德法互攝：中華法系的特質和現代意義

錢寧峰

隨著法治中國命題的提出，全面推進依法治國已經成為當代中國政治主流話語之一。然而，“堅持依法治國和以德治國相結合”的論斷始終提醒人們法律之外有道德，法治之外有德治。盡管法律、道德、法治和德治等詞匯經過近代以來的社會變遷已不再擁有傳統文化固有的語境，但是“德”和“法”并置的模式始終要求從歷史角度來理解中國法治道路的自身特色。這就有必要探究中華法系的特質，進而深入理解當代中國法治發展的方向。

一、人倫入法：中華法系的特質

在比較法中，中華法系被視為一種區別于其他法系的獨特的法系類型。這種法系在19世紀以前始終按照自己的發展軌跡延伸。自近代以來，中華法系已經成為法政研究的重要主題之一。對此，理論界大致從兩個層面展開：一是中華法系的物質層面，如律、令、格、式、禮等法律淵源形式，側重于通過對歷史遺留下來的法律制度及其實施進行解讀；二是中華法系的精神層面，如仁、德、和等概念范疇，側重于對其所具備的價值觀念進行挖掘。無論上述哪一種論證思路，均體現了中華法系在物質和精神方面的有機結合。

那么，中華法系到底是一種什么法系？或者說中華法系的特質是什么？對此問題，近代以來的中華法系研究者進行了多面向的描述。在這些描述中，比較典型的做法就是將中華法系概括出一種統攝性特征，如“和合”、“人本主義”、“親屬倫理”等。其大致做法為討論中華法系的價值觀念及其法律形態。這些本位論雖然有助于解釋中華法系的某些特征，但是有可能出現某些缺陷。一是倫理、人本、道德、義務等概念是近代以來在西方觀念沖擊下形成的范疇，雖然其可以揭示中華法系的某些特征，但是始終存在隔靴搔癢之嫌。二是和合等概念來自于傳統典籍，凝結了中華文化的傳統氣質，但是這種概念難以和法律相結合，從而使得傳統與法律之間的關聯度并不清晰。不過，也有學者試圖從精神和物質兩個層面將中華法系視為一種名分法。然而，名分概念本身具有正當性的意味，但是名分本身是什么卻似乎并沒有歸納出來。由于以往研究通常將法律倫理化、道德化或者儒家化視為中華法系的基本特征，因此其在某種意義上說明了中華法系的特質。但是這些歸納比較籠統，沒有將倫理化、道德化和儒家化的內在本質揭示出來，同時缺乏動態的歷史觀來認識中華法系的特征。筆者以為，在借鑒以往研究基礎上，可以將中華法系稱為人倫法系。“人倫”一詞先秦時期已有，并為后世所沿用。同時，“人倫”觀念為中華文化所獨有的觀念。這種觀念不僅僅與親屬制度相聯系，而是貫穿于人與人之間的所有關系之中，具有普遍性。因此，將人倫觀念注入法律之中，從而賦予中華法系以人倫色彩，是中華法系的基本做法。而一旦人倫入法，那么，中華法系就表現出以下獨特性：一是在法律觀念上強調人與人之間的關系，這種關系意味著每一個人在相應的社會關系中具有相應的身份；二是在法律實踐中，按照身份來判斷每一個人的權利和義務，并以此作為執法的前提條件。或許只有理解了這種人倫關系，才能真正理解中華法系。

二、常態和變態：中華法系的歷史形態

自遠古以來，中華法系經歷了漫長的歷史演變過程，“德”、“刑”、“禮”、“法”在不同歷史階段存在著許多差異。若按歷史分期展開，中華法系大致可分為四個階段。第一，前國家時代的法律形態。所謂前國家時期，通常是指原始社會時期，大致對應于中國歷史上的堯舜禹時代。盡管原始社會并不具備進入階級社會后的法律形態，但是這并不能否認其具備相應的社會規則。而對這種社會規則的認識就構成了中華法系的法律傳統。這種法律傳統可以稱之為德刑體系。一方面，“德”本來是氏族習慣法的概稱，其產生于氏族的共同祭祀，通過“德”制規范實現的社會控制具有整體調整和綜合強制的特色。另一方面，“刑”是不同于“德”制規范的另一種行為規范，其來自于代表南方文化的蚩尤集團，這種行為規范按照地域管理居民并以刑罰的使用作為事后懲戒來指示行為方向，形成了一種不同于宗法制的法律形態。這兩種行為規范體系在部落征戰中逐漸融合，形成了“德刑雙構”體系。這種體系基本奠定了中華法系的基本形態。第二，邦國時代的法律形態。所謂邦國時期，通常是指奴隸社會時期，大致對應于夏商西周春秋時代。在這種國家形態下，中華法系開始出現一種新的行為規范體系，即“禮”，并逐漸取代了“德”的地位。由于“刑”的行為規范體系依然存在，因此，就形成了禮刑并用的法律體系。第三，帝國時期的法律形態。所謂帝國時期，通常是指封建社會時期，其對應于秦漢至明清時期。不過，由于戰國時期已經出現這種國家形態，所以可以將戰國時期劃入此一階段。此一時期國家形態具有兩大特征：一是君權的擴張；二是官僚制的形成。盡管秦帝國一度實行一斷于律的以法治國體制，但是這種唯法是從的體制并未持續很久，就開始了通常所說的法律儒家化趨勢。從總體來看，自商鞅改法為律之后，中華法系表現為禮律結合的行為規范體系。第四，“民國”時期的法律形態。所謂“民國”時期，并不是指近代中國的一個歷史分期，而是一種新的國家形態，可以將辛亥革命以后的歷史時期均視為此種歷史形態。在這一階段，由于西法入侵和疑古思潮的盛行，人倫關系被認為不利于現代化的需要，從而使其遭受到嚴峻的考驗。這種質疑一方面有助于打破帝國時期僵化的人倫關系，但是另一方面也使得人倫關系的優秀內涵面臨著坍塌的危險。其集中體現在權力和金錢雙重壓迫下人倫關系的解體。這種解體使得傳統的禮和律不再被視為法律形式，要么淪為習慣民俗，要么被廢改。中華法系從物質層面已經不復存在。

需要注意的是，上述分析依然是在成文法思維下展開的，因為“德”、“禮”、“刑”、“法”均具有成文法性質。然而，一方面，上述認識使現代人錯誤地理解中華法系這種原生法律傳統。因為在當時語境下，其并不具有現代法律思維，因此任何形式均可能成為法律的表現形式，如言語、行動。另一方面，上述認識忽視了上述范疇的歷史性，表現為對“禮”的認識。對此，法學界通常將禮視為一種特權或者義務。實際上，近期有學者注意到夏商周時期古禮包含著雙重性質即等級與對等。其并不要求絕對的平等，而是根據人的身份來決定雙方各自的權利與義務。也就是說，身份不同，所享有的權利不同，所應盡的義務也不同。因此，在禮的行為規范體系下，君臣、父子、夫妻、兄弟等關系均有相應的價值范疇，這種價值范疇不是單向性的，而是雙向性的。而隨著帝國體制的強化，人倫關系雖然在法律中依然得以強化，但是這種強化更多地表現為一種單向性。君臣、父子、夫妻、官民等關系均表現出單方面的服從關系，不再具備古禮所具有的對等性。因此，人倫關系的扭曲已經背離中華法系德和禮相為表里的本意，呈現出中華法系的第一種變態。當然，隨著西法東漸，人倫入法所展現的德刑、禮刑、禮律體系通過西法引入已不再具備正當性。這可以視為中華法系的第二種變態，其從物質和精神層面否定了中華法系。因此，從歷史來看，“德”、“禮”在當代已經轉化為一種道德觀念或者風俗習慣，而“刑”、“法”也轉化成一種現代意義上的法律規范。

三、德法互攝：中華法系的現代意義

由上可見，盡管中華法系始終強調人倫的重要性，但是在形態上卻有常態和變態之分。問題在于，對待一種已經消失的法律體系，我們應該如何來認識？筆者以為，這就需要理解“德”和“禮”的真正內涵。從中華法系早期來看，“德”、“禮”本身既是一種價值觀念，也是一種行為規范，其不僅有權利，也有相應的義務。因此，用權利和義務概念難以描述“德”、“禮”的特點，筆者以為可以用責任概念來描述。也就是說，每一個社會角色在禮的規范體系下都具有特定的權利和義務，也有特定的責任。同時這種權利、義務和責任是建立在對等而不是平等的基礎上的。在某種意義上，對等蘊含著平等。這種對等不僅意味著承認權利、義務責任，而且也要履行一定的程序，因而具有一定的形式性。因此，中華法系所塑造的秩序形態可以簡稱為人倫秩序，這種人倫秩序具有一種對等性，蘊含著權利、義務、責任、程序、形式。如果違反了這種對等性就會產生不利后果。隨著時代的變遷，德和禮的分離使禮演化為一種身份特權，從而遠離了德性要求。因此，評價中華法系的現代意義，必須從制度層面來考察不同法律傳統在現行系統中的定位。一方面，隨著以理性為基礎的現代法律體系的引入，當代中國法律體系已經引入了一種新的法律傳統，對此，在理論上毋庸諱言。另一方面，中華法系作為一種原生法律傳統并不會消失。所以，對于當代中國法治建設而言，“德”代表著原生法律傳統，而“法”代表著理性法律傳統。“依法治國”和“以德治國”的結合體現了兩種法律傳統在制度層面的正當性認可。要理解“德”和“法”之間的關系，必須回歸法律傳統的原點來認識，而不是將法律傳統的變態視為常態。

首先，“德”和“法”處于不同的層次。對于當代中國人來說，“德”常常被視為現代意義上的倫理或道德，而“法”則被視為一種懲罰性規范。這種觀念一方面展示了原生法律傳統的特點，另一方面又忽視了現代法律傳統的特點。中華法系之所以被視為一種人倫法，原因在于其關注的焦點是人與人關系，如君臣、父子、夫妻等。而現代法律傳統則關注的是人與物的關系，如債權、物權等。這種出發點的差異導致這兩種法律傳統處于不同的層次之上，彼此之間并無優劣之分。正因為兩種法律傳統之間的差異，因此，當代中國法律體系雖然已經轉變為一種以人與物的關系為基礎的法律傳統，但是原生法律傳統的力量依然存在，從而呈現出復雜糾葛的形態。

其次，“德”和“法”生發路徑不同。上述兩種法律傳統的差異并不意味著彼此沖突。從前述中華法系的歷史演變來看，其有常態和變態兩種類型。實際上，現代法律傳統亦不例外，其突出表現在忽視了人與人關系的現實性，而將人與人的關系轉變為人與物的關系，從而使法律關系分析抽離了人的存在。因此，代表原生法律傳統的“德”和代表現代法律傳統的“法”所生發的路徑是不同的，前者更多的是內省式的，而后者更多地表現為外在式的。“德”要求每一個人承擔自己的責任。就古代而言，君有君的責任，臣有臣的責任，民有民的責任。無論處于何種社會地位，每一個人均應該接受這種地位所要求的責任。這種責任不需要外在規范的壓力，而是基于自身意識的覺醒。在這種條件下，無論是血緣關系還是非血緣關系，均有相應的位置。這種關系的處理是雙向的，而非單向的。例如，帝國時期君臣、父子、夫妻、良賤、官民等關系均體現了單向性，恰恰是違背德、禮的本意的。對于當代中國而言，這種自我擔當的責任意識恰恰是“德”所要求的。同時，“法”的生發路徑則是單向性的，這種單向性體現在一方履行權利和義務往往是在另一方的要求下進行的，如違反彼此之間的約定，則通過外在強力強迫其服從之。從這個層面看，“德”顯然比“法”對人的要求更高。

最后，“德”與“法”互相配合。正因為“德”和“法”的生發路徑不同，因此，其并不是相互沖突的，而是可以相互配合。“德”需要通過激發人的積極性來實現自我的責任，這就要求每一個人具有良好的修養。通常來說，這種“德”的實現是通過教化而不是通過命令式或強迫式灌輸來實現的，而是通過彼此之間的示范來實現的，否則，“德”的可持續性就必然大打折扣，不具有內生性。而“法”的實現是通過外在約束來展開的，其使法律主體的權利、義務在法律關系中得以明確。這種權利、義務的實現一旦獲得了法律主體的責任意識的支撐，將使法律關系的實現更為順暢。與此同時，“法”也可以將社會正常運轉所需要的最基本的道德要求納入法律之中，轉化為權利、義務。在這種情況下，“法”不再表現為強制化的人倫法，而是建立在一種區別于“德”的正當性基礎上的理性法。正因為如此，“德”和“法”可以實現互攝。

中華法系作為一種原生法律傳統，其在結構上始終具有德刑、禮法關系形式的人倫法特質。盡管中華法系在形式上已經不復存在，但是從法律文化傳統來看，其依然具有現代意義。這就需要重新闡發“德”和“法”的內涵，既要防止德主刑輔的倫理法律化老路，又要防止將“法”凌駕于“德”之上的系統性壟斷。只有這樣，才能重新理順不同法律傳統在當代中國法治建設中的定位，進一步理解“以德治國”和“依法治國”相結合所具有的價值。

（作者系江蘇省社會科學院法學研究所副所長，副研究員、法學博士）

責任編輯：彭安玉