法官而書寫的一部實務(wù)指南，“并非供學術(shù)專用，而是為法院，特別是為那些擔任首席法官或者仲裁人的非專業(yè)人士所準備”[1][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀歐洲的羅馬法》，第53—54頁。，它的目標清晰地指向案件參考。該書在處理“使用他人財務(wù)所負責任”的問題上，大體遵循了羅馬法律人的創(chuàng)設(shè)，但在具體構(gòu)建過失、重大過失、故意的判斷標準時，《法典》并沒有追隨羅馬法律人精細探究過失、重過失和故意的區(qū)別，而是審慎的建立起一套合理注意的標準，并使其盡可能更具合理性。[2]《法典》注重實效性的規(guī)定如，“如果我對借來的財物未能如一個聰明人可能的那樣注意，就構(gòu)成過失性疏忽”。同樣的例子來自博馬努瓦爾爵士編著的《博韋習慣法》。該著作雖是習慣法匯編的典范，但是無可置疑的是其內(nèi)容中大量吸納了羅馬法的私法精華。這方面突出的例子是涉及棄權(quán)規(guī)則、占有與所有區(qū)分(保護財產(chǎn)保有理論)、契約法等方面。[3][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀歐洲的羅馬法》，第62頁以下。有趣的是，博馬努瓦爾博士并不承認羅馬法的權(quán)威，但是他經(jīng)常引用羅馬法規(guī)范，從未在《博韋習慣法》中引用過羅馬著作，但是卻嚴格追隨這些著作中的嚴謹措辭，他的著作并非討論成文法，而是部分來自羅馬源頭的習慣法。而這些習慣法因這種靈活運用而被納入裁判視野。

習慣法的大量整理和匯編加上羅馬法在法學著述和司法案例中的深刻影響，直接促成了統(tǒng)一民法典的形成。實際上，統(tǒng)一民法典的想法早在人文主義法學家的著作中就有所闡述，霍特曼在《反特里波尼安》中就希望制定一部法典，“旨在將‘習慣法’、‘羅馬法’以及‘判例’匯編成一部篇幅在為一到兩卷的著作”。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運動》(第2版)，第200頁。這樣的動議在法學家的努力下，最終經(jīng)由政治強人拿破侖成為現(xiàn)實。難怪學者在評價法國民法典時，認為“其一方面是法國大革命前的法學家著作，另一方面也是來自法國大革命的中產(chǎn)階級的法典”。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.170.

(三)法學家法在英國的發(fā)展情況

在12、13世紀的亨利二世和三世時期，英國的法學教育并非由法律學院來完成，而是法律職業(yè)協(xié)會，即所謂的“律師公會”(inns of court)來進行。這種模式導(dǎo)致的結(jié)果是，大量優(yōu)秀的法律人才必須經(jīng)由律師公會才能進入律師和法官等職業(yè)團體[3]實際上，由于進入律師公會學習需要支付高昂的費用，因此也只有貴族等上流階層才能進入該公會學習進而成為精英律師和職業(yè)法官。這也方便了律師和法官的子女進入律師公會。，在律師群體方面出現(xiàn)了事務(wù)律師和大律師的區(qū)別。而在法官群體方面，亨利三世時期的傾向做法是在大律師群體中按等級高低選拔職業(yè)法官。[4]Holdsworth，A History of English LawII，p.318.14世紀之后，這種做法固定為傳統(tǒng)。[5]Holdsworth，A History of English LawII，p.484f.因此，英國法學家階層的社會結(jié)構(gòu)表明，以往歐陸依靠法律學院加法律學者推動法學家法發(fā)展的情況在英國發(fā)生了根本逆轉(zhuǎn)，英國主要是由出身律師公會的精英律師和職業(yè)法官群體完成諾曼底古習慣法向英國普通法的轉(zhuǎn)變。[6]正是基于這樣的根本不同，有學者認為，英格蘭法律的演變過程，實際上就是律師公會一系列行會規(guī)則的發(fā)展過程，會員和學徒們在實踐中不斷使用和發(fā)展這些規(guī)則，并以此為司法工作的指導(dǎo)。這樣的狀況產(chǎn)生的原因在于政治因素，即君主專制在英格蘭的失敗……因而法律的施行一直牢牢控制在法律職業(yè)者行會的手中。K.Renner，The Institutions of Private Law and their Social Functions，ed.by K.Mannheim(London，1949)，pp.12—13.

自亨利二世以來，英國建立起“皇家民事法庭”“御前法庭”“財稅法庭”為主的普通法中央司法體系。在王室對于立法興趣索然的情況下，司法發(fā)展迅速。皇家法官依靠中央司法體系，將裁判的觸角伸向全境。依靠王室權(quán)力，加上本身訓練有素，皇室法官通過持續(xù)不斷的公告、判決，劃定了普通法的規(guī)則體系。法官遵循先例，又巧妙地繞開先例，實際上他們獲取了極大的法解釋權(quán)。比如丹寧勛爵創(chuàng)設(shè)的“已婚婦女之衡平權(quán)利”的概念。這一衡平觀念使得他能夠?qū)υ摫贿z棄的妻子提供法律保護，聲稱該婦女具有一項衡平權(quán)利，該權(quán)利使得她在被丈夫遺棄后，不受建筑單位、銀行和其他團體的驅(qū)逐，仍能留在房子里。[1][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京:北京大學出版社，2006年，第85頁。這一創(chuàng)設(shè)全無法律依據(jù)，但是作為法律原則在上訴案件中適用多年。這種解釋權(quán)的背后，是法官階層不一樣的法學教育經(jīng)歷。他們接觸的法學教育并非學院考核式的理論性教育，而是一開始就像學徒一樣，學習與出庭技巧、庭審實務(wù)有關(guān)的核心規(guī)則。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.174.法官需要找尋的是年鑒(year book)[3]“年鑒”產(chǎn)生的背景是:大律師在法庭上的辯論以及法官的裁判，作為新興法律職業(yè)而言，需要加以記錄并傳播，但是由于當時尚沒有印刷術(shù)，所以傳播有限，但是大律師為了在庭審中取得優(yōu)勢，需要收集舊例中的裁判觀點和辯論理由，因此對這一類記錄要求甚殷，于是就產(chǎn)生了專門充當“報告者”的小職業(yè)，以記錄裝訂于羊皮紙卷冊，名為《年鑒》。參見[英]靳克斯《英國法》，張季忻譯，北京:中國政法大學出版社，2007年，第25—26頁。這一類書籍，也即案例匯編，法官和律師手中需備有《令狀錄》，從中可以知道，什么樣的訴求對應(yīng)什么樣的令狀，以及如何操作。[4][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，第95頁。另一本極具實務(wù)價值的書籍是利特爾頓的《論保有土地》，其中包含有對種類繁多的土地保有的闡釋以及保護這些權(quán)利各自不同的令狀。

除了通過不斷創(chuàng)造先例來整理普通法規(guī)則，法官也通過整理普通法體系來細化規(guī)則的法學基礎(chǔ)。典型的例子有格蘭維爾(Glanvill)的《論英格蘭的法律與習慣》，該著作被視為第一部對普通法進行系統(tǒng)論述的著作。其運用了一定的羅馬法理論對英國普通法進行闡釋，比如在土地抵押方面，其認為土地可以由債務(wù)人轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，為債權(quán)及其利息提供擔保，但是他并不承認債權(quán)人在以此種方式轉(zhuǎn)讓的土地上享有任何獨立“產(chǎn)權(quán)”。[5][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀歐洲的羅馬法》，第75頁。其次尚有威廉·隆尚的《法律與教令的訴訟程序》，旨在將法國式占有運用于英格蘭王國。[6][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀歐洲的羅馬法》，第75—76頁。再次是愛德華·柯克所著的《判例匯編》《法學總論》，其著作中充滿了從中世紀專著中精心挑選出來的先例。[7][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，第95—96頁。最后是布萊克斯通的《英格蘭法釋義》，展示了普通法體系的合理性和邏輯性。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運動》(第2版)，第181頁。

布拉克頓的研究一定程度上被解讀為構(gòu)建起了英格蘭的羅馬法學。布拉克頓(Bracton)的《論英格蘭的法律與習慣》中開篇是來自阿佐《法學階梯》與《法典》手冊的概述性導(dǎo)論，最有價值的部分是以亨利三世時期的判例法為基礎(chǔ)。[2]參見戴東雄《中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法》，北京:中國政法大學出版社，2003年，第161—162頁。相比較意大利學者利用豐富的資料對《法學階梯》和《尤士丁尼法典》進行卓越詮釋，布拉克頓卻并不想準確地陳述尤士丁尼的教義，而是試圖借助羅馬法資料構(gòu)建英格蘭法的《法學階梯》。布拉克頓思考了法律規(guī)范以何種模式得到認可與表述的問題，認為相較于羅馬市民法的成文規(guī)范，英國的不成文規(guī)范被賦予法律的稱呼并非荒謬之事，因為他們來自君主(國王)的命令，經(jīng)過大人物的認可而得以確立，對共同體而言，意味著一種遵守法律的允諾。在所有與遺產(chǎn)占有的問題上，布拉克頓并沒有嚴格遵循羅馬法的概念:清晰區(qū)分真正的所有權(quán)和物上的完整權(quán)利與作為一種受到保護的對物享用的占有，而是認為英格蘭法律人將這兩種理念合并為中間的、相對的保有概念。[3][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀歐洲的羅馬法》，第82頁以下。在涉及動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別、契約與侵權(quán)之債而言，布拉克頓及其同道從羅馬人那里，從闡釋他們學說的注釋法學家那里貪婪的吸取養(yǎng)分。

英國的法學家法并非承襲市民法而來的羅馬法，而是法官在古老英格蘭習慣的基礎(chǔ)上發(fā)展演變而來的普通法。法官通過先例制度創(chuàng)造了裁判的意旨，也使得英國法學家法的發(fā)展軌跡決然不同于英吉利海峽彼岸的歐洲大陸。

三、法學家法與習慣法、制定法

法學家法以不同形式發(fā)展而來，其與其他法律形式的區(qū)分和聯(lián)系也成為界定其本身內(nèi)涵的重要途徑。

(一)法學家法與習慣法

習慣法本身是一個宏大的命題，我們只能借助法學家的文獻來揭示其本質(zhì)的存在，從而厘清它與法學家法的核心區(qū)別。[1]Max Weber認為，習慣法其實總是法學家法(dass Gewohnheitsrecht in Wahrheit stets Juristenrecht sei)，在由此，它在一個法治國家的法律體系中就可以無異于法院習慣(Gerichtsgebrauch)的身份出現(xiàn)和被承認。 參見 Kindh?user/Neumann/Paeffgen，Strafgesetzbuch，4.Auflage 2013，§ 66 Rn.

無論是在尤士丁尼法典之中存在的習慣表征還是在共同法法學家那里存在的地方法表征，都不能準確地告訴我們，習慣法緣何產(chǎn)生，其本質(zhì)屬于什么。按照薩維尼和普赫塔的觀點，習慣法是民族精神的產(chǎn)物，其完全建構(gòu)在“民族”的概念基礎(chǔ)之上。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第494—496頁。由此習慣法的產(chǎn)生，除了共同的民族確信之外，并沒有其他任何的先決條件。其運作機理在于[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第497頁。:產(chǎn)生于民族意識中的東西直接轉(zhuǎn)換為習俗，民族不僅意識到他們的法，而且還以他們的法來生活，他們以此而行為，以此而變遷，而且正是這種依法而行不僅是習慣法的表現(xiàn)形式，也是它的一種識別手段。依此推論，習慣法本身應(yīng)是一種行為規(guī)范。因其可識別性或可以裁判規(guī)范，但是其本身首先是行為規(guī)范，通過行為規(guī)范繼而成為裁判規(guī)范。對照來看，法學家法的本質(zhì)僅僅只是“法學家的確信”[4][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第500頁。，法學家法從來不是從民族的行為規(guī)范中提取的，因為那是屬于習慣法的范疇；當然它也不是從法學家的行為規(guī)則中提取的，因為這些人本身其實不從事日常的交易生活；法學家法只是部分在法學家的確信和部分地在法院的適用中實際有效，每一種法學家法僅僅表現(xiàn)為一種裁判規(guī)范。

在這種區(qū)別的基礎(chǔ)之上，我們需要認識到這樣的一種聯(lián)系，以正確的連接習慣法和法學家法，即習慣法的產(chǎn)生雖然僅僅取決于民族的共同確信，但是這種共同確信卻并非無法得到識別，相反，習慣法引導(dǎo)共同體進行行為的時候，這種識別性就已經(jīng)存在了。識別性使得法學家，特別是法官能夠從中提取裁判規(guī)范。提取的過程也在于法學家在內(nèi)心深處浮泛起來固定下來的法學家確信，其基于歷史資料和對共同體習慣的深刻認知和思考。被識別的習慣法和彰顯在裁判規(guī)范中的規(guī)則，成為法學家法的主要表征。這種聯(lián)系在前述法國法學家博馬努瓦爾的《博韋習慣法》中和英國法學家布拉克頓的《論英國的法律與習慣》中被充分證明。

(二)法學家法與制定法

對于民族精神的表達，除了法學家的著述和裁決，還有一種方式予以表現(xiàn)，即立法活動。在薩維尼看來，所謂的立法并不是產(chǎn)生法的原因，而是發(fā)現(xiàn)法的過程。或者盡管無法發(fā)現(xiàn)法，即與民族本身的法確信不相一致的時候，他也通過立法者的權(quán)威而獲得裁判規(guī)則的效力。換言之，“業(yè)已存在的民眾法(Volksrecht)是制定法的內(nèi)容，或者說，表達了同樣的內(nèi)容，制定法是民眾法的機體(Organ des Volksrecht)”[1]Rechtsquellen－und interpretationsgeschichtliche Entwicklung im 19.Jahrhundert– die Lehre vom Gewohnheitsrecht n?her S?cker，in:MünchKommBGB，7.Aufl.2015，§ 83 Rn.。制定法的目的是使民眾法更加確定，或是在不斷演進的法的發(fā)展中，“更迅速地結(jié)束法的間隔時間”。在普赫塔看來，立法活動僅僅只是表述既有法，只是給既有法加上制定法的形式。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第491頁。

進一步來看，制定法與法學家法都是“來自同一枝條(民族精神)上的嫩芽”[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第493頁。。他們共同的基礎(chǔ)都是民族的法確信，所以，好的立法者的立法方式只有唯一的一種——“法的記述”。但是立法者除了將這種民族精神發(fā)現(xiàn)出來，他還需要參考法學家的學說和著述，也有可能將法學家法融入自己的規(guī)范之中。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.180ff.這種聯(lián)系的突出表現(xiàn)就是法典化。

法典化是制定法的高峰，也是法學家法發(fā)展的總結(jié)。追訴法典化的歷程，在18世紀末、19世紀初的法典形成階段，構(gòu)建法典的“建筑石材”已經(jīng)全部具備:首先是共同法法學，其次是邦法、城市改革法和習慣中所包含的本土法法條，最后是自然法學家的們的法條。[5][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第463頁。前兩者屬于法學家法，而后者也有部分屬于法學家法。構(gòu)筑法典的要素帶有法學家法的痕跡，吸收了的法學家法以制定法的形式，將以法學家法形式存在過的東西用制定法的形式展示出來。但是，盡管被吸收，法學家法卻仍然沒有變成所謂的國法——國家對于臣屬者的命令。這種表現(xiàn)在《德國民法典》中可以找到例證。《德國民法典》有關(guān)(源于法學家法的)違反善良風俗之法律行為的規(guī)定具有什么樣的范圍和靈活性，這可以與歸屬于同一條款的禁止高利貸行為的國法進行比較。人們完全可以而且必然從法典中推斷出后者的前提條件和后果。然而，什么是違反善良風俗之法律行為，它有什么樣的后果，對于這些問題，則應(yīng)該基于全部早先存在的文獻、司法判決以及所有后來出現(xiàn)的文獻及判決給予相應(yīng)的答復(fù)。這種特征，決定了法學家法在法典制定之后也不會死亡和沉寂下去，相反，在法典之后社會狀況的不斷變化、新的問題的突出，新的法學家法依然會活躍起來，回應(yīng)這些需求。

四、法學家法與私法推動

從“法學家法的產(chǎn)生”走來，我們以法史演進的視角從法域的移轉(zhuǎn)看待法學家法的發(fā)展，同時又將其與其他形態(tài)的法進行靜態(tài)的比較，終于可以在一種相對健全豐滿的結(jié)構(gòu)上對法學家法的內(nèi)涵產(chǎn)生足夠的認知，而這種認知也在促使我們思考這樣一個問題，即法學家法與私法發(fā)展的關(guān)系。在文獻和實踐中我們明確地感受到法學家法對于私法發(fā)展的強大影響力。例如，Koschaker毫不諱言自己對于法學家法的偏愛。他認為，法學家法是促進私法發(fā)展的最好的形式。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.196.埃利希也認為，在一定程度上，法學家法對于私法發(fā)展的重要性可見一斑。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》，第464頁。而羅馬私法在歐洲法域的全面復(fù)興，整個歐洲私法體系的健全和豐富，法典化的不斷成功，也讓人看到了實踐中歐洲私法體系的強大生命力。但是，人們似乎認定這種存在于法學家法與私法之間的聯(lián)系為天然生成一般，并沒有對其著墨甚多。因此，這需要我們在一種對于法學家法健全的認知上，去揭開法學家法與私法推動之間的聯(lián)系所在。

(一)法學家階層的產(chǎn)生——私法之詮釋與實踐的主體

在法學家法產(chǎn)生的先決條件中，法學家階層的產(chǎn)生無疑具有決定性的影響。“從事法律職業(yè)人數(shù)多少和法學著作的多少都不影響法學家法的產(chǎn)生，有影響的只是該人群是誰以及他的來源”[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.，這足以說明，法學家階層的質(zhì)量決定著法學家法的發(fā)展程度。[2]學者李中原在全面論述羅馬法復(fù)興的直接原因中，高度贊揚了法學家的偉大作用，“正是在這一代代法學大師的傳承和努力下，中世紀的羅馬法研究由復(fù)蘇走向復(fù)興，由復(fù)興走向全盛”。李中原:《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進為主線》，第129—130頁。在羅馬法學家法的發(fā)展過程中也是如此，共和國時期偉大的法學家來自祭司圈，他們掌握著高等教育文化，可以洞察神秘的文獻和殘卷，因而壟斷著法的解釋。到了王政時期，與皇帝的聯(lián)系決定了這種解釋的公信力和權(quán)威性。偉大的法學家成為禁軍司令(praefecti praetorio)，掌管行政和司法，為羅馬市民法的發(fā)展做出了卓越的貢獻。

而私法作為一個晚近的術(shù)語，在出現(xiàn)之前，就已經(jīng)被大量經(jīng)由法學家發(fā)現(xiàn)和闡釋的市民法決定了大部分的內(nèi)容。到了各民族國家發(fā)展的初期和整個羅馬法在歐洲全面復(fù)興的過程中，各國的法學家依靠強大的中央集權(quán)以及由此產(chǎn)生的絕對權(quán)威，將本土的習慣法與羅馬法的原則、學說和舊有的制度喚醒、融合、更新、續(xù)造，將羅馬私法強大的體系性理論融進了各法域的私法體系之中。因此，典型的如歐洲大陸法學家整理的區(qū)域習慣法中，總是可以窺見羅馬法的影子。而非典型的如英國法官階層的著作中，雖然極力羅列既有的先例和習慣，但是也有試圖運用《國法大全》《法學階梯》解決私法難題的努力。除卻羅馬法的影響，在法官發(fā)揮能動作用的場合，衡平原則創(chuàng)設(shè)許多新的私法規(guī)則和解決現(xiàn)實問題的方案。比如在動產(chǎn)追回的程序方面，布拉克頓提出以“非法扣留之訴”(the action of detiue)代替物權(quán)訴訟以追回動產(chǎn)，[3]參見[英]靳克斯《英國法》，第187—188頁。解決了動產(chǎn)追回的程序難題。

從另一個角度來看，法學家階層相較而言，屬于一個比較保守的群體，這在英國法官階層表現(xiàn)得更為明顯。這也使得法學家法具有很明顯的保守的化特征。具言之，法學家階層與現(xiàn)行法適用緊密相連，他不是改革者也很少愿意成為革命者。他們使立法者相信，依靠其本身的工作和法技術(shù)可以對法律有所裨益。并非大規(guī)模的廢改立，而是小塊小塊的修改補充，這種持續(xù)不斷的與歷史聯(lián)系的法學家法，正是在這個意義上被視為是全部法秩序的保守性元素(konservatives Element)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.187，188ff.如果將此種保守的元素放置于私法發(fā)展的歷史之中，就可以發(fā)現(xiàn)，正是這種保守元素的存在使得私法得以獲得和緩的、平靜的發(fā)展，尤其是在社會發(fā)生大規(guī)模改革和巨變的時候，比如革命，依然可以保持其本身的本質(zhì)屬性而繼續(xù)向前推進。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.175，176.

(二)羅馬法復(fù)興與本土習慣發(fā)現(xiàn)——私法之實體內(nèi)容的構(gòu)造和演進

抽象意義上，法學家法在羅馬、法國、英國的發(fā)展歷程實際上可歸結(jié)于羅馬法的復(fù)興和習慣法的發(fā)現(xiàn)過程。換言之，法學家法在本質(zhì)上可劃歸兩軌:一軌是羅馬法復(fù)合本土習慣法，交通融合，成為新的制度規(guī)范；一軌是羅馬法與本土習慣法相互關(guān)照，但是習慣法拒絕羅馬化。

在前一軌，歐陸大規(guī)模的羅馬法復(fù)興，使得本土習慣結(jié)合羅馬私法理念加以深化，各法域的私法得以完整地承受原有嚴謹?shù)乃椒ㄐg(shù)語體系和概念結(jié)構(gòu)，深藏于歷史之中的穩(wěn)定的私法本體在新的法域附上習慣法的外衣，在法學家的著述和裁決中進入國家的意志力中。私法的演變得以接通歷史的源頭，源源不斷的私法“活水”從歷史深處涌出。私法實體內(nèi)容的構(gòu)建也因此富有歷史的正當性，不至于在割裂中自求其存，也得以免受自我續(xù)造的體系之誤。這在契約法的發(fā)展過程中尤其明顯。在歐陸的法學著作中，一旦涉及契約法領(lǐng)域就令人強烈地感受到羅馬法的影響，如，《博韋習慣法》中關(guān)于合伙和委托契約的論述，完全引用《法學階梯》中的段落加以闡釋說理。

在后一軌，私法內(nèi)容演進在于舊例、先例在職業(yè)法官和律師階層之間的確認和博弈。這種模式的優(yōu)點在于，更貼近實務(wù)，歷史負擔較少。因此，在制度創(chuàng)新方面就較歐陸較為多。最典型的例子是信托制度。[3]參見[英]靳克斯《英國法》，第287頁以下。所謂“區(qū)分法律上的所有權(quán)和衡平所有權(quán)”的信托制度，原本是為了解決土地流轉(zhuǎn)問題，后來擴展到財產(chǎn)管理、遺產(chǎn)設(shè)定、商事投資各領(lǐng)域。在法官主導(dǎo)私法演進的法域，相較而言，方案和內(nèi)容更具操作性，同時也極容易重疊沖突，依賴先例原則的調(diào)和，以及法官在立法者在一定時候予以修正。

毫無疑問，這兩種軌跡的結(jié)果是，經(jīng)過法律學者或者法官闡釋后，既有的習慣法、舊例、先例、“書面理性”匯合進入私法的規(guī)則和裁判體系之中。無論是否有法律學者的幫助和指導(dǎo)，職業(yè)法官站在私法運行的兩軌高臺處，將自己的法確信寫進了裁判文書，成為私法內(nèi)容體系成熟的明證。

(三)法源的貫通——私法之形式呈現(xiàn)的多元與統(tǒng)一

僅僅比較法學家法與習慣法、制定法的關(guān)系，我們似乎無法輕率地下定結(jié)論，即法學家法作為一種特殊的法的表現(xiàn)形式，能夠作為中介貫通不同的法源(Rechtsquelle)。但是，習慣法與制定法作為主要的法的呈現(xiàn)形式，其足以證明一種程度，這種程度表明了私法的發(fā)展離不開法學家法在法源貫通的情況下，呈現(xiàn)形式的多元與統(tǒng)一現(xiàn)象。

法的表現(xiàn)形式對于法的運用極為重要。習慣法需要以可識別性進入裁判規(guī)則，制定法需要以詞句為機體展現(xiàn)法理。而法學家法，需要將法學家的確信結(jié)合在這兩種主要的法的表現(xiàn)形式之中。由此帶來的便是法源的貫通。私法因此而具有多重的面貌和實現(xiàn)形式:既非單一的只反映一定時期的生硬的文字載體或者只是裁判者的歷史總結(jié)，也非需要不斷識別的捉摸不透的習慣的規(guī)范。

私法最大的成就在于法典的誕生。它標志著一個新的時代開啟，人類可以以一般性規(guī)范加上體系性邏輯構(gòu)建一種完整的概念秩序。這種法的形式具有高度的技術(shù)性，也因此總結(jié)和呈現(xiàn)了私法在一個時期最高的成就。

五、結(jié)語

在制定法和判例法發(fā)展到一定程度的今天，人們似乎并不懷疑法學家法是否能作為一個獨立法源存在，只是爭論是不是應(yīng)該在具體的單個案件中適用這種形式的法。[1]Franz Leonhard，Juristenrecht，DRZ 1948，S.366，367f.然而，人們似乎忘記了在制定法和判例法尚未完全成型的時代，法學家法以裁判的形式推動私法的法史演進。時代更易，盡管法學家法目前只能作為原則和解釋手段輔助制定法和判例法之發(fā)展，但是在不同發(fā)展水平的法域，它能夠發(fā)揮作用的程度也是不一樣的。目前，我國正處于私法全面法典化的前夜，積累于司法實踐和法學教育中的法學家法，已經(jīng)在慢慢滲透進未來法典的各個肌體。盡管我們對此抱有樂觀態(tài)度，但是，一個疑慮和不安始終縈繞在中國私法發(fā)展的時空:我們所積累的法學家法真的有其歷史的正當性和民族精神(Volksgeist)的支持嗎?還是一種尚未繼受完全，尚未找尋到民族共同法確信的移植法?無聲的歷史只能沉默，我們卻期待它的回答。

(初審:杜金)

[1]作者于煥超，男，上海交通大學凱原法學院民商法學碩士，武漢大學法學學士、德語文學學士，研究領(lǐng)域為民商法學，E－mail:hcyius＠outlook.com。感謝上海交通大學凱原法學院彭誠信教授、顧祝軒副教授對本文的指導(dǎo)和建議，感謝匿名審稿老師中肯的批評和改進意見。