案例指導制度：雙層邏輯、實踐面相與功能期待

唐清宇

2015年7月20日，最高人民檢察院頒布《關于實行檢察官以案釋法制度的決定（試行）》，表明案例在中國法治建設進程中的重要作用日益凸顯。實際上，在審判場域中，案例扮演著更為重要的角色，以最高人民法院《關于案例指導工作的規定》（2010年）為標志，在多年的地方性實踐基礎上構建起的案例指導制度即是顯證。左衛民、陳明國主編的《中國特色案例指導制度研究》（以下簡稱本書）從理論（邏輯）、實踐、愿景（期待）三個向度深刻剖析了這一既與域外判例法頗有親緣又極富“本土特色”的制度。

本書綜合運用比較研究、歷史研究、規范研究以及交叉學科研究等多種學術范式，并以實證研究為最顯著特色，力求最廣角度、最高信度地反映出運行數年之久的案例指導制度所存在的問題，并在此基礎上提出理論深度與實踐可行性兼具的改革建言，形成了《〈關實施案例指導工作的規定〉的實施細則（建議稿）》。

一、 顯白與隱微：案例指導制度的雙層邏輯

案例指導制度作為一項國家層面的法律適用機制，擔負著統一法律適用，彌補法律疏漏的職能，這是本書研究的一條（顯白）邏輯主線。但在筆者看來，我們還應該注意到作者雖未直接關注，但可以通過對字里行間的“精細閱讀”發掘出的一條“隱微”邏輯主線〔1〕，即案例指導制度所擔負的強化司法管理的職能。

本書的第一部分“理論研究”通過橫向（國際比較）和縱向（歷史溯源）兩個向度的考察，明確了案例指導制度的內涵，同時也是為定位案例指導制度的現實問題構建一個時間和空間上的“坐標系”。書中認為：雖然判例運用都建基于經驗主義哲學，注重經驗知識對審判結果的指導作用，〔2〕但案例指導制度的“中國特色”主要體現在其既不同于域外的判例法制度〔3〕，又不同于古代中國的判例（成案）制度，即將其定位為一種法律適用機制（而非法律創制機制）。具體而言，前者的基本邏輯是：以成文法體系為基本規限，其生成-運作機制都以現行法為制度基礎而不改變其制度格局。其效力根據在于通過正確地解釋和適用了現行法而“分有”了其合法性，具有事實拘束力。與前者不同，后兩者是通過審判過程和裁決結果將個案中新的具體元素不斷“織進”既有的法律體系中，在法院的作用下通過慣習、視界乃至話語的交往與解釋形成新的認知框架和控制互動機制，從而改變整個宏觀的制度格局。〔4〕一言以蔽之，其具有超越、改變現行法的作用，從而具有法律拘束力。

仔細閱讀，我們方能發現隱藏在字里行間的、本書關于案例指導制度另一重要的知識關懷：司法管理的強化。在本書中不止一次地提及中國特色案例指導制度的運行場域是一種科層式的司法組織，其顯著特征之一便是“權力遞延向度的自上而下”。〔5〕按照達瑪什卡的說法，政府（國家）結構和政府（國家）功能形塑了程序規則的生長環境和程序制度的基本設計。〔6〕在單一制國家形式下，與政府結構平行的中央-地方法院結構安排具有非常典型的科層型特征。這不僅體現在訴訟機制內部的審級監督/控制，而且體現在訴訟機制外部的日常司法管理。在筆者看來，案例指導制度的構建，可能在統一法律適用，構建統一化司法這一向度上改變整體的科層制司法管理模式而強化為最高人民法院對所有下級法院的扁平式管理。基于指導性案例具有跨審級適用的特征，最高人民法院通過具有事實拘束力的指導性案例的編選、發布能夠將一種關于審判的知識自上而下地直接傳遞給每一個下級法院。而按照福柯的分析，權力產生知識，知識則以權力的形式發揮功能，傳播權力的影響。〔7〕而案例指導制度減少了這種知識/權力的傳播層級，抑制了知識/權力在傳播過程中的“衰變”。因此，案例指導制度的實施，為最高法院強化對下級法院的司法（審判）管理開辟了新的渠道。

二、 大數據之眼：案例指導制度的實踐面相

案例指導制度建立前后，各領域的學者都將此作為學術熱點展開了研究。有學者甚至從法理、規范和功能三個不同的向度進行了系統的理論跟進，有學者在案例指導制度實施后從制度與技術（宏觀與微觀）層面就其所面臨的現實挑戰提出了改革方案，有學者試圖發掘案例指導制度運行的相關問題從而為下一步的改革提供參考，其中大多數學者都以具體類案為研究視閾。〔8〕但遺憾的是，這些研究或從一定的“學科元理論”出發，通過一種形而上的哲學理路去檢視這一源于實踐同時歸于實踐的具體制度，忽略了對現實問題的關注，其學術建言對于司法實踐來講很難免會淪為“約伯的安慰者”；或是走一條經驗研究（包括不全面的實證研究）的路子，由于缺乏宏觀的研究視角，其學術視野下的案例指導制度仍然是“普洛秀斯之臉”，所形成的研究結論也不周延，對實踐的指導意義十分有限。

但本書的第二部分“實證分析”在對案例指導制度的現狀進行研究時，不僅緊緊把握學術上的問題意識，而且采用實證研究的范式，力求依托大數據，立足于更宏觀的視野更為全面地檢視其問題，由于有了大數據的支撐，其研究結論也具有更高的信度。

本書采用內容分析法、試點和問卷調查三種具體的實證研究方法分別廓清了案例指導制度的運行成果、案例指導制度的應用機制和不同主體對案例指導制度的認知與愿景。本書指出：首先指導性案例的生成機制不夠完善。其主要問題在于指導性案例的編選條件不充實，“新類型”案例的內涵及外延尚未厘清；指導性案例的推薦程序不健全，既有的內部推薦模式缺乏足夠正當性，外部推薦模式也缺乏必要的制度支撐。其次是案例指導制度的應用機制有待健全。問題凸顯在指導性案例的數量與質量（針對性和指導性）不強；案例指導的外部技術（案例檢索）和內部技術（案例參照）尚未明確。最后，案例指導制度的社會認同度有待提升。對于案例指導制度的認知還存在著普通公眾缺乏了解，法律職業共同體缺乏共識，整體理解尚有偏差等問題。

總而言之，實證研究的方法全面、準確地揭示了具有“中國特色”的案例指導制度所存在的問題，同時，也精確地反映了其在時間-空間“坐標系”中的定位，為合理表達其功能期待提供了詳實的理據。

三、“水中之石”與規范之外：案例指導制度的功能期待

本書在對案例指導制度及與之近似的德國（傳統）判例制度進行比較時曾有一段精辟的引論：“……制定法是主要的法律淵源，而判例法只處于補充和輔助的地位，其作用是對制定法的具體解釋和漏洞彌補。……如果仍用‘水中之石比喻的話，在德國，構成‘水的是制定法，而判例則是‘水中之石。”〔9〕實際上，正如本書一直強調的一樣，中國案例指導制度的規范功能也在于此。如果采用帕森斯的結構功能主義認識進路，對于系統的整合，處在相應地位的子單位就會擔負相應的功能，反之亦然。〔10〕既然德國的判例制度與中國的案例指導制度既然被賦予了相應的功能期待，那么它們在各自的系統中所處的地位也應當是近似的。因此，案例指導制度也可以用“水中之石”來描述。實際上在筆者看來，這兩種制度之所以有所區別，根源并不在于其本身，而是因為前面所指出的那樣，德國判例在某意義上具有改變既有制定法格局的作用，而中國的指導性案例只能在現有法律框架內運作。有鑒于此，本書對案例指導制度的規范功能定位總體上是既注重把握這種結構-功能近似性，又要厘清二者之間宏觀的外部制度差異。具體而言，就是要將其作為一種法律適用機制，讓在現行法的適用中發揮靶向作用，擔當法律適用的“帶路人”而不是像英美法系甚至是大陸法系一樣成為改變、發展現行法的“先鋒官”。因此，案例指導制度的效力也并非和法律一樣具有強制約束力，而只能是基于“邏輯、倫理、智識、利益和訴訟制度運作的綜合反應”產生的事實拘束力（適用審級監督并對法官課以注意和說理義務）。〔11〕在明確了案例指導制度整體規范功能的基礎上，針對實證研究中發現的問題，本書從生成機制（案例選編、報送與發布）、效力機制（“應當參照”的程序、內容和效果控制）和應用技術（檢索、區別）分別提出了改革思路，同時將這些改革思路融入到《〈關實施案例指導工作的規定〉的實施細則（建議稿）》中。在筆者看來，這些全面而精細的改革建言始終圍繞著明確和解釋法律，彌補法律疏漏，指導法律適用而展開，致力于將案例指導制度打造成銜接制定法與具體案件裁判的“齒輪”。

如前所述，在筆者看來，本書對案例指導制度的研究除了堅持規范（法律）內部的“顯白”邏輯之外，還衍生出了規范之外的“隱微”邏輯，故其規范外的功能也應當考慮。一方面，通過案例指導制度的推行，在規范法律適用，促成司法統一的基礎上，最高人民法院通過指導性案例的公布，使其對全國的法院的審判運作形成了一種“直接的隱性控制”，這種扁平化模式有助于強化司法管理，同時也能更好地發揮案例指導制度的規范功能。另一方面，按照本書的改革思路，案例指導制度的生成機制（尤其是推薦與報送）將被打造成一個多主體共同參與（內部推薦與社會推薦并重）的民主程序，這無形之中使指導性案例的評選、推薦成為國家機關、律師、知識精英、媒體和普通民眾進行溝通和商談的場域，指導性案例也成為多元主體進行利益博弈的符號。通過這種溝通、商談與博弈，可以有效宣揚法治，規范民眾行為，促成社會整體法治理念的融合與勃興。

至此，通過大致的梳理，我們可以依稀領略到本書所勾勒出的案例指導制度的理論-實踐-期待三重圖景，也不難對其“中國特色”的深厚意涵有所體悟。當然，這并不能完全概括本書的知識抱慰。正如本書的結語所指出的那樣，除了規范之內和規范之外的角色，案例指導制度代表著法律人的文化品味、精神境界和法治理想。〔12〕而這種品味、境界和理想的形塑與升華，還有賴于這種制度在理論與實踐的一次次對話、融合中逐漸地進行。

〔參考文獻〕

〔1〕〔美〕史密什.閱讀施特勞斯〔M〕.高艷芳，高翔譯.華夏出版社，2012：14-16.

〔2〕〔9〕〔11〕〔12〕左衛民，陳明國.中國特色案例指導制度研究〔M〕.北京大學出版社，2014：139，15-16，143，194.

〔3〕正如本書中指出的，由于兩大法系之間的交流與融合，即使在大陸法系判例的也占一席之地，故在此進行中外宏觀比較時，未對域外制度的差異加以仔細區分。參見左衛民等.中國特色案例指導制度研究〔M〕.北京大學出版社，2014：135.

〔4〕王亞新.程序·制度·組織——基層法院日常的程序運作與治理結構轉型〔J〕.中國社會科學，2004（3）.

〔5〕左衛民等.中國特色案例指導制度研究〔M〕.北京大學出版社，2014：148.

〔6〕〔美〕米爾吉安·R.達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔〔M〕.鄭戈譯.中國政法大學出版社，2004：1.

〔7〕〔澳〕丹納赫等.理解福柯〔M〕.劉瑾譯.百花文藝出版社，2002：31.

〔8〕陳興良.案例指導制度的法理考察〔J〕.法制與社會發展，2012（3）；案例指導制度的規范考察〔J〕.法學評論，2012（3）；我國案例指導制度之功能考察〔J〕法商研究，2012（2）；王晨光.制度構建與技術創新——我國案例指導制度面臨的挑戰〔J〕.國家檢察官學院學報，2012（1）；舒洪水.建立我國案例指導制度的困境和出路——以刑事案例為例〔J〕.法學雜志，2012（1）；袁秀挺.我國案例指導制度的實踐運作及其評析——以《最高人民法院公報》中的知識產權案例為對象〔J〕.法商研究，2009（2）.

〔10〕范偉達，朱洪生.多元化的社會學理論〔M〕.遼寧人民出版社，1989：81.

（責任編輯：何進平）