施工合同格式條款效力研究

吳松 徐寧明

(1. 天津大學管理與經濟學部，天津 300072;2. 天津理工大學管理學院，天津 300384)

0 引言

發包人以企業自身的合同范本為依據，在招投標階段與眾多投標人重復簽訂合同。但這些施工合同文本中并不是所有條款都是可以商議的，有些條款是發包人提前擬定并且不允許投標人提出異議的。在這些不能提出異議的條款中，相當一部分都存在著風險分擔不合理的現象，這極易在合同履行過程中導致糾紛，糾紛的根源在于格式條款的性質及其有效性和歸責問題［1］?；诖?，本文的研究內容為歸納常見施工合同格式條款的糾紛，分析糾紛產生的原因，并在此基礎上辨析施工合同格式條款特征，最后總結施工合同格式條款效力的判定依據。

1 施工合同中易引發糾紛的條款分析

在工程項目實踐中，發包人從自身利益出發，往往傾向于將更多的風險交由承包人承擔。目前的建筑業環境下，作為處于施工合同簽訂過程中被動地位的承包人，不得不接受嚴重損害自身利益的格式條款［2］。

1.1 承包人對招標工程量清單負責的條款

在建設工程項目施工合同中，發包人負責工程量清單的編制，可以減少承包人復核工程量的工作，降低施工合同的投資成本［3］，有利于招投標工作的順利進行。但在實踐中，發包人所提供的工程量清單的描述往往會出現漏項、描述不準確等錯誤，并且發包人還在招標文件中規定:“招標人所提供的工程量清單僅供承包人參考用，招標人對所提供的工程量清單不負任何責任。”由此可以看出，發包人憑借自己的強勢地位制定免除自己責任的條款，而承包人迫于激烈的競爭不得不同意，這樣發包人規避了自身責任，把責任和風險轉移給了承包人，由承包人承擔額外的工程量清單編制風險。根據2013 版《建設工程工程量清單計價規范》第1.0.4 條和第1.0.5 條的規定可以看出發包人應對招標工程量清單負責。但是發包人卻通過不合理條款將此責任轉嫁給了承包人。

1.2 總價合同物價波動一律不調價的條款

在建設工程項目中，一律不調價的條款主要表現在承發包模式選擇總價合同時，發包人約定:材料價格、人工費一律不調整。對于這種“霸王條款”與合同訂立的公正公平原則相矛盾。發包人憑借自己強勢地位制定此“霸王條款”，承包人要么接受要么拒絕，而在實踐中承包人往往為了能夠承攬此工程項目而接受此條款，但是在合同的履行過程中，會遇到材料大幅度上漲，超出了承發包雙方甚至全社會的合理判斷。在這種情況下，讓承包人承擔所有的風險，顯然是有失公平的?？們r合同只是在風險范圍內的總價，并非是完全不可調整的價款，雙方可在合同中約定風險范圍和風險費用的計算方法，當出現合同約定以外的風險時，承包人可以要求發包人對合同價款進行適當調整。

1.3 措施費包干工程變更一律不調價的條款

在建設工程項目中，措施費一律不調價的合同條款在承發包雙方之間往往容易產生爭議［4］。對于此種條款違反了合同訂立的公正公平原則，發包人憑借自己強勢地位制定此“霸王條款”，承包人對此也是要么接受要么拒絕。而在實踐中承包人為了能夠承攬此工程項目往往也會接受此條款，但是在合同的履行過程中，由于工程變更會導致措施項目發生改變，在此情況下風險全讓承包人承擔，顯然失去了公平性，也使得發包人和承包人在項目價款結算階段產生一系列糾紛。施工措施費是施工過程中施工措施項目引起的費用。而施工措施項目是指在建設工程項目施工準備階段和施工過程中組成非工程實體項目。2013版《建設工程工程量清單計價規范》第3.1.5 條明確表明安全文明施工費必須按照國家或省級、行業建設主管部門的規定計算，不得作為競爭性費用。但是這并不意味著發包人可以規定措施費中的安全文明施工費不能調整，在施工過程中，如果工程量發生了變化，安全文明施工費可以根據相關法律法規進行調整。發包人在合同文本中所規定的不調價格式條款是風險分擔極不平衡的條款。

以上三個常見糾紛的共同點是:發包人依靠自己的強勢地位，提前制定不合理的條款，并且不允許投標人對此提出異議，也就是說投標人對于此類條款要么接受要么拒絕。

2 施工合同格式條款特征辨析

《中華人民共和國合同法》 (以下簡稱《合同法》)的第39 條，對格式條款進行了明確界定，指出格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同之時，未與對方協商的條款。施工合同的條款是格式條款的具體表現，因此可以拿施工合同格式條款來做類比。施工合同格式條款是指發包人為了將來與不特定多數承包人訂立建設項目施工合同而事先擬定的條款，承包人對此合同條款不能協商、修改、增減。施工合同格式條款的法律特征具體如下。

2.1 發包人與承包人雙方地位不平等

圖1 承發包雙方供求關系圖

在建設工程項目中，承發包雙方所處的地位是極其不平等的。由于承發包雙方需求與供給并不能保持平衡，承包人的供給大于發包人的需求，雙方地位不平等的現象也就隨之出現［3］。作為供給方，施工企業數量的過剩造成承包人之間競爭激烈;作為需求方，發包人數量相對短缺。承發包雙方供求關系見圖1，E 點表示供求關系達到平衡的合理狀態，但實際中承包人的供給為G 點，發包人的需求為F 點，兩點之間存在著超額供給的現象［5］，在這種情況下，承包人為了最終取得工程項目，迫于生計不得不對發包人的各種要求予以承諾，即使這種要求違背了公平的原則，承包人仍會答應發包人的要求，此時由于供求數量相差甚大，發包人對承包人的要求會變得極為苛刻，很顯然，發包人在實際交易中處于優勢地位，在這種情況下，發包人就會在編制合同時制定一些格式條款，這其中就包含了一些免除自身責任、加重承包人責任、削弱承包人權利等條款，用表面的平等掩蓋了事實的不平等。

2.2 對于格式條款內容發包人不能與承包人協商

部分大型房地產商的合同范本往往借鑒《建設工程施工合同(示范文本)》、FIDIC，在合同范本中事先擬定全部通用條款和部分專用條款，并強勢要求承包人全盤接受這些條款，否則只能放棄承攬工程項目的機會。其中，專用條款的設立不是為了給雙方協商留下余地，而是為了進一步細化、補充和完善通用條款中不夠明確的部分［6］。在這種情況下，專用條款的一部分內容往往會由發包人預先擬定好，或者是發包人不同意承包人進行補充的條款［2］。一旦承包人提出修改、變動或補充的要求，發包人便以各種理由拒絕與之簽訂合同。

2.3 施工合同格式條款由發包人預先擬定

根據文獻一般可得，格式條款的基本特征是一方預先制定，而不是在雙方共同協商的基礎上一起制定［7］。發包人一方當事人預先擬定的方式有兩種:一是指由發包人親自擬定合同條款;二是由發包人委托第三方擬定。不管采用哪種形式的文本編制合同，都是在簽訂合同前預先擬定好了通用條款以及部分的專用條款。

3 施工合同格式條款的效力判定

《合同法》第40 條明確了格式條款有效和無效的情況。格式條款無效的情形有兩種，第一種是《合同法》第52 條和第53 條所明確規定的條款。當發包人制定的條款損害了承包人利益，條款性質又符合以上三個施工合同格式條款的法律特征，并且符合《合同法》第52 條和第53 條的規定時，承包人可以直接依據《合同法》判斷條款無效，以此來維護自身權益。第二種是格式條款提供者利用格式條款來免除自己的責任，增加合同另一方責任，削弱合同另一方的權利，該條款也無效。如發包人制定的條款符合施工合同格式條款三個法律特征，并且條款不符合《合同法》所規定的格式條款無效的兩種情況，此時承包人可以依據以下三個準則來判斷條款效力以維護自身權利。

3.1 承包人根據現行有關法律的規定，確定格式條款的效力以維護自身權利

由于施工合同是雙方意思表示一致的結果，而格式條款作為合同條款構成的一部分，也以意思表示為要素，屬于民事行為，民法意思自治，有約定從約定，無約定從法定，因此可根據《民法通則》第58 條和第59 條有關規定來判斷格式條款的效力。其中，符合第58 條規定的情況可判定條款無效，符合第59 條規定的情況允許對條款進行撤銷。合同中對格式條款有約定的，看約定是否合法。

3.2 承包人根據風險分配理論，確定格式條款的效力以維護自身權利

在施工合同中，合同條款的本質就是風險的分配，合同一方所提供的條款風險分配不合理，通過格式條款將本該自己承擔的風險轉移給合同的相對方，此類格式條款在引起糾紛時，法院在判定時應根據保護相對方利益的原則進行審判。

3.3 承包人根據過錯程度，確定格式條款的效力以維護自身權利

在許多法系中，都確立違約者不受益的規則，在我國的法律里也有類似的規定，因故意或者重大過失造成損失的條款無效。若發包人在履行合同時，行為上有故意或由于自己重大過失，給承包人帶來損失的，承包人可以根據發包人的過錯程度判定格式條款的效力，從而保護自己的權利。

4 結語

首先，總結歸納出常見施工合同糾紛，分析糾紛產生的原因以及解決方法;其次，由于施工合同格式條款是格式條款的具體表現形式，根據格式條款在《合同法》中的有關規定和定義推論施工合同格式條款的定義，并且以此為基礎，辨析和探討施工合同格式條款三個法律特征，這三個法律特征也是判斷施工合同格式條款的依據;最后，對施工合同格式條款效力的判斷進行了研討，承包人可以根據《民法通則》、風險分配理論、過錯程度來確定施工合同格式條款的效力，進而維護自身權利。

［1］ 寸正標. 論建設工程施工合同糾紛的預防與化解［D］. 昆明:云南財經大學，2011.

［2］ 周海婷. 我國施工合同示范文本缺陷分析［D］. 昆明:昆明理工大學，2010.

［3］ 朱燕峰. 建設工程施工合同糾紛案件審判實務研究［D］.成都:四川大學，2006.

［4］ 嚴玲，趙超超. 基于工程量變化的措施項目費調整研究［J］. 建筑經濟，2013 (9):46-50.

［5］ 鄭憲強. 建設工程合同效率研究［D］. 大連:東北財經大學，2007.

［6］ 戴永琦. 《建設工程施工合同(示范文本)》2013 版與1999版的對比分析［J］. 法制與社會，2014 (2):80-82.

［7］ 蘇號朋. 格式合同條款研究［M］. 北京:中國人民大學出版社，2004.