論溫州金改的制度創(chuàng)新及其完善

李有星+陳飛??

〔摘要〕溫州金改的重點在于建立規(guī)范和促進民間融資發(fā)展的長效機制，實現(xiàn)民間融資制度的創(chuàng)新。《溫州市民間融資管理條例》是溫州金改最為核心的制度創(chuàng)新，其涉及民間融資的地方監(jiān)管、備案登記、私募工具以及信息服務等多個方面的創(chuàng)新舉措。因立法空間的束縛，溫州金改無法擺脫其制度創(chuàng)新中的局限性。對地方金改不能報以一蹴而就的想法，而是要自下而上逐步改革現(xiàn)有的民間融資制度壓制，為從國家層面改革相關(guān)法律制度奠定基礎。

〔關(guān)鍵詞〕溫州金改；民間融資；雙層金融監(jiān)督模式；定向債券融資；定向集合資金

〔中圖分類號〕DF438.1〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2015）06-0103-07

2012年3月28日，國務院常務會議決定設立溫州市金融綜合改革試驗區(qū)，批準實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》（下文簡稱《方案》），引導民間融資規(guī)范發(fā)展，提升金融服務實體經(jīng)濟能力，為全國金融改革提供經(jīng)驗。有別于國內(nèi)其他區(qū)域性金融改革，溫州金改的首要任務是探索民間融資問題的解決之道。從根源上講，民間融資的很多問題都是制度性問題，根據(jù)歷次改革的經(jīng)驗分析，缺乏制度保障的改革很難獲得長期效益。溫州金改的重點在于建立規(guī)范和促進民間融資發(fā)展的長效機制，實現(xiàn)民間融資制度的創(chuàng)新。 〔1〕

作為我國首部地方性金融法規(guī)，《溫州市民間融資管理條例》（下文簡稱《條例》）及其配套細則《溫州市民間融資管理條例實施細則》（下文簡稱《細則》）的出臺是溫州金改最為核心的制度創(chuàng)新，是對民間融資治理路徑的有益探索①，《條例》及《細則》涉及民間融資的地方監(jiān)管、備案登記、私募工具以及信息服務等多個方面的創(chuàng)新舉措，總結(jié)其中的經(jīng)驗與教訓，興利除弊，不僅對溫州金改的持續(xù)推進具有重要意義，而且對我國其他地區(qū)的民間融資治理也具有寶貴的借鑒價值。

一、民間融資的地方監(jiān)管制度創(chuàng)新及完善

從民間融資產(chǎn)生和發(fā)展的歷程來看，其起源于民間，根植于地方，呈多元化發(fā)展態(tài)勢。為因地制宜，較好地規(guī)范民間融資的發(fā)展，民間融資的監(jiān)管應貼“地氣”，不宜采取類似對傳統(tǒng)金融的集中式統(tǒng)一監(jiān)管模式，監(jiān)管權(quán)限應該逐步下放到地方政府。監(jiān)管權(quán)“下沉”是必然的趨勢，但會是一個漸進的過程，事實亦如此。1996年，國務院將化解農(nóng)村合作基金會債務風險的責任賦予地方政府；2004年，國務院將農(nóng)村信用社管理權(quán)賦予地方政府；2006年后，國務院兩次下文將金融風險處置工作職責賦予地方政府；2008年，央行和銀監(jiān)會將小額貸款公司的準入和監(jiān)管權(quán)賦予地方政府；2009年，國務院將融資性擔保公司的準入及監(jiān)管權(quán)賦予地方政府。2013年，國務院明確提出逐一落實各類影子銀行主體的監(jiān)督管理責任，建立中央和地方統(tǒng)分結(jié)合的監(jiān)督管理體系。伴隨著地方金融活動的日益活躍，地方政府對地方金融的管理日益頻繁，地方政府已逐步在地方金融治理中扮演越來越重要的角色，中央與地方分層管理的金融監(jiān)管模式已初見端倪，民間融資監(jiān)管的地方化趨勢日益明朗。

溫州金改中，民間融資地方監(jiān)管制度的創(chuàng)新源于國務院《方案》，《方案》第11和12條明確提出“要完善地方金融管理體制，清晰界定地方金融管理的職責邊界”。《條例》的出臺從法律上真正賦予了溫州地方金融監(jiān)管權(quán)。《條例》第4條明確規(guī)定溫州市地方政府依法履行本地區(qū)地方金融監(jiān)督管理職責；第5條規(guī)定地方金融管理部門負責指導、監(jiān)督、管理轄區(qū)內(nèi)民間融資活動；并且于第6章規(guī)定了相關(guān)罰則。《細則》第3條進一步確認政府金融工作辦公室負責本行政區(qū)域內(nèi)的民間融資活動的指導、監(jiān)督和管理等工作。可以說，《條例》及《細則》事實上構(gòu)建了民間融資的地方監(jiān)管制度，并確立了金融辦在其中的主導地位。

良好金融監(jiān)管的前提是監(jiān)管主體的權(quán)責明確。權(quán)責明確是指權(quán)力與責任在政府部門間配置清晰，“權(quán)責不清”是當前民間融資監(jiān)管重疊、監(jiān)管空白問題的根源所在。一行三會駐地機構(gòu)、地方金融辦、商務部門、工商管理部門、發(fā)改委、經(jīng)信委甚至財政局都不同程度介入民間融資的監(jiān)管領域，各地方政策不一，格局不一，甚至有些地方，同機構(gòu)每年的監(jiān)管主體都在變化，導致民間金融機構(gòu)監(jiān)管環(huán)境復雜，很難跨地域生存發(fā)展。《條例》及《細則》初步在溫州確立了民間融資的地方監(jiān)管框架，賦予地方政府對民間融資的監(jiān)管權(quán)，但它們并未解決中央與地方之間、地方政府部門之間的權(quán)責界線劃分以及協(xié)調(diào)問題。事實上，由于立法空間的限度，《條例》作為地方性法規(guī)也不可能解決涉及中央層面的監(jiān)管問題，這也是溫州金改必然的局限性。金融具有系統(tǒng)性、整體性，牽一發(fā)而動全身，通過局部力量在局部區(qū)域進行局部性金融改革，效果必然是大打折扣的，甚至徒勞。當然，這不是在貶低地方性區(qū)域金融改革的意義，地方金改不只是為解決本地區(qū)問題，也是為全國層面金融體制改革服務的，其試驗探索中的經(jīng)驗與教訓本身就具有寶貴的借鑒價值，其終極目的是將探索成功的制度或成熟的經(jīng)驗提升到全國性的立法。

總結(jié)《條例》和《細則》在制定和實踐中的經(jīng)驗，從全國層面考慮，采取中央與地方統(tǒng)分結(jié)合的雙層金融監(jiān)管模式（如圖1）是將民間融資監(jiān)管納入監(jiān)管體系的最佳路徑。根據(jù)雙層監(jiān)管模式的設計，在中央層面一行三會負責對正規(guī)金融體系的監(jiān)管。在地方層面，由地方政府負責對民間金融的監(jiān)管，其中金融辦起核心作用，其他相關(guān)地方政府部門（如工商管理部門、商務部門、經(jīng)信委等）則可根據(jù)各自職責，對所分管的民間金融活動實施日常監(jiān)管。中央層面以條條為主，主要負責：重大金融立法、國家金融發(fā)展政策與戰(zhàn)略、金融宏觀調(diào)控、國家金融標準、全國信用體系建設、全國性金融機構(gòu)的監(jiān)管、系統(tǒng)性和跨地區(qū)金融風險防控、加強對各地金融工作的指導和協(xié)調(diào)、地方金融監(jiān)管人才的培訓和輸送。地方層面以塊塊為主，主要負責：省級以下的金融管理，貫徹落實國家金融方針政策、配合中央監(jiān)管部門工作、本地金融立法、金融發(fā)展政策與規(guī)劃、地方性金融機構(gòu)的監(jiān)管（如小貸公司、融資擔保公司、典當行、地方產(chǎn)權(quán)股權(quán)交易所、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社、融資租賃公司、金融消費公司、

農(nóng)村信用社、區(qū)域性保險公司和信托公司等）、本地區(qū)金融風險防控、金融聚集區(qū)與金融功能區(qū)建設、金融生態(tài)環(huán)境建設、金融人才的集聚與開發(fā)、民間金融的培育和發(fā)展。 〔2〕鑒于現(xiàn)狀和可行性，傳統(tǒng)機構(gòu)型監(jiān)管在中央層面宜持續(xù)采用；在地方層面，地方政府宜采取功能型監(jiān)管與目標型監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管體制對民間金融實施監(jiān)管。

目前，國際上對金融監(jiān)管體制并沒有統(tǒng)一的概念界定。Mayes & Wood（2007）認為，金融監(jiān)管體制涵蓋監(jiān)管的目標、監(jiān)管主體以及隨著金融機構(gòu)或監(jiān)管文化的變化而變化的監(jiān)管架構(gòu)等內(nèi)容。Goodhart（1998）根據(jù)金融監(jiān)管體制的特征，將其分為三類：機構(gòu)型、功能型和目標型。作為最富歷史的傳統(tǒng)監(jiān)管模式，機構(gòu)型監(jiān)管是從金融機構(gòu)的牌照類型及法律屬性的角度出發(fā)對監(jiān)管機構(gòu)進行劃分。隨著金融混業(yè)化經(jīng)營的發(fā)展，機構(gòu)型監(jiān)管的監(jiān)管重疊與空白問題日益顯現(xiàn)。1990年代，美國學者羅伯特·莫頓（Robert Merton）和茲維·博迪（Zvi Bodie）系統(tǒng)地提出了基于功能觀點的金融體系改革理論，認為金融體系的功能相對于金融機構(gòu)來說更具穩(wěn)定性，隨著現(xiàn)代融資技術(shù)的進步，金融機構(gòu)的業(yè)務種類界限會變得越來越模糊，因此現(xiàn)在的對策是拋棄傳統(tǒng)以“機構(gòu)類別”的概念區(qū)別金融市場，而改從“功能層面”來劃分各種金融活動類型，作為相關(guān)規(guī)范的基礎。 〔3〕 美國從《1933年格拉斯—斯蒂格爾法》到《1999年金融服務現(xiàn)代化法》，金融監(jiān)管體制經(jīng)歷了從“機構(gòu)型監(jiān)管”到“功能型監(jiān)管”的革命性變化。目標型監(jiān)管也可稱為雙峰型監(jiān)管。雙峰型監(jiān)管模式中包含了兩類監(jiān)管機構(gòu)：通過審慎監(jiān)管來維護整個金融體系安全穩(wěn)健的第一類機構(gòu)，和通過行為監(jiān)管來維護消費者權(quán)益的第二類機構(gòu)。 〔4〕目前大多數(shù)國家采用機構(gòu)型監(jiān)管，并結(jié)合功能型監(jiān)管對現(xiàn)行監(jiān)管體系進行革新改良，部分國家已開始向目標監(jiān)管邁進，特別是2008年金融危機爆發(fā)后，美英在深刻反思現(xiàn)行金融監(jiān)管體制弊端的基礎上，傾向于建立目標監(jiān)管或雙峰監(jiān)管模式的監(jiān)管架構(gòu)。金融危機前，采用雙峰型監(jiān)管的主要有澳大利亞和荷蘭等國。金融危機后，美國通過《多德—弗蘭克法案》在美聯(lián)儲內(nèi)部建立了消費者金融保護局（CFPB），美國已邁出向目標監(jiān)管模式過渡的關(guān)鍵一步。與美國的局部調(diào)整不同，英國對國內(nèi)金融監(jiān)管架構(gòu)進行了徹底改革，采納了目標監(jiān)管模式，建立了“雙峰”監(jiān)管模型，具體包括三個部分：一是在英格蘭銀行內(nèi)部建立金融政策委員會（FPC），負責從整體上維護金融穩(wěn)定和宏觀審慎監(jiān)管；二是建立審慎監(jiān)管局（PRA），作為英格蘭銀行的附屬機構(gòu)，接管FSA的微觀審慎監(jiān)管職能；三是建立金融行為監(jiān)管局（FCA），接管FSA的消費者保護職能。〔5〕

溫州在全國率先成立了地方金融管理局，行使金融檢查與處罰等職權(quán)，與地方金融辦初步形成了“準雙峰”地方監(jiān)管體系，目標型監(jiān)管初露端倪。這一做法值得借鑒，地方政府在金融監(jiān)管負責部門的設置上可參考目標型監(jiān)管體制，設置地方金融管理辦公室和地方金融監(jiān)管局，分別負責民間金融的審慎監(jiān)管和行為監(jiān)管。負有審慎監(jiān)管職責的金融辦側(cè)重負責民間金融機構(gòu)的準入審批以及系統(tǒng)性民間金融風險的防范，負責行為監(jiān)管的金融監(jiān)管局側(cè)重負責金融消費者保護以及民間金融業(yè)務行為的合規(guī)性監(jiān)管。由于民間金融組織形態(tài)復雜多樣，創(chuàng)新層出不窮，傳統(tǒng)機構(gòu)型監(jiān)管方式無法適應民間金融的動態(tài)創(chuàng)新和發(fā)展，民間金融行為合規(guī)性監(jiān)管應逐步采取功能型行為監(jiān)管，以適應民間金融多變的狀況，功能型監(jiān)管關(guān)注的焦點是產(chǎn)品，而不是靜態(tài)的機構(gòu)的性質(zhì)。 〔6〕從法律上看，作為吸收資金的融資行為所運用的工具無非四類：股、合伙、債及信托，民間金融也不例外，功能型行為監(jiān)管就是依行為法律性質(zhì)將民間金融行為分為四類分別監(jiān)管，它們分別是：股行為、合伙行為、債行為以及信托行為。

二、民間融資的備案登記制度創(chuàng)新及完善

民間融資具有市民社會習俗和公民私權(quán)的特征，不宜被過度管理，應該得到合理的尊重。遵循這一理念，《條例》構(gòu)建了“輕觸式監(jiān)管”的創(chuàng)新性制度——民間借貸備案制度，僅對大金額、所涉人數(shù)多、有較大外部性的融資行為提出備案要求，其規(guī)定單筆借款金額300萬元以上的，借款余額1000萬元以上的以及向30人以上特定對象借款的三種情況，要強制在民間借貸中心登記備案。①備案登記制度并未強制要求所有的借貸行為備案，而是有所區(qū)分，對金額小、涉眾面少的借貸行為采取自愿原則，豁免強制備案，這種輕觸式監(jiān)管方式充分尊重了民間借貸的習俗性與私權(quán)性。

但正如一個硬幣有正反兩面，輕觸式的備案登記制度也有亟待完善的地方。民間借貸登記難落地的消息，最近出現(xiàn)在多家媒體的報道中，有報道引用數(shù)據(jù)稱“溫州依然有高達九成的民間融資未能納入登記體系”，而后又有財經(jīng)評論員表示“溫州民間借貸正規(guī)化嘗試的努力基本失敗。”鄒雯雯：《民間借貸備案量的大小之辯》，資料來源：溫州網(wǎng)，http：//news.66wz.com/system/2015/01/06/104320886.shtml，訪問時間：2015年5月7日。雖無法確認報道數(shù)據(jù)的準確性，但至少可以肯定的是應備案而未備案的民間借貸大比例存在。長期以來民間借貸是在私下進行，讓其短時間內(nèi)浮上水面將信息披露并不簡單，備案登記制度的推廣確實需要一定的時間成本，但造成借貸雙方備案登記積極性不高的因素主要仍是內(nèi)因。首先，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)間民間借貸備案制度不明確；其次，備案制度外部性吸引力不夠，如備案無法排除非法集資犯罪的可能，備案可能面臨所得稅問題等。針對制度本身問題，建議進一步完善《條例》中備案登記制度的設計，如設置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，盡管《關(guān)于貫徹實施〈溫州市民間融資管理條例〉的紀要》提出“要準確把握合法民間融資與非法集資行為的界限，并將民間借貸備案登記情況作為區(qū)分罪與非罪的重要依據(jù)”2014年 3月13日，溫州市中級人民法院出臺了《關(guān)于貫徹實施〈溫州市民間融資管理條例〉的紀要》，從司法層面進一步強化大額民間借貸備案登記制度的強制性和法律效力。，但從理論上講，百分百排除非法集資犯罪是絕無可能的。但在稅收方面可以有所改善，可隨“營改增”在金融行業(yè)的實施，嘗試對備案的民間借貸利息收入按金融行業(yè)增值稅稅率進行征收，而對未備案的民間借貸按《個人所得稅法》規(guī)定征收個人所得稅。按正常狀況測算，一低一高的稅率情況雖金融行業(yè)的增值稅稅率尚待確定，但目前增值稅稅率最高檔為17%，按通常情況測算，民間借貸的利息收入按金融行業(yè)增值稅稅率征收的稅金會低于按個人所得稅稅率征收的金額。，必然會提高備案的積極性。

另外，《條例》創(chuàng)設了民間融資公共服務機構(gòu)《條例》第8條規(guī)定，在溫州市行政區(qū)域內(nèi)設立的民間融資公共服務機構(gòu)，可以從事民間融資見證、從業(yè)人員培訓、理財咨詢、權(quán)益轉(zhuǎn)讓服務等活動，并應當為公證處、擔保公司、律師事務所、會計師事務所等民間融資配套服務機構(gòu)入駐提供便利條件。民間融資公共服務機構(gòu)可以接受地方金融管理部門委托，從事下列活動：發(fā)布民間融資綜合利率指數(shù)等相關(guān)信息；收集、統(tǒng)計民間融資信息，對民間融資進行風險監(jiān)測、評估；建立民間融資信用檔案，跟蹤分析民間融資的資金使用和履約情況；受理本條例規(guī)定的民間借貸備案；地方金融管理部門委托的其他事項。， 為民間借貸備案提供便利。用市場化的手段施以監(jiān)管，值得肯定，但《條例》對民間融資公共服務機構(gòu)的定位模糊不清，容易致使民間融資公共服務機構(gòu)的運作陷入兩難。如定位于非營利性，公共服務機構(gòu)將難以生存，除非政府給予財政補貼；如定位為營利性，民間融資公共服務機構(gòu)容易脫離原有公共服務本位，異化為逐利工具，可能影響其行為的公正性，從而產(chǎn)生金融風險。有觀點認為，從設立初衷和運營現(xiàn)狀來看，民間融資公共服務機構(gòu)應當逐漸發(fā)展成為集提供公共服務和營利服務為一體的綜合性服務平臺，應定位為提供非營利性公共服務、兼具營利性衍生服務的企業(yè)化運營法人，對其提供的公共服務，政府應提供資金補貼。在營利與非營利間折中而行，看似可行，但其實也難以奏效，因為在同一公共服務機構(gòu)法人下非營利和營利業(yè)務很難隔斷，道德風險容易滋生。在溫州之外其他地區(qū)設立的民間融資公共服務機構(gòu)模式暴露的風險問題就是最好例證，比如某地區(qū)的“投融資平臺”模式。保持民間融資公共服務機構(gòu)的中立性和公正性是首要的，否則“歪曲”的備案制度毫無意義。《條例》應明確民間融資公共服務機構(gòu)的非營利性定位，并規(guī)定地方政府的財政補貼安排。除政府提供財政支持外，民間融資公共服務機構(gòu)本身也應開源節(jié)流，比如條件成熟時對一定超大金額的借貸實行比例收費，進一步推廣互聯(lián)網(wǎng)備案登記等。

三、民間融資的私募制度創(chuàng)新及完善

《條例》創(chuàng)設兩種私募工具及對應的制度——定向債券融資和定向集合資金，意在通過工具創(chuàng)新來疏通民間資本與實體經(jīng)濟間的渠道。私募金融的發(fā)展有助于引導民間資金有一個規(guī)范的、合理的出口，它們在解決“兩多兩難”問題、助推實體經(jīng)濟發(fā)展等方面將發(fā)揮積極作用。

定向債券融資是面向?qū)嶓w企業(yè)的一種金融工具，從本質(zhì)屬性上看，定向債券屬于私募債的范疇。私募債作為證券之一，承載著約定的權(quán)利義務，是為了降低交易費用而對債權(quán)債務關(guān)系進行的格式化設計，但格式化并未改變發(fā)行人和持有人之間債權(quán)債務法律關(guān)系的本質(zhì)。廣大中小企業(yè)可以通過發(fā)行定向債來進行直接融資，為企業(yè)開辟了新的融資渠道。與滬深交易所的中小企業(yè)私募債相比①，定向債發(fā)行登記手續(xù)簡單，門檻較低，這是全面深化改革背景下政府轉(zhuǎn)變職能、簡政放權(quán)的充分體現(xiàn)。在發(fā)行方式上，為了減輕企業(yè)負擔并符合定向債券的“定向”特征，在《細則》中特別規(guī)定了，企業(yè)可以進行自辦發(fā)行，也可以選擇具備一定資質(zhì)的承銷商進行債券發(fā)行。這兩種方式為發(fā)債企業(yè)提供了一定的靈活性，當發(fā)債企業(yè)已經(jīng)有相對明確的投資人時，可以采用自辦發(fā)行的模式來發(fā)行債券，進一步簡化發(fā)債流程并可節(jié)約企業(yè)中介費用；當發(fā)債企業(yè)沒有明確的債券投資人時，可以通過聘請承銷商的方式來進行債券發(fā)行，通過中介機構(gòu)的銷售能力和銷售渠道來提高定向債融資的成功率。定向債發(fā)行過程中，政府部門充分轉(zhuǎn)變職能，不再設置審核審批流程，極大地簡化了企業(yè)發(fā)債流程。但對發(fā)債企業(yè)來說，未經(jīng)政府審核或?qū)徟脖砻髡嚓P(guān)部門對于發(fā)債企業(yè)發(fā)行的債券存在的風險未做任何實質(zhì)性判斷，對于廣大債券投資者來說，投資定向債的過程，便是一個對定向債工具進行風險估計并完成風險定價的過程。〔7〕任何事物都具有正反兩面。定向債一方面降低融資方的融資門檻，但另一方面必然增加投資者的投資風險。即使《條例》對投資有合格投資者的要求②，但由于合格投資者制度在實踐中容易流于形式，且操作性差，投資人利益保護應成為監(jiān)管的重點所在。保護投資人利益，不僅要細化《條例》及《細則》中的合格投資者制度，而且要加強對信息披露的監(jiān)管。定向債的私募屬性并不能排除發(fā)行方向投資者準確及時披露信息的義務。各類應披露未披露、錯誤披露甚至是惡意欺騙投資者的違法違規(guī)現(xiàn)象應是監(jiān)管部門打擊的重點對象，以維護定向債市場的良性秩序。

定向集合資金是一種類信托工具，本質(zhì)上構(gòu)建的是一種類信托機制。《條文》雖未明確界定其法律性質(zhì)，但從合格投資者、財產(chǎn)獨立性和風險隔離等制度安排上分析，定向集合資金具有信托的法律特征，其運行機理與信托原理基本契合。雖與《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中私募股權(quán)投資存在差異，但從定向集合資金制度中卻不難看到信托契約型私募股權(quán)的“身影”，管理定向集合資金的民間資金管理企業(yè)扮演的就是基金管理人的角色。定向集合資金以地方性法規(guī)為法律依據(jù)，地方政府為監(jiān)管主體，為此，其甚至可稱為地方版的私募股權(quán)投資制度。從整體上看，定向集合資金是私募股權(quán)投資基金的“寬松版”，合格投資者要求、投資方式要求等等都要更為寬松。當然，它們之間顯著不同是投資工具的使用不同，定向集合資金可以運用債權(quán)工具對企業(yè)投資，私募股權(quán)基金則不能。在實踐中定向集合資金制度也存在一定的問題。首先，資金投向規(guī)范不清晰。這極易導致資金投向偏離實業(yè)，違背定向集合資金服務實體經(jīng)濟的初衷。其次，財產(chǎn)獨立性缺乏保障。由于缺乏會計、稅收制度方面的協(xié)同安排，定向集合資金的財產(chǎn)獨立性很難在實踐中得到切實落實。因此，應進一步完善定向集合資金制度：首先，明晰募集資金的投向。對資金投向于“特定的生產(chǎn)經(jīng)營項目”的內(nèi)容，宜對《條例》采取縮小性解釋的方法，規(guī)定“投資于特定的生產(chǎn)經(jīng)營項目是指直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項目”。其次，完善財產(chǎn)獨立的制度保障。借鑒證券投資基金的做法，建議由地方出臺類似《證券投資基金會計核算業(yè)務指引》的規(guī)范定向集合資金會計處理的相關(guān)文件，以規(guī)定定向集合資金及其管理人的會計信息處理，確立定向集合資金為會計核算主體，在會計核算方面徹底落實《條例》中有關(guān)定向集合資金的財產(chǎn)獨立原則。〔8〕

四、民間融資的信息服務制度創(chuàng)新及完善

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)與金融的融合創(chuàng)新，民間融資的線上模式（P2P借貸、眾籌等）異常活躍，大有借道互聯(lián)網(wǎng)逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)金融主角之勢。目前，P2P等互聯(lián)網(wǎng)融資平臺已屢現(xiàn)兌付危機、倒閉、卷款跑路現(xiàn)象，給民間融資監(jiān)管帶來新挑戰(zhàn)。《條例》雖未專門對P2P借貸、眾籌等借道于互聯(lián)網(wǎng)的新興民間融資行為做出制度安排，但其第7條中有關(guān)從事資金撮合等業(yè)務的民間融資信息服務企業(yè)之規(guī)定為互聯(lián)網(wǎng)融資平臺監(jiān)管提供了切入點。《條例》第7條規(guī)定，在溫州市行政區(qū)域內(nèi)設立的從事資金撮合、理財產(chǎn)品推介等業(yè)務的民間融資信息服務企業(yè)，應當自工商注冊登記之日起十五日內(nèi)，持營業(yè)執(zhí)照副本向溫州市地方金融管理部門備案。民間融資信息服務企業(yè)開展業(yè)務，應當保證其提供的信息真實、準確、完整，并向民間融資當事人提示風險。《細則》以此為基礎在其第39條將信貸服務中介企業(yè)（P2P）、理財信息服務企業(yè)、眾籌融資服務企業(yè)等在內(nèi)的非金融企業(yè)都納入民間融資信息服務企業(yè)范疇之內(nèi)，把互聯(lián)網(wǎng)融資平臺定性為從事資金撮合服務的民間融資信息服務平臺。盡管存在諸多不足之處，比如有觀點認為，鑒于眾籌、P2P 的概念尚模糊不清，合法與否尚有爭議，在未明確概念的前提下直接引入這些名詞似乎有所不妥〔9〕，但《細則》將P2P借貸和眾籌等互聯(lián)網(wǎng)融資平臺界定為提供資金撮合服務的民間融資信息服務中介卻是十分重要的創(chuàng)新之舉。《條例》與《細則》互動所構(gòu)建的民間融資信息服務制度為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)融資平臺的經(jīng)營行為提供了框架性的法律依據(jù)。

是否將P2P等互聯(lián)網(wǎng)融資平臺界定為信息服務中介加以監(jiān)管，學界存在分歧。譬如，有觀點認為，P2P 網(wǎng)貸在中國的現(xiàn)實環(huán)境中形成了多種多樣的商業(yè)模式，僅用信息中介并不能完全概括，其監(jiān)管模式不能削足適履，簡單套用國外P2P網(wǎng)貸的信息中介監(jiān)管模式，并認為P2P網(wǎng)貸到底是信息中介還是信用中介，主要涉及P2P網(wǎng)貸中的擔保問題。沒有任何擔保的P2P平臺屬信息中介沒有爭議，如涉及擔保，就要區(qū)別待之。平臺自身或其關(guān)聯(lián)方承擔擔保應被禁止，但如果擔保來自獨立于P2P平臺的第三方，則應該被允許，在此情況下P2P網(wǎng)貸平臺和第三方擔保機構(gòu)一起構(gòu)成了信用中介。〔10〕誠然，從整體上看，P2P平臺與獨立第三方擔保機構(gòu)的“捆綁體”確是信用中介，但如果將第三方擔保機構(gòu)撇除，P2P網(wǎng)貸平臺其實仍不能脫離信息中介的范疇。既然第三方擔保機構(gòu)是獨立存在的法人，將之排除在外來觀察P2P網(wǎng)貸平臺的屬性也是合情合理的。至于監(jiān)管，可分別對待。參與P2P平臺業(yè)務擔保的獨立第三方，可按融資性擔保公司的監(jiān)管制度施以監(jiān)管2010年3月8日，銀監(jiān)會、發(fā)改委、工信部、財政部、商務部、人民銀行、工商局為加強對融資性擔保公司的監(jiān)督管理，規(guī)范融資性擔保行為，促進融資性擔保行業(yè)健康發(fā)展，頒布了《融資性擔保公司管理暫行辦法》。，而P2P網(wǎng)貸平臺則可另起爐灶加以規(guī)制，二者分開監(jiān)管，涇渭分明，并未使問題復雜化，也未帶來額外的風險或監(jiān)管負擔。P2P如此，眾籌亦如此，只不過股權(quán)性質(zhì)的眾籌應禁止任何形式的擔保，獨立第三方性質(zhì)的擔保也不例外。由此可見，《條例》及《細則》將互聯(lián)網(wǎng)融資平臺定位為從事資金撮合服務的民間融資信息服務中介是恰當?shù)摹?/p>

目前民間融資線上模式的核心風險問題就是脫離融資信息服務中介的原有定位，異化為信用中介，進而在法律上可能觸碰非法集資的紅線。例如，在運營模式上，我國的P2P網(wǎng)貸平臺與國外單純作為信息中介平臺的P2P公司有很大不同，其多數(shù)參與到了借貸雙方的交易過程中。學界將這一現(xiàn)象稱為“P2P平臺的中國式變形”。《條例》及《細則》雖定位恰當，但由于過于粗放，有關(guān)民間融資信息服務的內(nèi)容僅限于備案與信息披露兩方面的框架性要求，并不能很好發(fā)揮其規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)融資平臺經(jīng)營活動的作用。比如，信息服務中介的定位原則其實就涵蓋了“嚴禁資金池，平臺自身或關(guān)聯(lián)方不參與擔保，資金進行第三方托管”等內(nèi)在要求，但由于缺乏具體規(guī)則的明示，該基礎性原則的規(guī)制效用并未得到充分的釋放。為此，《條例》及《細則》需進一步細化與完善。然而，細化與完善該制度又面臨相當困難。互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)被納入中央層面的監(jiān)管議程，按照基本確定的監(jiān)管思路，P2P、眾籌分別歸口銀監(jiān)會和證監(jiān)會，相應監(jiān)管規(guī)范也正在醞釀當中，在監(jiān)管措施尚不明朗之時，包括修法在內(nèi)的地方性立法活動很難展開，地方性的立法很可能與以后中央監(jiān)管層面的規(guī)章相沖突，何況地方立法活動也有時間過長和程序復雜的問題，無法滿足互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的現(xiàn)實需求。因此，《條例》或《細則》在此方面的修訂應審慎開展。

目前對于地方政府來說最好的辦法是先從行業(yè)自律角度著手，引導互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)制定自律規(guī)則，自我規(guī)范，從而達到自我約束的目的。自律規(guī)則是一種軟法，軟法是指產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要有社會組織，發(fā)揮社會組織作用，引導企業(yè)形成產(chǎn)品的規(guī)則、企業(yè)的規(guī)則標準流程，提煉出來形成行業(yè)標準，形成的行業(yè)慣例和公約，現(xiàn)代法學認為這也是一種立法。在互聯(lián)網(wǎng)金融領域加強社會組織、行業(yè)自律組織建設和軟法治理能夠起到更靈活有效的作用。〔11〕自律應基于信息服務中介的定位涵蓋如下核心原則：一是禁止資金池模式；二是禁止平臺自身或關(guān)聯(lián)方擔保；三是要求資金第三方托管；四是落實實名制與信息披露；五是信息安全保護；六是堅持小額化、普惠金融方向。

五、結(jié)語

中國改革開放30余年，并非是按照某一先驗的社會工程藍圖進行的理性設計，而是在復雜的內(nèi)外約束條件下，在原有的路徑障礙的壓力下〔12〕，通過漸次的、局部的試驗來實現(xiàn)的，是一種漸進式的改革與制度變遷。這些圍繞經(jīng)濟問題，社會發(fā)展問題進行的試驗，多數(shù)是在地方政府引領下以點帶面的情況下逐漸完成的，金融改革領域同樣不例外。〔13〕溫州金改是由地方引領的，在地方區(qū)域內(nèi)開展的有關(guān)民間融資制度創(chuàng)新的試驗活動。是試驗，就意味著可能錯誤，何況因立法空間的束縛，金改也無法擺脫其制度創(chuàng)新中的局限性。為此，對地方金改不能抱以一蹴而就的想法，而是要在腳踏實地中積累經(jīng)驗，吸收教訓，自下而上逐步改革現(xiàn)有的民間融資制度壓制，為從國家層面改革相關(guān)法律制度奠定基礎。

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（責任編輯：何進平）