刑法解釋的社會相當性考評

[基金項目]中國法學會2013年度部級研究課題“新刑事訴訟法與刑法的銜接問題研究”(CLS(2013)C68)

刑法解釋的社會相當性考評

趙桂民1，程國棟2

(1.中國人民大學 法學院，北京 100872；2.中國青年政治學院 法律系，北京 100089)

[摘要]社會相當性是德國學者提出的重要理論，自引入中國后便獲得較大關注，在刑法解釋中引入該理論具有重要意義。社會相當性自誕生之初便與法益難解難分，在德日刑法語境之下，刑法的本質在于保護法益，它是刑法解釋的核心概念，是準確匹配事實與法條的前提，還是維系價值立場與刑法解釋的媒介，而基于歷史和社會的相對客觀性，社會相當性成為理解和評價法益的重要依據。近年來，形式解釋論與實質解釋論之爭飽受關注，本質是社會保護與自由保障何者優先的價值立場之爭，然而涉及具體刑法用語，兩大理論之間及其內部存在著價值立場相互矛盾的問題，而社會相當性理論則兼具社會保護與自由保障的雙重價值，可以調和兩大主張相互之間及各自內部出現的矛盾。結合刑法解釋來看，對社會相當性的判斷，可從社會性與相當性兩大方面進行：社會性包括社會整體性、社會通識性與特殊性三個要素；相當性包括廣泛性、常識性、與刑法的一致性三個要點。

[關鍵詞]刑法解釋；社會相當性；價值立場

[收稿日期]2014-06-17

[作者簡介]趙桂民(1978-)，男，山東臨沂人，副教授，博士研究生，從事刑事法學研究。

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)02-0089-05

社會相當性理論為德國學者Welzel所首倡，主要指在正常的、歷史形成的社會共同生活秩序的范圍內所實施的行為[1]。它的提出旨在解決兩方面問題：第一，很多主張法益侵害說的學者過于擴大法益的外延，甚至使得法益的內容幾乎無所不包，這樣法益就淪為空洞的思想，失去了作為具體要素的價值；第二，按照傳統的法益侵害理論，犯罪是侵害法益的行為，但在實際生活中，法益或多或少都遭受著侵害，如果將一切侵害法益的行為都納入法律規制的范疇，勢必會阻礙社會的發展，所以需要刑法對所保護的法益對象進行區別、篩選[2]256-258。基于該理論的開闊性的視域及豐富的知識內涵，社會相當理論自引入中國后，便激起了刑法理論界與實務界的濃厚興趣，從社會相對性的角度來審視刑法解釋也極具理論與實踐意義。

一、社會相當性是合理界定法益的重要依據

在德日刑法語境中，對違法性本質的認識主要存在法益侵害說與規范違反說之爭。法益侵害說以個人主義為基礎，認為國家以保護個人的生存與發展為目的，主張必須盡可能地限制國家權力，只有對刑法所保護的法益造成侵害或者威脅時，才具有社會危害性，方才值得刑法介入；而規范違反說則認為法是國民生活的道義與整體的社會秩序，違法性是對某種社會理論規范的違反，突出國家在社會倫理規范中的地位[3]271-273。對比來看，在強調民主政治和人權保障的全球背景之下，法益侵害說更符合刑法的發展方向[4]，更能體現違法性的本質，德國學者H.Otto更為坦率地指出，刑法就是一部法益保護法[3]3。

作為司法活動的中心環節，司法裁判是案件事實與法律規定相匹配的過程，案件事實雖客觀不變，然法律文本相對抽象、概括，且其構成要素——詞語具有多義性，故無論是對法律文本的理解，還是將之與案件事實相結合，都離不開裁判者的理解與解釋。況且作為解釋對象的法律條文，一般都是由日常語言發展出來的法律術語所組成，除了數字等特定用語外，一般存在多重意義的空間，需要“解釋”這一媒介[5]85。刑法解釋也不例外，刑法條文是對犯罪構成要件的抽象勾勒，而犯罪構成要件是對犯罪成立條件的具體闡釋，是對法益侵害行為的類型化描述，需要解釋者結合對所涉法益的具體理解，得出直觀認識，進而在刑法語義的最大射程范圍內進行選擇，并進行達此目的的詮釋、論證。具體而言，法益在刑法解釋中的核心地位表現在：

(一)準確匹配事實與法條的前提。對法律事實和法條進行準確匹配是取得合理解釋的前提，而作為對犯罪構成要件的描述，對特定法益的保護才是法條的根本任務所在，對法益的理解不同，犯罪構成要件的認定也不同，適用的法條也就各異。以遺棄罪中的“撫養義務”為例，作為該罪成立的前提，主要存在以下認識分歧：其一主張，撫養義務僅限于家庭成員之間，非家庭成員不具有基于這種身份所形成的權利、義務關系，所以不具有遺棄罪的主體資格；其二認為，這里的撫養義務并非限于家庭成員之間，非家庭成員之間如果具有撫養義務而遺棄他人的行為，也可能構成該罪，例如養老院、福利院、孤兒院等機構對收留的對象存在撫養義務，便具有這里的主體資格[6]。產生分歧的根本原因在于對遺棄罪保護法益的認識不同，在前者看來，遺棄罪保護的法益主要是婚姻家庭制度，乃基于我國宗法社會的儒家傳統所形成，所以家庭成員是產生撫養義務的身份前提；而后者則認為，遺棄罪旨在保護人的生命、健康安全法益，遺棄行為是使他人的生命、身體處于危險狀態的行為，非家庭成員之間也可能基于撫養義務而實施遺棄行為[7]155，所以不應對身份做過于限制的解釋，否則不利于保護被害人的生命和健康安全。就兩種解釋結論本身而言并無不妥，之所以產生分歧，端由對法益的不同認識所致。

(二)維系價值立場與刑法解釋的媒介。即便在同一犯罪構成要件的范圍內，解釋者基于不同的價值立場，也可能對統一法益做出不同界定，進而對同一刑法用語做出不同解釋。以故意毀壞財物罪中對“毀壞”一詞的認定為例，主要存在效用侵害說、有形侵害說、物質損毀說。其中：效用侵害說主張，毀損的本質在于對財物效用的侵害，物質性的破壞與效用的減損具有等價性，故凡是有損財物效用的行為，都屬于“毀壞”的具體表現[8]910-911；物質損毀說則認為，對財物造成全部或者部分的物質性損害，致使該財物喪失全部或者部分原本使用價值時，才屬于“毀壞”行為,不僅強調對財物造成物質性損害，還必須達到不能或者難以按照原本用法使用的程度[9]。雖然同樣面對著財產法益，但持物質損毀說論者基于謙抑解釋的立場，認為這里的財產法益主要是指財物物理上的完整性，只有嚴重的破壞行為才能對財物造成毀壞，進而破壞財物的完整性，侵犯背后隱藏著的財產法益；而持效用侵害說論者秉承擴大解釋的立場，認為這里的財產法益不僅包含財物的完整性，還應包含對財物占有、使用的效能。可見，刑法用語本身是相對客觀的，與價值無涉的，而解釋者則不同，作為思想與智慧的客觀載體，他們立足各自的價值立場，根據對法益的不同理解賦予刑法用語以規范色彩，由此而言，法益是維系價值立場與解釋結論的媒介。

作為決定刑法解釋的關鍵要素，法益即法所保護的利益[7]147。它貫穿了整個刑法的始終，但并非藉由立法者創造，而是在被寫入刑法之前就已客觀存在，只是立法者將那些值得刑法保護的法益，予以明確化，寫入法條以上升為國家意志。這也是刑法明確性的體現。[10]但在這些客觀存在的法益中，哪些值得刑法保護，其具體內涵是什么，并非完全憑借立法者的意志來決定，很多情況下是基于一個國家、民族長期形成的風俗習慣決定的，立法者只是加以確認而已，習慣法即是例證。19世紀歷史法學派的代表人物薩維尼認為，“在每個民族中，都逐漸形成了一些傳統和習慣，而通過不斷地運用這些傳統與習慣，使他們逐漸地變成了法律規則，只要對這些傳統和習慣進行認真的研究，我們就能發現法律的真正內容”[11]。因為，這些習慣、風俗扎根于特定土壤，經過長期演變，形成了相對固定的調整方式與價值觀念，維護了人們的利益，保護了他們的生產、發展，所以得到廣泛認可[6]175，如果立法者違背這些傳統習慣與普遍認識，放棄對這些利益的保護，卻將不值得法律保護的利益予以立法化，打亂既有的、定型化的利益格局，當然不利于對人們利益的保護，便很難得到他們的認可，也難以收得實效，而法律的生命恰恰在于實施。

可見，這種歷史形成的社會秩序、道德觀念、人們的普遍認識等因素法益立法化過程中的重要性，從另一方面講，它們也是理解和評價法益的重要依據，而這也正是社會相當性理論的主要內容。既然法益在解釋立場與解釋結論之間“擔綱要職”，社會相當性又通過合理評價法益作用于解釋結論，那么，社會相當性對刑法解釋的介入是否僅僅止步于此。作為刑法解釋軸心的解釋立場，是否也會受到社會相當性的影響，如若可能，社會相當性在刑法解釋立場的選擇中則扮演重要角色。

二、社會相當性是調和解釋立場沖突的最佳路徑

近年來，越來越多的中國學者表現出對德日精密刑法學體系的青睞，并主張由其替代傳承了前蘇聯衣缽的本土刑法學體系，以完成我國刑法學知識的轉型。形式與實質解釋論之爭，正是在這一理論背景下展開的，所以無處不搖曳著德日刑法學話語的身影。

形式解釋論者采取謙抑的解釋立場，主張刑法用語應盡可能地接近詞語的核心意思，盡可能地縮小刑罰的處罰范圍；而實質論者力主擴張的解釋立場，認為刑法用語邊緣與核心意思遠近的判斷，并非判斷解釋合理與否的標準，并非距離越近、處罰范圍越小就越合理，而應結合違法性與有責性程度來判斷，即處罰必要性越高的距離核心意思越遠，反之距離越近[12]51。究其本質，對刑法語義射程范圍的不同劃定源自不同的價值立場，即社會保護與自由保障何者優先。對此，陳興良教授立足于我國尚處前法治建設階段的判斷，強調對刑罰權的限制[13]，主張通過嚴格限制刑法的入罪機制來實現自由保障，他明確指出在社會保護與自由保障發生沖突時，自由保障居于絕對的優先位置[14]。張明楷教授則基于當前社會對刑罰依賴性這一現實背景的分析，突出適當入罪以實現保護社會價值的合理性[12]58。他堅稱自己并非主張社會保護的優先性，而是尋求兩者之間的調和，即“根據適用刑法時的客觀背景與具體情況，在充分權衡利弊的基礎上，使兩個機能得到充分發揮”。[15]26事實是否如此，下面我們梳理了雙方在幾個典型刑法用語上的爭論：

涉及罪名涉及用語形式解釋實質解釋重婚罪“婚姻”法律婚姻法律婚姻+事實婚姻破壞交通工具罪“汽車”不包括拖拉機包括拖拉機搶劫罪(冒充軍警人員)“冒充”一般意義上的冒充冒充+充當故意毀壞財物罪“毀壞”物質的毀損效用的侵害遺棄罪“撫養”親屬之間包括非親屬盜竊罪“財物”有形財物+虛擬財物有形財物+虛擬財物

表一

就上述幾個刑法用語的解釋來看，形式解釋論基本上都堅持將刑法用語限定為核心語義，而實質解釋則一直試圖擴大刑法用語的邊界，但在涉及盜竊罪中“財物”一詞的解釋時，形式解釋卻一改其謙抑解釋的基本招式，劍走實質解釋的偏鋒，由此引出了形式與實質解釋在各自價值立場上的矛盾：

(一)雖然陳興良教授宣稱自己堅守自由保障優先的價值立場，但盜竊罪中，財物包括虛擬財物的解釋結論，擴大了刑法用語的范圍，顯然與形式立場謙抑解釋的慣例相左，體現的是社會保護功能的優先性。而就陳興良教授所一貫秉承的自由保障絕對優先的價值立場來看，這里采取實質解釋也能實現自由保障的價值理念，換言之，一味地堅守謙抑制解釋，也未必能盡顯自由保障的功能。由此，固守形式解釋可能與其所主張的價值立場相矛盾。

(二)雖然張明楷教授堅稱自己一直在試圖實現社會保護與自由保護兩種價值功能的調和，然則如表所示 ，實質解釋事實上一直在試圖擴大語義的解釋范圍，實際上在堅守社會保護優先性，與其所宣示的兩者兼具的價值立場相矛盾。所以，實質解釋論者也面臨著解釋立場的矛盾與困惑，正如他自己指出的，“如何既最大限度地保護法益，又最大限度地保障自由，就成為難題”[15]26。

在筆者看來，兩大解釋陣營自身皆出現價值立場矛盾的原因在于，對彼此價值立場的偏識與孤立。陳興良教授主張充分發揮刑法解釋的出罪機能，甚至認為通過實質解釋，將雖符合刑法文本特征但缺乏處罰必要性的行為排除在構成要件之外，是形式解釋的應有之義[16]。不可否認，形式解釋能夠最大限度地遏制刑罰權的濫用，但問題在于，刑法不僅是犯罪人的大憲章，更是自由人的大憲章，過分夸大對犯罪人權利的保護，甚至不加判斷地一概采取出罪解釋，從另一方面來看，也間接地壓縮了其他人的權利空間，不利于對大多數人自由的保障。當“電”成為人們日常生活的必需品時，其財產屬性獲得普遍認可，此時如仍將之排除在財物的范疇之外，必然不利于對財產權的保護，故形式解釋難以獨自實現自由保障的價值，不得不求助于實質解釋。而實質解釋論也面臨著類似問題，張明楷教授認為，社會日益復雜、多變，通過頻繁的刑法修正案的形式增設犯罪，不僅與現實不符，同時也損害了法律的穩定性，容易引發國民的不安，通過擴大解釋則可以有效應對這一問題[12]58。誠然，擴大解釋可以最大限度地實現對社會利益的保護，但一味地堅持擴大解釋，便過于壓縮了個人尤其是犯罪人的權利空間，變相地拓展了刑罰的疆域，容易引起權力的過分擴張。社會是由個體組成的，個體利益相互交織形成社會整體利益，過于限制個人的權利自由，也造成對社會整體利益的損害，與其主張的價值立場相違背，無怪乎張明楷教授一再重申自己一直試圖在兩種價值立場之間尋求調和。

既然保障自由不完全等同于形式解釋，實質解釋也難以獨自完成社會保護的重任，那么，問題的關鍵就在于如何兼顧兩種價值。筆者認為，社會相當性介入刑法解釋的意義不僅在于合理界定法益，也恰恰在于協調自由保障和社會保護兩種價值立場：

首先，法益的范圍過于寬泛，勢必會擴大犯罪構成要件、刑法用語的解釋范圍，從實際狀況來看，法益或多或少都遭受著侵害，只是存在程度方面的差異，因此在極端的情況下，在解釋的最大范圍之內，只要是侵害特定法益的行為都有可能被囊括進來。法益甄別與篩選作用的缺失，可能導致刑法解釋淪為純粹的字面解釋，只要根據字面意思得出結論，便是富含規范評價的刑法解釋，只要用語所及之處均為刑罰的疆土，解釋者之間比拼的是純粹的語言駕馭能力，刑法淪為了可以任由他人擺布的工具，當然極易造成刑罰權的濫用。而社會相當性正是通過篩選機制將法益圈定在適當范圍內，進而指導解釋者在刑法語義范圍內選擇最恰當的解釋，在保證罪刑法定所要求的自由保障要求的基礎上，實現個案正義。

其次，社會保護功能的大小與法益范圍的大小并非呈絕對正比，更何況作為其他法律的最后保障，刑法更關注對所保護法益的侵害程度，因此涉及對法益侵害程度的相當性判斷。而在風險社會的背景之下，各種法益多少都遭受著損害，有些侵害雖然達到了相當嚴重的程度，但這種侵害確實是社會發展的必要條件，例如科學探險、醫療活動、高空作業等，雖將他人生命置于一定危險的境地，但這是人類進一步探索未知世界與謀求社會福祉所必須付出的代價，如果遭受禁止，社會的發展也會戛然而止。而社會相當性正是通過價值取舍、利益衡量，放棄對部分法益的保護，專注對具有社會相當性法益的保護，以換取社會的進步與長足發展。

由此可見，通過社會相當性的考評，自由保障和社會保護的價值雙雙得以實現，刑法解釋的價值立場沖突得以調和，法益的內容得以合理界定，在此前提下的解釋結論才更為合理。那么，在刑法解釋中社會相當性的具體界定標準又是什么呢？

三、社會相當性在刑法解釋中的具體界定

對社會相當性的界定存在諸多觀點，其中，德國學者Albin Eser教授認為，社會相當性的核心要素是“社會性”與“相當性”[1]274，可謂道出了社會相當性的本質，但并未進一步進行闡釋核心要素的內容，使得判斷標準過于模糊。在借鑒Eser教授觀點的基礎上，筆者結合自己的認識，將其進一步細化。

(一)社會性。具體來看：其一，社會整體性，即符合社會大多數人的認識與看法。法律是一門知識性和專業性很強的學科，需要職業法律人來駕馭，但基于法律的專業性會形成法律職業群體，較易形成法律精英主導話語權的情形，法律解釋需要豐富的知識儲備與精湛的解釋技巧，尤為如此。作為職業法律人之外的普通公眾，由于缺乏專業知識，且多富直觀性、情緒性，所形成的大眾話語往往處于被放逐的境地，極易導致法律精英話語霸權的出現，往往難以與大眾話語之間實現良性溝通，大大侵害了法律的權威性，“南京彭宇案”“云南許霆案”“鄧玉嬌案”等引發的公眾與法律精英之間的激烈碰撞即為例證，所以需要多運用一般人的認識來檢視法律，強調大眾話語對精英話語的制約，即多參考、借鑒社會大眾的整體認知與普遍觀念，以實現兩大話語體系的協商與對話，避免精英法律話語霸權的重現。其二，社會通識性，即符合社會當時的主流認識與價值觀念。社會由不同的成員組成，各個成員又有不同的價值認識與利益訴求，這些價值認識相互博弈、融合，往往會形成幾種主要價值認識，而其中普遍受到認可的便是當時通行的社會主流認識與價值觀念，它們具有相對性，會隨著社會環境的變化而改變，且往往與社會的發展趨勢相適應、發展需求相吻合，法律也應當符合這種主流認識，并且隨著認識的改變及時做出調整。如市場經濟的發展，市場要素流動性不斷加快，人們之間的流動與交往日益頻繁，社會觀念不斷開放，與當前社會普遍認識相違背的流氓罪被取消，并且事實婚姻不再值得法律保護，所以順應當前社會發展趨勢，事實婚姻也不應再被認定為重婚罪中的婚姻行為。其三，區域性、特殊性。社會相當性具有相對性，兼具共性與個性雙重屬性，基于不同文化傳統與風俗習慣，同種行為在不同地域或群體中往往產生不同的認識，所以需要結合判斷對象的特征進行具體分析，例如世界上大多數國家和地區都認為通奸行為屬于道德層面的問題，然而我國臺灣地區由于儒家傳統文化的長期熏陶，極為重視對傳統社會倫理道德秩序與婚姻家庭的保護，基于此，在“刑法”中明確規定了通奸罪；而與全球廢除肉刑的趨勢相違背，新加坡則基于本國的特殊情勢，在刑法中保留了鞭刑這一肉體刑罰等。對這些問題的認識，不能單從我們的觀念和立場出發加以片面論定，而需置身環繞它們周邊的具體歷史和現實情景進行考量。

(二)相當性。具體包括：其一，廣泛性，即行為在社會上廣泛存在，為社會大眾所熟知，或者雖在某一領域顯現，但為該領域的人士所熟悉，在特定區域或者行業呈現廣泛性，這種廣泛性顯現出其與人們生活聯系的密切性，也使得該行為得到較高的社會關注，因而也就存在著法律介入的必要性和緊迫性。例如醉駕駛入刑正是基于我國盛行的酒文化傳統，以及在轎車日漸普及的背景下，酒后駕車頻現且往往引發嚴重的交通事故，極大地威脅到人們的生命和財產安全而作出的考量；又如我國刑法雖未明確將“電”規定為財物，但“電”在日常生活中被廣泛使用，成為人們生活的必需品，其財產性已獲得人們的普遍共識，因此盡管秉承謙抑解釋立場的形式解釋論，也不得不將“電”這一虛擬物體納入財物的范疇，而這也正是社會相當性價值的重要體現。其二，常識性、經驗性，即在大眾的認知范疇之內，符合人們的經驗性和常識性判斷。從一般人的角度來看，人們在面對事物時，首先會形成一種直觀感受，這種直觀的感受多源自人們日積月累的常識與經驗，也是人們判斷事物的基本邏輯，但也并非要求絕對遵從于經驗、常識，而是要求作出的解釋不能嚴重脫離常識，以免在公眾中造成不良影響，降低法律的社會效果，侵蝕法律的權威性。其三，與刑法的一致性。刑法解釋中社會相當性的判斷，當然應該突出解釋的刑法色彩，在刑法的“鐐銬下起舞”，既不能將刑法與其他部門法相混淆，也不能脫離刑法既有的理論范疇與話語體系。例如將刑法中的財物、占有、婚姻等用語的解釋完全等同于民法，勢必會違背刑法的理論常識，混淆部門法之間的分界，動搖刑法作為最后保障法的基本地位。

筆者從三個具體方面來闡釋社會相當性的判斷標準，但仍然無法給出如同數字般精確的量化標準，雖然自然科學的研究方法為我們所艷羨，但畢竟不同于自然科學的研究對象——客觀的自然界。社會科學是以人為研究主體與客體的學科，人的判斷自然離不開生活經驗與價值觀念，而作為人與人之間交流的工具，文字原本就是人們思想的表達。文字是相對客觀、骨感的，而思想是主觀、豐滿的，透過外在的文字載體把握思想的脈搏才是解釋的本質，由此無論是刑法解釋抑或社會相當性都兼具規范性與經驗性的雙重屬性，如果非要用自然科學的方法作答，也就無異于將人當做動物與風月，社會科學也就失去了其原本價值[17]。

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〔責任編輯：張毫〕

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