論對設區的市地方立法權的規范*南京審計大學大學生實踐創新訓練計劃項目，項目名稱：論地方立法權的改革及其影響
——以江浙設區市為考察對象(項目標號：2015041S)。

陳逸揚

南京審計大學，江蘇　南京　211815

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論對設區的市地方立法權的規范*南京審計大學大學生實踐創新訓練計劃項目，項目名稱：論地方立法權的改革及其影響——以江浙設區市為考察對象(項目標號：2015041S)。

陳逸揚

南京審計大學，江蘇南京211815

摘要：設區的市地方立法權可能存在立法權濫用、立法能力不足、影響法制統一的問題，需要對其進行一些規制。首先要健全人大機制，完善民主程序，其次要細化省級和市級立法權限的劃分，再次應當健全和完善備案審查制度。

關鍵詞：立法法；設區的市；地方立法權

一、賦予設區的市地方立法權的背景

(一)歷史背景

在我國統一而又分層次的立法體制下，地方立法發揮著重要的作用。1979年，全國人大制定《地方各級人民代表大會和地方人民政府組織法》，把立法權下放到省級人大；1982年，全國人大通過1982年憲法，對國家的正式立法結構做了徹底改動；1986年，全國人大對《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》進行修改，立法權延伸到省級人民政府及其特定的地方人民代表大會和地方人民政府。①在本次立法法修改之前，地方立法的主體包括省級行政區的人大及其常委會、經過國務院批準的“較大的市”的人大及其常委會、民族自治地方的人大、經濟特區的人大及其常委會。這次立法法的修改，將立法權限向所有設區的市擴容，將“較大的市”改為“設區的市”。

(二)設區的市一級人大及其常委會地方立法權的性質

憲法直接賦予了省、自治區、直轄市的地方立法權。而設區的市地方立法權沒有直接的權力來源，應該視為省級人大及其常委會地方立法權的派生，設區的市所制定的地方性法規，需要經過省級人大及其常委會批準方可生效?！读⒎ǚā返谄呤l規定：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定。”這對地方性法規的行使范圍也作出了限制。

(三)賦予設區的市地方立法權的意義

1.對立法體制的完善

我國是單一制國家，但地方分權的制度由來已久。將立法權適當下放，是對我國立法體系的完善。

2.適應區域差異性

從我國中央地方權力關系的演變看，特別是新中國成立后，盡管不同歷史時期地方權力大同小異，但相對于中央立法權，地方立法權是逐步擴大的②。事實上，隨著經濟社會的不斷發展，地方之間的差異也在不斷擴大。授予設區的市立法權，能夠更好地滿足地區之間不同的立法需求。

3.發揮地方先行立法的作用

在我國長期的立法實踐中，地方先行立法起到了重要的作用，是全國范圍立法工作的“試驗田”。在中央立法尚未涉及到的領域，地方上可以先行立法，為中央立法積累經驗。例如深圳市1994年頒布的“住宅區物業管理條例”，是我國城市物業管理中較為先行的地方性法規，其為2003年中央“物業管理條例”的出臺奠定了基礎③。

二、設區的市獲得地方立法權可能的隱患

(一)立法權的濫用

一項權力自產生的時候起，就存在著被濫用的危險，地方立法權自不例外。以已有立法權的“較大的市”為例，權力被濫用主要是由于部門利益和地方保護主義等原因。所謂部門利益，是指“政府各部門獨立于政府本身利益和人民利益的特殊集團利益或行業利益”④。我國立法中存在著部門主導的傾向，大多數法律、法規都是由部門起草。部門利益的問題之所以會在立法活動中滋生，也是地方政府權力膨脹，人大作用難以體現的現象的結果。地方保護主義也是我國地區間普遍存在的問題，尤其是當設區的市擁有了地方立法權之后，這種地方保護主義的傾向很容易通過法律被固化下來，尤其值得警惕。

因此設區的市地方立法權在設立的時候，就要考慮如何“將權力裝入制度的籠子”。防止地方立法權濫用的第一道鎖是立法法第八條規定的法律保留。第二道鎖來自地方立法的不抵觸原則，我國的立法體系是分層級的，下位法不得與上位法相抵觸。第三道鎖是《立法法》對于設區的市立法范圍的限制，設區的市只能就城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護這三類事項制定法律。在以上關于立法權限劃分的規定之外，設區的市地方立法權還被套上了最后一層枷鎖，那就是備案審查制度。備案審查制度是一個立法監督機制，旨在審查法規、規章的合法性和合理性。有了這三項制度保障，設區的市地方立法權的濫用依然難以被根絕。一方面是由于制度的籠子仍然留有空隙，另一方面是因為社會的發展循序漸進，改革也難以做到一日千里，現實存在的問題不能解決，立法也只能是空中樓閣。

地方立法權被濫用，會帶來許多不利的后果。首先，公權力來源于私權利，應當從屬于私權利，為私權利服務。公權力的恣意行使可能會減損公民的權利，給公民增設義務，地方人大和政府在進行立法工作的時候，如果只為了自己管理的便利或部門利益等，而把公民的權利放在后一位，顯然是本末倒置的。其次，設區的市立法權被濫用，越權立法等，會使法律出現層次不清的混亂狀態，使法官在適用法律時無所適從，影響到法制的統一。第三，地方保護主義被法律化。在獲得立法權之前，地方保護主義就通過一些“紅頭文件”等普遍存在，一旦打開了立法的大門，這些地方利益可能會通過法律被固化下來，對于市場經濟的發展起到嚴重的阻礙。

(二)立法能力不足

除了立法權被濫用以外，設區的市地方立法權的實施中還存在著立法能力不足的問題。究其原因，主要是立法觀念的落后和專業技能的缺乏上。第一，立法觀念不正確。權力本位的立法觀念在立法者中占據著主導地位，服務觀念不濃。在我國，雖然國家機關與人民的的根本利益是一致的，但權力擁有與行使的分離還是可能使權力所內含的擴張性、侵犯性、濫用性等不良基因頑強地凸現出來，導致立法機關為謀取不當利益而不惜限制或剝奪公民的權利、附加不合理義務，而將服務和保護公民合法權益的重任拋在一邊⑤。第二，缺乏專門的立法機制和專業的立法人員。立法是一種精確的技術活動，缺乏專門技術的人盲目立法，必然導致錯漏頻出。完善的立法機制在立法中也是十分必要的。第三，對于此次新增的立法主體來說，立法經驗的缺乏也是一個十分重要的問題。立法權從無到有，立法人員和機制也必須從頭開始組建，設區的市要想有效地運用立法法賦予其的地方立法權，任重而道遠。

為了防止立法能力不足的設區市取得立法權后胡亂立法，新增立法法將設區市地方立法權的開展進程交給省級人大及其常委會來把握。也就是說，地級市的立法權不是立即獲得的，而是需要省級人大的批準。省級人大和市級人大的立法權之間，需要建立合理的縱向權力配置機制，平衡各級立法主體間、上位法和下位法之間的沖突。除此之外，立法法還有備案審查的制度設計，對立法的質量進行把關，同樣能夠對立法能力不足所導致的問題起到防范的作用。

(三)影響法制統一⑥

此次修法將地方立法權的主體一下子擴張到282個，所帶來的負擔可想而知，每個地級市都有立法權，意味著我國未來的立法將會呈現“遍地開花”的局面。這是將立法權下放所帶來的必然結果，設區的市的立法，與中央立法不同，不要求體系化和原則性的規定，而是應當遵循“有特色”和“可操作”的立法原則，針對地方的立法需求和具體現實，有以解決問題為目的。因此，設區的市立法將會變得越來越“碎片化”，在不同的領域和范圍內發揮不同的作用。

這種“碎片化”的立法趨勢會產生一些不利的影響。首先各自分散的立法必然在一定程度上產生沖突，在司法和執法的實踐中，會出現難以判斷的情況，從而影響法律適用的公正性。再者說，設區的市立法在其轄區內生效，如果立法太過分散，那么針對同一問題，在情況相近的設區市，就會出現不同的判決結果，同案不同判，法制難以統一。以上兩種情況將會一定程度上導致法的公信力減損，公民對法律產生不信任感。

要解決法制不統一的狀況，需要將碎片化的立法收到法律體系的整體當中?，F行立法要求在法制統一的基礎上，讓更多的城市充分發揮地方的優勢，這需要將更加明確立法權限的劃分，將設區的市立法放到它們應有的位置。前述立法法中關于立法權限劃分的立法設計，也同樣起到了維護法制統一的作用。除此之外，省人大會對設區的市人大的立法工作進行監督，也是為了更好地把握本省范圍內的立法權限劃分。為了實現法制統一的目標，我們需要將設區的市立法放入中國特色法制體系的框架中，讓它成為大廈的磚石而非負擔。

三、關于規范設區的市地方立法權的建議

(一)健全人大機制，完善民主程序

在我國的立法實踐中，人大的作用發揮得并不夠。名義上的立法主體人大實際上在立法工作中并未發揮主要作用，立法文件大多由政府部門起草，這就很容易產生前文所述的部門利益與地方壟斷等問題。人大應當在立法工作中發揮其應有的作用，以公民的利益和權利為先。許多地區的人大立法機制并不完善，立法工作閉門造車，難以適應實際需要，立法要做到適應民情，就應該開門立法、民主立法，完善健全的立法機制。

設區的市在立法中應完善公眾參與制度。地方立法的優劣，需要公眾以社會價值加以評判，良法必然是被公眾認可的法。首先，公眾參與可以規制公權力的濫用，防止立法主體不合理地擴大自己的利益，限制公民的權利。其次，公眾的參與有利于完善健全的民主程序，“主權在民”，國家的立法權應當由人民行使。人大代表雖然是人民的代表，但在具體問題上并不能完全了解公眾的意志。因此應當讓公眾適當地參與立法工作，但公眾參與權也不能不合理地擴大，以防不合理的“公意”反而阻礙立法工作的順利進行。

(二)省級與設區的市立法空間應當合理配置

要建立一個和諧統一的法制體系，應當對于各層級立法主體的立法權限進行合理劃分。中央立法過于壟斷，將導致立法過于僵化籠統，難以靈活地解決具體問題，同時會抑制地方的積極性，地方需要具體處理的事務，由于沒有立法權限，就只能通過“紅頭文件”的形式，沒有合法性，遭人詬病。而如果地方的立法權限過大，則會影響法制的統一，使法律體系難以整合。

省級人大及其常委會和設區的市人大及其常委會的立法權限應當作出細化規定。設區市的地方立法權是省級人大及其常委會立法權的派生，其權限范圍自然也在省級立法權之內。立法法對于設區的市立法權，限制在三類事項，這三類事項的規定具有一定的模糊性，在具體實踐中，需要通過一定的規范將其具體化，合理細化權限的邊界，增強可操作性。

省級的立法應該給設區的市立法留出合理空間。將立法權限分層級劃分，是為了立法的靈活性和可操作性，如果上位法搶先制定“一刀切”的規范，那么由于下位法不能與上位法相抵觸的原則，下一級的立法權限就相當于被削減了。對于設區的市享有立法權的事項，省級人大及其常委會在立法時，應當只作出原則性規定，將合理空間留給設區的市人大，充分發揮設區的市立法的積極性和創造性，實現地方分權的最優配置。

(三)完善立法備案審查制度的構建

備案審查制度作為一項法律監督制度，對規范性文件的制定和實施意義重大。立法監督的意義在于對“良法善治”的保證。法治國家是建立在“良法”的基礎之上的，因此我們對于立法活動需要以權力制約權力，防止立法權的濫用。

首先，完善備案審查制度，應當明確違反報備義務的問責機制，一項法律如果缺少問責機制，就難以有效運行，可能輕易被違反。立法法中雖然對備案審查制度作出了詳盡的規制，但現實中依然存在不報備的現象，這是義務與責任未能統一的后果。其次，立法法中對于審查的事項規定較為模糊，應當予以細化。

[注釋]

①吳大英.比較立法制度[M].北京：群眾出版社，1992：271.

②崔卓蘭，趙靜波.中央與地方立法權力關系的變遷[J].吉林大學社會科學學報，2007(02)：68.

③崔卓蘭，趙靜波.中央與地方立法權力關系的變遷[J].吉林大學社會科學學報，2007：71.

④王源擴.地方立法中部門利益膨脹的對策探討[EB/OL].www.locallaw.gov.cn，2002-12-18.

⑤崔卓蘭，孫波.地方立法質量提高的分析和探討[J].行政法學研究，2006(3).

⑥此處的影響法制統一，主要討論設區的市地方立法權運行良好的情況下，依然對法制統一造成的影響，即剔除立法權濫用和立法質量問題帶來的不利后果，單純考慮立法“遍地開花”帶來的結果.

中圖分類號：D927

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)23-0036-03

作者簡介：陳逸揚(1995-)，女，漢族，江蘇泰州人，南京審計大學，2013級法學本科生。