論旅游合同糾紛中的精神損害賠償

[摘要]旅游合同的非物質性和人身關聯性，決定了確立旅游違約精神損害賠償的必要性。在我國司法實踐中，為實現個別化正義，不乏在旅游糾紛中予以創造性突破而承認違約精神損害賠償的判例。這些案件的裁判結果雖符合旅游合同目的和公平正義原則，但卻存在實質合理性與形式非法性的困境。需克服現有理論障礙，通過現有法律擴大解釋承認旅游違約精神損害賠償，明確其法律要件，依據可預見性規則和最低限度規則限定其適用范圍。

[關鍵詞]旅游合同；精神損害賠償；違約責任；實證主義

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-5006（2015）07-0119-08

Doi： 10.3969/j.issn.1002-5006.2015.07.012

隨著我國旅游產業的飛速發展，諸如擅自變更旅游行程、遺漏旅游景點、降低旅游服務質量等損害旅游者合法權益的行為時有發生，引發旅游者與旅游經營者間的激烈矛盾。任何社會問題最易演變為法律問題而進入司法程序，旅游糾紛亦不例外。但旅游合同并非以給付財產為主要內容的一般合同。對旅游者而言，旅游合同的主給付義務是旅行社所提供作為精神享受的旅游服務，訂立旅游合同的根本目的是為獲得精神的愉悅和享受。而旅行社違約不僅不會為其帶來精神享受，反而徒增“添堵”經歷，引發其精神上的不快、沮喪、痛苦，造成其精神利益減損或喪失。在這種情況下，旅游者能否依據旅游合同中向旅行社主張精神損害賠償？其在旅游合同糾紛中要求精神損害賠償的主張能否得到法院支持？旅游合同精神損害賠償存在哪些適用規則？由于旅游合同精神損害賠償制度的立法缺失，這些問題在司法實踐中屢屢成為困擾當事人和司法機關的難題，有必要予以探討。因此，本文擬從實證主義出發，結合我國旅游合同糾紛中的相關判例，闡述旅游合同違約精神損害賠償制度缺失所引發的實踐困境，并在克服現有理論障礙的基礎上，主張通過對《合同法》《旅游法》相關條款的擴張性解釋來確立我國旅游合同違約精神損害賠償制度。

1 我國旅游合同糾紛中適用精神損害賠償的典型判例

旅游者能否在旅游合同糾紛中主張違約精神損害賠償，歷來存在爭議，有支持者，也有否定者?！逗贤ā贰堵糜畏ā返认嚓P法律對該問題都未明確涉及，實踐中既有支持旅游違約精神損害賠償的裁判，也有反對旅游違約精神損害賠償的案例。而我國民事責任二元救濟模式，僅在侵權責任中適用精神損害賠償，在違約責任中則并不支持精神損害賠償。違約責任僅僅填補期待利益或者信賴利益等財產性損失，對于精神損害則不予救濟。最高人民法院2010年9月13日出臺的《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第21條明確規定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持。”這表明最高人民法院堅持民事責任二元救濟模式的傳統理論，旅游者僅能在侵權之訴中主張精神損害賠償，而在違約之訴提出精神損害賠償的，則不能得到法院支持。但在司法實踐中，法官面對紛繁復雜的旅游合同糾紛案件，為實現個別化正義，不乏創造性的突破，承認在旅游合同糾紛適用精神損害賠償。

1.1旅行社違約造成旅游者具有特定紀念意義的物品丟失

郭秋實、張秀君與遼寧世紀國際旅行社有限公司旅游合同糾紛案：在“法意瑞三國10天游”完畢后，原告按旅游合同約定將其護照交由被告至使館辦理核銷簽證。被告辦理核銷簽證完畢后通過快遞公司將護照寄回，但快遞公司將護照丟失。護照上有原告夫妻二人到日、法、意等國旅游簽證記錄和出入（國）境的良好記錄，是原告夫妻二人情感經歷的見證和寶貴的紀念物品。原告與被告就賠償事宜協商未果，訴至法院，要求精神損害賠償金2000元。法院認為，被告雖不是侵權主體，但負有核銷簽證的合同義務，護照在郵寄環節出現遺失，被告并不能以第三人的過錯來免除自己的賠償責任，故依據《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第21條、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條之規定，判決被告賠償原告精神撫慰金2000元。

1.2旅行社未盡到安全保障義務致使旅游者人身傷害

焦亞龍與魯山縣魯山旅行社旅游合同糾紛案：被告與王秀玉（原告之母）簽訂《團隊國內旅游合同》后，組織王秀玉等40人到北京汽臥4日游。旅游中，導游未在約定地點等待旅游者集合完畢便再次出發，導致王秀玉在追趕旅游團隊過程中摔倒，誘發腦出血，最終經搶救無效死亡。原告訴至法院要求賠償各項共計280498.80元（其中含精神撫慰金100000元）。法院認為，因受害人王秀玉的死亡使原告遭受精神痛苦，故原告要求支付精神撫慰金的理由正當，根據《合同法》第107條、《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第5條、第7條第1款及《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等相關規定，判決被告賠償原告款項共計152149.16元（其中含精神撫慰金30000元）。

1.3旅行社因誤購返程機票致旅游者滯留

李軍、梁來英、李明、李政與浙江省國際合作旅行社有限公司旅游合同糾紛案：被告因購返程機票錯誤導致原告在日本多滯留一日，故4名旅游者訴至法院，要求支付賠償金69600元。法院認定旅行社存在違約，雖事后采取了提供食宿的補救措施，但仍需承擔賠償損失的違約責任，考慮到4名原告均系退休人員，在日本滯留一日未導致嚴重后果，且原告方也未舉證證明其直接損失依據，故依照《中華人民共和國旅游法》第9條第3款、第70條第1款之規定，酌情判決被告給予每位原告600元的賠償金。

1.4“死神陪伴之旅”中的違約精神損害賠償

某旅行社組織”新馬泰15日游”。途中，參團的旅游者得知其中一位王姓游客患傳染性黃疸肝炎，非常震驚、恐慌，屢次要求旅行社將其隔離治療，均遭推諉。后該王姓旅客途中病死。一次本應愉快的“精神享受之旅”變成了“死亡陪伴之旅”。后旅游者訴至法院，要求旅行社賠償精神損失。一審法院駁回了原告的訴訟請求，二審法院以旅行社不完全履行合同義務為由，改判被告賠償原告每人2000元。

2 旅游合同糾紛中精神損害賠償的實踐困境與出路

遭受精神損害是精神損害賠償的前提，沒有精神損害自然也談不上精神損害賠償。如果有損害而無救濟，就會讓受害人遭受“二次侵害”，增加其抑郁、憤懣、仇恨。旅游合同目的在于讓旅游者獲得精神愉悅，當旅游者因旅行社違約行為遭受精神損害而無法得到救濟，不僅有違公平正義原則，也有違合同根本目的。但基于我國民事責任二元救濟模式，現行法律并未明確支持違約精神損害賠償。《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第21條甚至明文禁止在違約之訴中主張精神損害賠償。實踐中90%以上的旅游合同糾紛涉及違約人身損害賠償，這類糾紛中存在侵權責任和違約責任競合。旅游者享有提起違約之訴或者侵權之訴的選擇權，但不能同時提起違約之訴或者侵權之訴。由于違約之訴的諸多優點，絕大多數旅游者都會選擇提起違約之訴。但基于上述規定，其主張的精神損害賠償則無法得到法院支持。當然，也有少數法官為在旅游合同糾紛的個案裁判中實現公平正義，突破了現有法律的限度，支持了旅游者主張的違約精神損害賠償，比如前述案例。不過，囿于現行法律和司法解釋，前述判例在我國司法實踐中并不占據主導地位，僅僅屬于具有前瞻性的極少數判例。這些案件的裁判結果雖符合合同目的和公平正義原則，但形式上都存在實質合理性與形式不合法性的實踐困境。

2.1旅游者固有利益損失中主張精神損害賠償的實踐困境

固有利益是與合同本身無關、相對獨立的利益。旅游合同中的違約行為不僅會導致對方履行利益損失，還有可能造成的對方固有利益損失。固有利益損失主要在兩種情況下涉及精神損害：一是具有特定紀念利益的財產損失，比如具有紀念意義的證件、照片、錄像、紀念品等；二是侵害人身權（造成死亡或者傷殘）或者名譽權、隱私權等人格權益。旅游合同糾紛中，90%以上涉及旅游者遭受的固有利益損失，其中，以旅行社或者旅游輔助服務者未盡安全保障義務導致旅游者人身損害占據絕大多數。郭秋實、張秀君與遼寧世紀國際旅行社有限公司旅游合同糾紛案和焦亞龍與魯山縣魯山旅行社旅游合同糾紛案，都是因旅行社違約行為侵害旅游者的財產、人身等固有利益從而引起精神損害賠償的案件。這種情況下存在違約責任和侵權責任競合，旅游者可依據不同請求權選擇違約之訴或侵權之訴。

旅游者選擇侵權之訴，其要求精神損害賠償則不存在任何法律障礙，但獲得救濟的難度要遠高于違約之訴。這主要體現在以下方面：（1）歸責原則。違約責任實行嚴格責任原則，只要一方違約，不論其是否存在過錯，對方均可主張違約責任；而侵權責任則主要采取過錯責任原則，只有侵權人有過錯才承擔賠償責任。旅游者在侵權之訴中主張精神損害賠償，需證明對方存在過錯。（2）被告確定。侵權之訴需以實際侵權人為被告，違約之訴則以違約人為被告。由于合同關系的明確性，旅游者在違約之訴中確定被告要比侵權之訴容易很多。實踐中，旅游過程中的侵權人可能是提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等輔助履行義務的第三人，旅行社可能因為沒有過錯而被免責。比如前述所列護照丟失案中，侵權人是快遞公司而不是旅行社，旅游者提起侵權之訴，則只能以快遞公司為被告。（3）舉證難度。在違約之訴中，旅游者只需證明旅行社存在違約、自己因違約遭受的損害即可。而在侵權之訴，旅游者需證明對方存在加害行為、過錯、因果關系、損害。而在第三人責任中，旅游者與第三人不存在合同關系或者直接接觸，很難獲知第三人的相關信息，要證明上述事項難度較大，這加大了旅游者通過侵權之訴要求精神損害賠償的維權難度和成本。

旅游者選擇違約之訴來主張精神損害賠償，則面臨法院適用《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第21條之規定的風險。實踐中，旅游者在固有利益損失中主張精神損害賠償，往往會被法院告知變更為侵權之訴，如果旅游者堅持違約之訴，則可能被駁回。但通過侵權之訴維權的難度和成本較高，這就造成實踐中很多旅游者在提起違約之訴時，放棄主張精神損害賠償，使其權利得不到充分救濟。也有部分旅游者在違約之訴之外，另行提起精神損害賠償的侵權之訴，這無疑加重了法院的工作量，不便利當事人訴訟，增加當事人訴累。而前述所列支持旅游者在違約之訴中主張固有利益精神損害賠償，僅僅是少數，這種裁判往往缺乏相應法律依據。比如護照丟失的案件中，旅行社丟失護照，讓旅游者遭受兩部分損失：一是重新辦理護照支付的價款，這部分損失屬財產性損失；另一部分是護照所承載的情感經歷和紀念意義，其喪失會造成旅游者精神損失的。在該案中，如果嚴格按照現有法律則僅能支持旅游者的第一部分損失，但法院卻同時支持了兩部分損失。在闡述旅行社應當承擔精神損害賠償的理由時，法院認為：“被告雖不是侵權主體，但負有核銷簽證的合同義務，護照在郵寄環節出現遺失.被告并不能以第三人的過錯來免除自己的賠償責任?！狈ㄔ褐饕罁`約責任來支持了原告的精神損害賠償請求。但在適用法律時卻選擇了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，而該解釋開宗明義地提出“為在審理民事侵權案件中正確適用精神損害賠償”，將其適用范圍僅僅限于侵權糾紛案件。故法院在該判決中明顯存在論述理由與適用法律相悖的問題。這一問題產生的根源，不在于法院裁判失誤，而在于我國違約精神損害賠償制度缺失。

2.2履行利益損失中主張精神損害賠償的實踐困境

履行利益是基于合同履行而獲得的利益，合同一方當事人不履行或者不按照合同約定履行其義務，就可能會損害對方履行利益。在旅游合同中，旅游者訂立合同主要目的是獲得精神愉悅，其主要履行利益就是精神愉悅。旅行社不履行或者不完全履行合同義務，就可能造成旅游者精神利益損失。因此，根據完全賠償原則，旅游者可基于履行利益中的精神損害要求旅行社承擔賠償責任。由于我國成文法主義的傳統，而現有法律均未明確規定違約精神損害賠償，這就造成司法實務部門在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償缺乏法律依據。

在“死神陪伴之旅”案中，從形式上看，旅行社嚴格按照旅游合同約定為旅客提供了全部物質性的服務，沒有給旅游者造成任何物質性損害，但從合同目的出發，旅行社未將患有傳染性疾病的游客隔離開來，并在旅途中病死，嚴重影響了旅游服務的質量，讓其他旅游者在行程中承受震驚、恐慌，遭受精神損失。若按違約責任僅支持物質性損失處理，那么，旅游者將得不到任何賠償，但這種裁判結果顯然有悖公平正義原則。故二審法院改判被告賠償原告2000元損失。但由于違約精神損害賠償的制度缺失，在論理中卻回避了賠償金的性質。

在旅客滯留案中，旅游者因旅行社購票錯誤滯留目的地。滯留造成的直接損失是旅游者的時間損失，但由于該案中的旅游者均為退休人員，旅行社也為其提供了滯留期間的食宿，采取了一定補救措施，因此，這種滯留并未給旅游者造成物質損失。因旅游中滯留導致的時間浪費是否屬于精神損害賠償，目前存在不同觀點。有學者將精神損害等同于非財產損害，時間浪費是非財產損害，故屬精神損害。也有學者將非財產損害界定為財產以外的所有損害，而非單指精神上損害，非財產損害的范圍較精神損害要廣。在這種觀點下，時間浪費屬精神損害之外的非財產損害。在本案中，原告系退休人員，且旅行社采取了補救措施，故滯留并未造成旅游者財產性損失。但法院仍然酌情判決被告賠償每位原告600元。從性質上看，由于沒有財產性損失，該賠償金在性質只能是對原告予以精神損害賠償的撫慰金。不過，法律未明確規定旅游違約精神損害賠償，法院支持精神損害賠償缺乏明確的法律依據，故只能酌情判決。

2.3突破實踐困境：旅游違約精神損害賠償之證成

旅游合同糾紛司法實踐中上述困境的根源在于違約精神損害賠償缺失，因此，有必要確立旅游違約精神損害賠償。這首先源于旅游合同的特殊性。旅游合同具有目的非物質性、履行中的人身關聯性、合同主體不對等性等特征。旅游合同主要目的是讓旅游者獲得精神愉悅。旅行社違約所造成的損害后果中，旅游者承受的精神痛苦、郁悶才是最根本的。如果將賠償范圍僅限于退還旅游費，則顯然忽視了旅游活動所具有的非物質性、人身關聯性之本質屬性，無法實現對旅游者有效救濟。其次，旅游違約精神損害賠償有助于彰顯旅游者人格權益保障。旅游是旅游者尋求尊嚴、自我實現的活動，旅游中的相關服務均圍繞這一目的展開。在旅游合同糾紛中，對人格性權益救濟的需求要遠高于財產性權益。因此，在旅游合同糾紛中不應舍本逐末，只重視物質損害賠償，而忽視對精神損害賠償的救濟。

從相關立法例來看，很多國家或者地區已認識到旅游合同的特殊性，在旅游合同中承認違約精神損害賠償已漸成共識。在美國，對違約精神損害賠償經歷了從完全排斥到有條件承認的歷程?！睹绹贤ǖ诙沃厥觥氛J為：“違約精神損害賠償主要適用于旅客運送合同、旅館接待客人合同、旅游合同、遺體運送合同等。”在英國，違約精神損害賠償主要適用于兩種合同：一是合同以提供精神滿足為主要目的；在涉及婚禮、旅游度假、葬禮的糾紛中，若合同本身就是提供精神享受，法院會酌量判予賠償。二是精神損害與違約造成的身體不適或者嚴重不便有直接聯系?！兜聡穹ǖ洹返?15F條第2項規定，旅行遭到破壞或者顯著受到侵害的，旅游者可因徒然浪費休閑時間而請求賠償。在羅馬尼亞旅游案中，旅游者與旅行社簽訂旅游合同，參加羅馬尼亞黑海海濱之旅，但旅館設備簡陋、衛生不佳、食物冰冷，合同履行存在嚴重瑕疵。原告認為度過無益之假期，故請求賠償。德國聯邦法院認為，旅游具有財產價值、已經商業化，故判決原告勝訴?！秺W地利民法典》第1331條規定，若合同目的是為了保護非財產利益，在違約情形中可主張非財產性損害賠償。我國臺灣地區“民法”第514-8條規定，因可歸責于旅游營業人之事由，致旅游未依約定之旅程者，旅客及其時間浪費，得按日請求賠償相當之金額。確立了旅游者時間浪費的非財產損害賠償責任。支持旅游違約精神損害賠償已成為兩大法系法律制度發展的共同規律。

3 旅游違約精神損害賠償的理論障礙及其克服

旅游業的飛速發展導致旅游糾紛大量涌現，由此產生了在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償的現實需求。但旅游違約精神損害賠償在司法實踐中遭到排斥，只能在極少數判例得到前瞻性適用，并存在諸多實踐困境。這主要緣于違約精神損害賠償被認為與我國民事責任二元救濟模式相悖。那么，旅游違約精神損害賠償是否真的與現有民事責任理論水火不容？

3.1缺乏可預見性的克服

可預見性規則要求，合同一方當事人承擔違約責任時，其賠償數額應相當于非違約方遭受的損失，但不得超過合同訂立時已經預見或者應當預見的因違約可能造成的損失范圍。可預見性規則目的在于尊重當事人意思自治，實現當事人的風險安排，限制違約當事人賠償范圍，控制交易風險。不過，該規則也因為前提失當、操作性差而備受批判?？深A見性規則要求，因違約造成的損失只有在違約方訂立合同時已預見或者能預見才予賠償。一般認為，由于精神損害具有較強的主觀性，不在當事人可預見范圍之內，故不屬違約責任賠償的范圍。但旅游合同與以給付財產為主要內容的一般合同不同，其目的主要在于讓旅游者獲得精神愉悅，主給付義務是作為精神享受的旅游服務產品。旅行社的特定違約行為必然會造成旅游者不快、沮喪、痛苦等精神損失，該損失顯然在當事人訂立旅游合同時的預見范圍之內。另外，旅行社作為從事旅游經營活動的專業組織，長期從事此類活動，對于旅游活動中可能存在的風險、旅游者可能因此而遭受的精神損害完全是可以預見的。因此，旅游合同糾紛中旅游者因旅行社違約行為而遭受的精神損害并非不可預見。

3.2精神損害難以量化的克服

精神損害主觀較性強，很難用客觀標準予以量化，是旅游合同糾紛中適用精神損害賠償的另一理論障礙。精神損害賠償的本質是讓受害人通過社會一般等價物（金錢）獲得精神安慰、舒緩痛苦?！八馕吨诜缮先说纳眢w與靈魂（精神）被平等對待。沒有精神損害賠償，靈魂在法律中的地位將不如身體，無疑會讓人情何以堪?！本駬p害賠償不僅不會減損人格價值，還可提高主體的被尊重性。精神損害賠償的本質決定了必須將精神損害通過金錢予以量化，只要存在精神損害賠償就必然存在如何用金錢對其予以量化的問題。精神損害難以量化的難題，不僅僅存在于違約精神損害賠償之中，同樣也存在于侵權責任領域，且這種難度不亞于違約精神損害。但這一難題卻并未阻礙在侵權責任領域適用精神損害賠償，故也不應成為旅游合同糾紛中適用精神損害賠償的障礙。精神損害賠償的量化僅僅是個技術性問題，而不是原則性問題。通過置換法、經濟分析法、表格參照法，綜合考量損害類型、嚴重程度、加害方式、持續時間、過錯程度等多重因素，在技術上完全可能對精神損害予以量化。故精神損害難以量化不應成為旅游合同糾紛中適用精神損害賠償的理論障礙。

3.3訴訟濫用風險的規制

基于人格商品化的精神損害賠償可能引發濫訴，是阻礙違約精神損害賠償的另一理由。從旅游合同糾紛的司法實踐來看，這種擔憂并非杞人憂天。95%以上的旅游合同糾紛案件中，旅游者在向法院提起訴訟時都會主張精神損害賠償。但若因濫訴的風險而拒絕違約精神損害賠償，無異于諱疾忌醫，因為多數旅游合同糾紛中主張的精神損害賠償并非沒有道理。科學、合理的解決方案是承認旅游合同中的違約精神損害賠償，同時對違約精神損害賠償中濫訴的風險予以規制，這種規制在制度上完全是可能的。首先，賦予旅游者主張違約精神損害賠償的權利是一種制度安排。對于旅行社而言，它并不意味著現實的責任承擔。旅行社作為提供旅游服務產品的專業機構，可采取相應措施規避旅游活動中可能侵害旅游者合法權益的風險。其次，旅游者主張違約精神損害賠償存在相應的條件，這就是違約精神損害賠償的構成要件和限制規則，只有在滿足這些條件下，旅游者要求違約精神損害賠償的主張才有可能得到法院支持。通過這些制度安排，旅游者在提起違約精神損害賠償之前可以合理評估自己勝訴的可能性和敗訴的風險，從而有效降低旅游者濫訴的可能性。關于旅游合同中違約精神損害賠償責任的構成要件和限制規則后文將詳細闡述。

4 旅游違約精神損害賠償責任的實現路徑

當現有理論與具有良好效果的社會實踐不相吻合時，不能用理論來裁剪實踐，而應修正或者揚棄現有理論以適應實踐發展。面對旅游合同糾紛中精神損害賠償的實踐困境，與其抱殘守缺，不如在制度上賦予其合法性。總體來看，我國現有立法對違約精神損害賠償持謹慎態度，《合同法》《旅游法》均未明確支持旅游違約精神損害賠償，但亦未明確排斥在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償。為保持現有立法的協調性與穩定性，可通過對現有法律規定予以擴張性解釋來填補我國旅游合同精神損害賠償的空白?！堵糜畏ā返?0條規定：“旅行社不履行包價旅游合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當依法承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任；造成旅游者人身損害、財產損失的，應當依法承擔賠償責任。”《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！边@兩條規定中的“損失”均未限定為財產損失，可將其擴大解釋為包括精神損失。當法律為某些主體設置責任時，必然會限制其自由。確立旅游合同違約精神損害賠償亦是如此。它要求旅行社在安排旅行活動時考慮旅游者的精神因素，并為此承擔注意義務。這無疑限制了旅行社的行為自由，增加其運營成本，而這部分成本必然會在簽訂合同時轉嫁至旅游者，無限制地承認旅游違約精神損害賠償并不利于旅游業健康、持續發展。因此，在承認旅游違約精神損害賠償的同時，須明確其構成要件和適用規則，以防止其被濫用。

4.1旅游違約精神損害賠償責任的法律要件

（1）有違約行為。這里的違約行為既可能是源于旅行社自身原因導致的違約，比如旅行社擅自改變行程、減少旅游景點、降低服務標準，也可能是由旅游輔助服務者原因造成的違約，比如協助旅行社實際提供交通、住宿、游覽、餐飲、娛樂等旅游服務的人。但根據合同相對原則，基于旅游輔助服務者造成的精神損害，也僅能向旅行社提起違約之訴。

（2）存在嚴重精神損害。存在精神損害是精神損害賠償的前提，但并非旅行社的任何違約行為都會造成旅游者精神損害。比如張某與旅行社簽訂旅游合同，由旅行社辦理赴韓國旅游簽證，收取5萬元用于簽證擔保。合同約定“回國后擔保金退還”。旅游完畢后，張某按規定時間入境回國，但旅行社拒絕返還擔保金。該案違約僅造成財產損失，并不涉及精神損失，故不存在精神損害賠償的問題。任何違約都會造成對方精神不快，但并不意味必然獲得賠償。精神損害賠償范圍僅限于嚴重精神損害，《侵權責任法》亦堅持這一觀點?；凇胺刹焕憩嵤隆敝?，對于當事人的輕微精神損害，法律是不予支持的。輕微精神不適、沮喪等情緒，日常生活經常會遇到，屬于自我承受、自我調節的范圍。若承認輕微精神損害賠償，可能導致此類訴訟大量涌現，會讓法院不堪重負。

（3）因果關系。因果關系要求違約行為與損害后果之間存在關聯，違約人僅對與違約行為相關聯的損害后果承擔責任。因果關系將與違約行為無關的精神損害從違約精神損害中予以排除，限定了賠償范圍。比如旅游者在旅游過程中未經導游許可故意脫離團隊，遭受財產性損失和非財產性損失，此種情況下由于旅游者所遭受的精神損失與旅行社違約行為無關，故旅行社無須承擔違約精神損害賠償責任。

4.2旅游合同精神損害賠償范圍的限制規則

（1）可預見性規則。正如前文所述，在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償并不存在可預見性規則的理論障礙，該規則亦適用于旅游違約精神損害賠償。它要求旅行社僅在訂立合同時預見或者應當預見其違約行為將導致旅游者嚴重精神損害時才承擔賠償責任。確立旅游違約精神損害賠償的可預見性規則，一方面可為旅游者精神利益提供保護，另一方面也可促進旅行社將對方精神損失內化為違約成本，阻止其違約行為的發生。在旅游合同糾紛中適用可預見性規則，對精神損害賠償提出了嚴格的要求，精神損害須具有確定性和可預見性。該規則限定了旅游合同中精神損害賠償的適用范圍，有利于平衡當事人利益，防止訴訟泛濫。

（2）最低限度規則。最低限度規則要求將輕微精神損害排除在精神損害賠償范圍之外，僅對嚴重精神損害予以賠償。精神損害具有一定主觀性，將其賠償范圍限定于嚴重精神損害，可防止訴訟泛濫，減少隨意性。當然，我國可以司法解釋形式對《旅游法》第70條、《合同法》第113條進行擴張解釋，通過明確規定在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償的范圍來貫徹最低限度規則。在司法解釋中明確規定，在以下情形，造成旅游者損失的，可以向旅行社主張精神損害賠償：因旅行社或者旅游輔助服務者的原因，導致旅客人身傷害的；因旅行社辦理出入境證照存在瑕疵導致旅游者不能入境或者被羈押、扣留、遣返的；因旅行社或者旅游輔助服務者的原因，導致旅游者具有人格象征意義的特定紀念物品永久性滅失或者毀損；旅行社違約行為導致合同目的嚴重不達。當然，司法解釋在強調旅游違約精神損害賠償適用范圍法定規則的基礎上，應保持適當的開放性，以便為法院在旅游合同糾紛適用精神損害賠償留有一定的靈活性和裁量空間。