論私募基金的法律監管

丁亞琪

天津工業大學，天津　300387

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論私募基金的法律監管

丁亞琪

天津工業大學，天津300387

摘要：私募基金自20世紀80年代傳入我國后便開始以驚人的速度發展起來。我國的私募基金存在著概念界定不清晰、法律地位模糊、信息披露制度不健全、監督管理缺位等問題。這些問題嚴重影響了私募基金制度的正常運轉，為了改善這個局面應該對私募基金的概念作出明確的界定，確立私募基金監管的基本原則、嚴格控制市場準入、完善信息披露制度，由此推動私募基金的正常運行，更好地服務于經濟建設。

關鍵詞：私募基金；監管制度；信息披露；市場準入

一、私募基金的理論內涵

私募基金如何定義的問題，在學術界一直有著不小的分歧。事實上私募基金發展了這么多年卻沒有一個明確的定義，即便是在私募基金的發源地美國也沒有這樣一個官方文件來給私募基金下一個準確的定義，通常情況下我們用習慣和特征為比較對象，來判斷是否屬于私募基金。“法律上的‘私募’，也叫非公開發行，美國法稱之為：‘private placement’。”需要注意的是私募基金的內容是從國外引進的但是私募基金這個詞是中國獨創的，國外并沒有這個詞，西方國家稱之為私募發行。2014年8月21日《私募基金監督管理暫行辦法》對于私募基金的概念的界定短時間內有了一個較為官方的定義，其第二條規定：“本辦法所稱私募投資基金，是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。”

二、我國私募基金存在的問

(一)私募基金的概念界定不清晰

私募基金的概念界定一直是一個爭議很大的問題，不僅僅是中國，沒有任何一個國家確切的給過私募基金一個定義標準或標準的定義，甚至西方國家根本無這個詞，取而代之以私募發行。直至2014年《私募基金監督管理暫行辦法》的出臺，才給私募基金一個官方定義。但是仔細分析不難發現，其存在概括性太強，范圍過大的問題。另外一點是《辦法》的性質屬于部門行政規章，它的效力是不及法律的，所以在實際應用中就產生了“幫不上忙”的尷尬局面。

(二)私募基金的法律地位模糊

“目前我國立法上對私募基金仍是空白，相關的法律法規對私募基金均為限制性規定，立法嚴重滯后于現實，私募基金成為證券監管的盲區。”前文中提到的《私募基金監督管理暫行辦法》，它雖然比較詳細的介紹了私募基金以及對其大致的監管手段，但是它存在著效力上的缺失，它不是法律自然不能起到法律上的效果，不可否認《辦法》的出臺是私募基金發展的一個巨大進步，但是也只能是無濟于事，沒有實權就起不到作用。

(三)私募基金的信息披露制度不健全

信息披露問題包括信息披露過多和虛假宣傳，國外的私募基金是禁止廣告宣傳的，而且是在一個寬松的信息披露環境下進行的，私募基金的管理者只將必要的信息公之于眾，因為他們相信以投資者的能力和專業程度是完全可以預估出利益值和風險比例，從而做出正確的選擇。但是在中國管理者往往想盡可能多的披露有關私募基金的消息，甚至是通過夸大收益率或者是承諾最低收益的方法來吸引投資者的投資，這樣一來就會有一些非專業的投資者在利益的驅使下盲目投資，從而造成市場秩序的混亂，甚至產生欺詐等違法行為。

(四)私募基金的監督管理缺位

我國對私募基金的監管存在很多不當之處。首先，《私募基金監督管理暫行辦法》規定由中國證監會及其派出機構來管理私募基金的相關事宜，但是缺少制度設計和程序保障。“實踐中，對于私募基金采取了功能監管的方式，即工商部門負責私募基金的成立注冊，涉及外資的私募基金由商務部門負責監管，保險公司、銀行或證券公司等金融機構投資私募基金由相應的金融監管部門負責審批，私募基金投資企業上市的由證監會負責審批。”其次，對私募基金的監管不適當還體現在，我國沒有制定一個嚴格的市場準入標準，沒有規定管理者和投資人的資格，這樣一來導致主體能力不夠。再次就是沒有相關的獎懲機制，一旦私募基金出現問題，我們只能通過《民法》，嚴重的涉及刑事犯罪的適用《刑法》，法律上不存在一套有關于私募違法行為懲罰辦法，即法律適用空白。

三、我國私募基金制度的再完善

“雖然私募股權基金在我國的發展歷史并不長，但是其迅猛的發展速度使其與證券投資、公募基金等具有了同等重要的經濟地位，金融經濟界對私募股權基金也愈發重視。”但是由于私募基金在我國尚未得到很好的管理，導致私募基金市場較為混亂，管理難度較大，因此希望通過以下幾點建議能對私募基金的發展有所幫助。

(一)確立私募基金監管的基本原則

第一，經濟安全原則。私募基金要以堅持經濟安全原則為前提和基礎，不僅包括宏觀上經濟秩序的穩定，經濟發展的健康，還包括保護投資者的合法權益。第二，公平公正原則。包含以下三點：①對任何投資人都要盡到合理的信息披露義務，不能因為吸引實力較強的投資者而做出任何形式的保底利潤的承諾。②對待投資者的不合理投資行為要嚴格拒絕，不能僅對個別投資者降低投資人的門檻限制，對于情節嚴重有不法行為的應當依法予以舉報制止。③經營者不得任意使用職務上的便利條件為自己或他人取得本不屬于他的或非正當的利益。第三，適度監管原則。對于像私募基金這樣的涉及范圍較廣的經濟活動，采取適度的監管手段是十分必要的。“就目前我國的私募基金來看，我國當前本土存在的私募基金多為在政府引導下建立的產業基金，從這個我國特有的大背景下，如果沒有一個明確的機構對行業投資方向、投資范圍進行監管，可能造成資源配置的低效率，出現市場失靈問題。”

(二)嚴格控制市場準入

控制私募基金的市場準入要從兩個方面來說，一個是私募基金管理者準入資格的確定，另外一個是私募基金投資者準入資格的規定。第一，私募基金的管理者，包括基金發起人、管理人、托管人，這些主體在基金運作過程中有著不可替代之作用，私募基金運作的好壞全憑這些人的操作管理能力，因此對這一類人的資格審查集中在能力考核上，要確保管理人員有這個能力，能運作好整個經濟活動。第二，投資者的資格，即判定“合格投資者”的標準。主要是看投資人的經濟能力是否能承擔得起可能發生的盈利或虧損。《辦法》第十二條規定的“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：(一)凈資產不低于1000萬元的單位；(二)金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。”這個規定就是一個值得借鑒的方法。

(三)完善信息披露制度

信息披露規則是私募基金的一個重要規則，它不同于公募基金，由于它面向的是不特定的社會公眾，所以公募形式的信息披露要求比較嚴格。但是私募基金的收益高，操作起來靈活性強，諸多優點導致人們更加青睞于此，為了避免私募基金的投資過熱，所以私募基金的信息披露制度不應作太苛刻的規定，相反應該適當的寬松一些，并且禁止廣告宣傳。那么什么是該披露的什么又是不該披露的呢？筆者認為該披露的信息是用來持續基金運作的必不可少的信息，如招股說明書、公司重大組成情況等必要公開的事項，不適宜公開的是涉及私募基金收益率的數據，基金增值評估等這些對投資者有吸引力或誘導性的信息，更加應該禁止任何形式的廣告宣傳，不做任何確保收益的承諾，如此一來，私募基金便回歸到它原本的屬性，即充分考驗投資者的風險評估能力及專業素質，是私募基金重新回到持續健康發展的軌道上。

[參考文獻]

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[2]韓文娟.我國私募基金法律監管探析[D].華東政法大學，2010.

[3]龔鵬程.論私募基金監管制度的建構[J].南京大學法律評論，2009，01：161-172.

作者簡介：丁亞琪(1991-)，女，河北辛集人，天津工業大學，2015級經濟法專業碩士研究生，研究方向：經濟法學。

中圖分類號：D922.28；F832.51

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0183-02