中國藏區“賠命價”的理性之維——基于法律經濟學視角

熊曉彪

引 言

美國著名經濟學家貝克爾把經濟理論擴展到人類行為研究，獲得巨大成就而榮膺諾貝爾經濟學獎，他認為:“經濟分析是一種統一的方法，適用于解釋全部人類行為，這些行為涉及貨幣價格或影子價格，重復或零星決策，重大的或次要的決策，感情或機械似的目的，富者與窮人，男子與女士，成人與兒童，智者與笨伯，醫生與病人，商人與政客，教師與學生等等。”〔1〕［美］加里·S·貝克爾:《人類行為的經濟分析》，王業宇、陳琪譯，格致出版社2015年版，第7頁。美國著名法經濟學家波斯納甚至將經濟學的研究方法與法學理論和法律制度的有關實質性知識結合起來，作為一門獨立的學科——法律經濟學。法律經濟學是“用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科”，〔2〕［美］理查德·A·波斯納:《法律的經濟分析》(上冊)，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第3頁。其典型方法論即為法律的經濟分析，該方法能夠預測一項法律制度或者法律活動是否符合效率原則或者其他社會價值。相較于傳統法學方法論的直覺與感性，法律的經濟分析更加具有說服力，其有著數理形式的精確理論(價格理論和博弈論)和經驗上的可靠方法(統計學和計量經濟學)。“賠命價”是指在發生命案后(需要注意的是，在中國藏區“賠命價”也適用于傷害案件)，受害人家屬向致害人及其家屬索取命金的一種帶有地方性和民族性的糾紛解決方式。在中國藏區，“賠命價”被當地人作為一種習慣傳統保留下來，并遵照奉行，至今仍然發揮著重要的作用。據蘇永生教授的調查統計數據顯示，在2006年至2010年間，青海藏區通過和解賠償來解決命案糾紛的案件就高達80%以上。〔3〕參見蘇永生:“中國藏區刑事和解問題研究——以青海藏區為中心的調查分析”，載《法制與社會發展》2011年第6期，第6頁。目前，學界對“賠命價”的研究，多是局限在現行刑事司法與地方習慣法的宏觀沖突層面，很少關注“賠命價”的作用機理與效能分析。據此，本文嘗試運用法律經濟學方法對中國藏區“賠命價”進行分析，以揭示其理性維度。

一、“賠命價”的成本分析

犯罪給社會帶來各式各樣的成本，不過歸結起來，可以將這些成本簡化為兩個基本類型:一是受害者的財產及人身損害。具體包括，(1)侵犯財產犯罪造成的財產損失，包括欺詐、損壞財物以及盜竊;(2)由于殺害、傷害或者是其他犯罪帶來的收入上的損失;(3)犯罪分子實施犯罪的機會成本。二是私人與社會在預防犯罪的成本支出。具體包括，(1)在警察、刑事法庭和律師以及“矯正機制”上的公共花費;(2)在應用防止非法入侵的警報系統、保安、律師以及其他的保護措施上的私人開銷;(3)大量用于犯罪侵害的私人警惕。〔4〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第482頁。刑法的經濟目標就是最小化犯罪的社會成本，使其等于犯罪所造成的損害以及防范犯罪的成本。〔5〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第468頁。對于第一類成本而言，可以通過設置有效率的刑法威懾來預防犯罪以實現其最小化(“賠命價”的威懾力是否能夠預防犯罪將在下一部分的功能分析中詳細論述)。至于第二類成本，則涉及刑事司法資源投入、程序效率(該內容將在下一部分的效率分析中作具體論述)以及有效率的刑法威懾三個方面的影響因素。據此，“賠命價”倘若能夠最小化命案的社會成本，那么，將其適用于命案的解決將是合理且必要的。以下將對“賠命價”在最小化司法資源投入方面進行重點分析，同時，一并對“賠命價”存在的交易成本作出具體論述。

在對司法資源投入最小化進行分析之前，首先要弄清楚現代法治國家在對一起命案做出處理的過程中，存在哪些司法資源投入。現代刑事司法對于命案發生后的處理流程一般是:命案發生——公安機關介入、初步調查——公安機關立案偵查——檢察機關審查起訴——法院審判——判決的執行。對于每一個環節，都有相應的司法資源投入。因此，“賠命價”將如何最小化司法資源的投入將通過這些環節予以揭示。

(一)偵查起訴成本的最小化

當一件命案發生后，當地的公安機關便會介入，經初步調查確定案件的性質之后，就會根據案件的性質決定是否立案偵查。〔6〕《公安機關辦理刑事案件程序規定》第175條規定:公安機關接受案件后，經審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任，且屬于自己管轄的，經縣級以上公安機關負責人批準，予以立案;認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微不需要追究刑事責任，或者具有其他依法不追究刑事責任情形的，經縣級以上公安機關負責人批準，不予立案。在偵查終結之后，公安機關需要將案件移送至檢察機關，由檢察機關依法決定是否對犯罪嫌疑人提起公訴，這一過程被稱為審查起訴。該過程的主要內容包括:對偵查機關確認的犯罪事實和證據、犯罪性質和罪名進行審查核實，并做出提起公訴或者不起訴的決定;對偵查機關的偵查活動進行監督，糾正違法情況。無論是公安機關的立案偵查，還是檢察機關的審查起訴，都需要投入大量的人力(偵查鑒定人員、追蹤逮捕人員、審查起訴人員等)、物力(調查取證成本、鑒定成本、追蹤逮捕成本、審查起訴成本等)以及時間成本(偵查期限一般是2個月，最長為3個月;審查起訴期限一般是1個月，重大復雜案件可以延長半個月，再加上可以補充偵查2次，每次補偵最多為1個月，因此最長為4．5個月。當然，不包括犯罪嫌疑人在逃的情形)。綜合來看，上述成本是一筆非常巨大的司法成本，而適用“賠命價”可以避免該成本的發生。在中國藏區，“賠命價”的啟動方式一般有兩種:一種是加害方自愿賠償，即加害方首先認識到自己的錯誤并認為只有通過賠償命價才能夠解決糾紛，于是請權威的中間人(活佛、喇嘛、或者有威望的老人)進行調解，主動向被害方支付一定財物，并讓其賭咒發誓永不復仇;另一種是被害方主動討要，即被害方組織人員討要命價，加害方在被害方的要求下支付“誠意費、退兵費”，隨后在中間人的參與下協議賠償命價。〔7〕參見仁青拉姆:“藏族賠命價習慣法運行實證考察”，西南財經大學2012年碩士學位論文，第6頁。無論是哪一種，都沒有司法機關的介入參與，因此，在此意義上司法機關的偵查起訴成本為零。當然，在加害方主動認錯賠償的情形，是不需要被害方的私力救濟的。并且，該情形在藏區的發生率遠比其他地區要高，原因與藏族的佛教信仰有關;而在被害方主動討要的情形，需要被害方首先查明兇手，這就要求被害方花費一定的信息搜尋成本。該筆成本的大小取決于被害方私力救濟的能力強弱，被害方能力越強，搜尋成本越低，反之，則搜尋成本越高。與公力救濟相比，被害方的私力救濟略顯薄弱——查明真相的概率明顯降低了，這或許是“賠命價”的弱點之一(如何彌補該缺陷將會在下文給出)。此外，兩種方式都存在交易成本，即雙方在中間人的參與下的“討價還價”所導致的成本(將在本部分內容的最后作具體論述)。然而，相較于公力救濟而言，“賠命價”作為藏區的民間和解方式，其最大限度地削減了司法資源在偵查起訴階段的投入，即實現了司法資源在該過程的最小化。

(二)審判執行成本的最小化

現代庭審模式要求至少有三方主體的參與:法官(英美法系國家可能還會有陪審團)、原告一方、被告一方。命案屬于重大刑事案件，在我國一般由合議庭進行審理并作出判決，由檢察官作為原告對被告提起公訴，被告及其代理人做出辯護。法院從受理公訴案件到作出判決一般需要二個月，至遲不得超過三個月。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件可以經上一級人民法院批準再延長三個月，也即審理期限可以為六個月。當然，特殊情況下經最高人民法院批準，還可以繼續延長。由此可以看出，審判同樣需要花費巨大的社會成本，包括:司法資源的投入(人力投入有法官、書記員、陪審員、鑒定人、證人、檢察官、法警等，物力投入有法庭設施、場所、管理及維護等)、私人成本(訴訟費用、律師費用、證人出庭費用以及證據搜尋費用等)以及時間成本。相較而言，“賠命價”沒有嚴格意義上的法庭審理過程，只有在中間人參與下的認罪與悔過、雙方談判達成一致“命價”賠償的簡單過程，沒有嚴格的程序限制，談判過程靈活多樣，一次談判至多不超過10小時，通常不超過3次談判即可達成一致。因此，“賠命價”通過以靈活的談判方式替代審判過程，從而避免了高昂的審判成本。當然，談判過程同樣會產生其他成本，比如交易成本，但顯然，這些成本與高昂的審判成本相比起來僅占很小的一部分。需要注意的是，程序靈活多樣、談判成本較少并不意味著“賠命價”在事實認定方面弱于審判，因為這二者的審理模式是不同的——現代社會的審判是不知情人審理模式，而“賠命價”是知情人審理模式。〔8〕有關知情人審理模式與不知情人審理模式的論述，參見吳宏耀:《訴訟認識論綱》，北京大學出版社2008年版，第9頁。并且，基于社群與宗教信仰等原因，“賠命價”的適用顯得更為符合長期生活在藏區的藏族人民的理念與認知實踐。正如美國著名證據法學家達馬斯卡在論及歐洲中世紀早期的“發現真實”方式時所說:“作為其日常事務的一部分，家族和當地社群將負責對這些案件作出處理——我們稱之為‘替代性糾紛解決機制’。在這一公共活動中，與當今某些部族文化非常相似，對信息的需求將通過與對下述成員的交談而得以滿足:這些成員對于有待社群采取行動的事實，曾經有所了解。換句話說，他們采用的是‘自然的’真實發現方法……。”〔9〕［美］米爾吉安·R·達馬斯卡:《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第33頁。

至于執行成本，現代刑事司法對命案的被告一般處以限制自由刑(即監禁，在我國是有期徒刑或無期徒刑)或者死刑。據此，需要分別考察監禁的執行成本和死刑的執行成本。監禁的執行成本一般主要包括:監獄的建造和維護監管、雇傭監管人員、為罪犯提供衣物、食宿和醫療服務、以及罪犯生產力流失的機會成本。就直接成本而言，已有的調查數據指出，在美國關押一名犯人每年需耗費接近5萬美元。〔10〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第498～501頁。由于各地經濟水平的不一致以及我國監獄信息的不透明，導致對此項數據的調查在我國顯得極其困難，不過，據司法部的官員于2007年透露，關押一個罪犯的年均成本約為2．5至3萬元。〔11〕參見王比學:“社區矯正:帶來良好刑罰效益——訪司法部副部長郝赤勇”，載《人民日報》2007年5月16日。這一費用實際上已經遠遠超出了國家每年為培養一個大學生所支出的成本。高昂的監禁成本使得世界各國都在尋求有效率的刑罰執行方式替代監禁，緩刑、假釋、社區矯正等措施相繼出臺，但這些替代性刑罰執行措施同時也存在諸多問題，如:執行機構分散、適用數量較少、行刑效果不明等。〔12〕參見敦寧:“自由刑的效益之維”，載《甘肅政法學院學報》2014年第6期，第74～76頁。而在美國，已經開始將資源從監獄轉向其他社會計劃，比如學前項目、警察及其他犯罪威懾支出。約翰·多納胡和彼得·賽格爾曼進行了一項重要的研究，他們計算了監禁的社會邊際成本，并將其與旨在威懾犯罪的社會干預項目的支出收益相比較，最后得出的結論是:監禁的社會收益在遞減，而犯罪的監禁彈性為－0．15%。〔13〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第501頁。這個數字意味著，監禁支出增加10%僅僅使得犯罪數量減少1．5%。一項旨在最小化犯罪的社會成本的經濟性政策，必須仔細考慮彈性因素。已有的研究指出，犯罪對警察支出的彈性大約比監獄支出彈性大20%，而犯罪對學前項目支出的彈性顯著超過－0．15%。此即為美國將資源從監獄轉向社會計劃的原因。這似乎扯遠了，實際上并沒有，正是因為高昂的監禁成本導致刑罰執行的無效率，才有了其他更具效率的替代性刑罰執行措施組合的探索。“賠命價”的實質是一種民間調解，其效率將會在下文中繼續闡述。

在考察了監禁的執行成本之后，再來考察死刑的執行成本。死刑犯人在一審被判處死刑之后到實際被執行的過程，是一段相當長的期間(還要經過上訴審、死刑復核、執行三個階段)，在此期間，死刑犯人是被監禁起來的。相比正常監禁犯人，死刑犯人監禁的成本要高得多。一方面，死刑犯人的監禁需要更細致的安全和監控設施;另一方面，死刑犯人的監禁的醫療及精神治療方面的成本都很高。此外，執行死刑需要花費巨大的成本。如，在美國，有的州為執行一次死刑要支出的成本大約在200～300萬美元之間，而在我國，一個中級人民法院建一個固定刑場大約要200萬元。〔14〕參見劉仁文:“從經濟學角度考察死刑的成本”，載《法學雜志》2007年第1期，第41～42頁。當然，筆者無意在此討論死刑的存廢問題，僅就執行死刑的成本進行闡述，以此作為“賠命價”經濟性之論據。

通過以上分析，監禁和死刑都會消耗巨大的社會資源，前者會花費掉用于監獄的建造和維護監管、雇傭監管人員、為罪犯提供衣物、食宿和醫療服務以及罪犯生產力流失的機會成本等資源;后者不僅存在更加高昂的監禁成本，而且還會產生巨大的死刑執行成本。因此，有必要探尋其他刑罰執行替代措施或組合，既可以最小化刑罰執行的社會成本，又能夠確保甚至提高刑罰的威懾力。在此意義上，罰金刑是一個不錯的選擇。首先，罰金幾乎不產生任何社會成本(即使有些時候存在罰金收繳成本，那也是比較低的)，因為罰金基本上是轉移支付，不會消耗社會資源。其次，罰金能夠通過改變資源的分配來提升刑罰的威懾力。法經濟學的分析指出，最優的犯罪威懾手段取決于懲罰的確定性和懲罰強度這二者之間的資源配置，比如，在警察項目上分配更多資源則懲罰的確定性增加，這將導致威懾、偵破與定罪的可能性上升;而若分配更多資源在監獄上，則懲罰時間將延長，懲罰嚴厲程度上升。〔15〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第469～472頁。罰金能夠改變上述資源的分配，使得犯罪威懾手段達至最優。“賠命價”與罰金類似，只不過其執行過程沒有公權力的介入，而是在民間調解下的雙方當事人達成的自愿給付。此種方式與罰金刑相比起來，其在有效執行與定紛止爭上更具有優越性，這是因為:一方面，給付是由雙方自愿達成，可執行性強;另一方面，宗教信仰起到了極其重要的作用，“靈魂不死”、“生死輪回”、“因果報應”等藏傳佛教教義使得藏族人民更愿意接受“賠命價”這樣的處理方式。

(三)“賠命價”的交易成本分析

交易成本，就是在一定的社會關系中，人們自愿交往、彼此合作達成交易所支付的成本。前面提到過，“賠命價”有兩種啟動方式，但無論哪種方式，所有“命價”的最后確定，幾乎都是調解人與雙方當事人“協商”的結果。這里的協商過程，即是交易成本產生的過程。協商的難度越大，協商的過程越漫長，交易成本也就越大。不過，確立命價賠償標準能夠促成談判，繼而極大地降低交易成本。在藏區歷代統治政權制定的有關命價賠償標準的法典中，一般都以受害人的身份地位高低作為“命價”賠償標準。如藝松藝贊時期的《吐蕃三律》對命價賠償標準作了詳細的規定，如表一所示。〔16〕參見仁青:“吐蕃法律初探”，載《西藏研究》1983年第4期，第77～78頁。

表一 等級量刑(賠償)表(部分)

又如十七世紀西藏藏巴漢政權頒布的《十六法典》和清朝第五世達賴時期制定的《十三法典》均規定:凡上等上級的人，如王子、活佛、喇嘛，其價銀與尸體等重;打死頭人，賠命價三四千元;打死平民，賠命價錢三四百元。〔17〕參見多杰才旦主編:《西藏農奴制社會形態》，中國藏學出版社1996年版，第234頁。而在青海果洛的莫壩部落則規定:命價一般以男性等級而論，凡屬于部落內部傷害死亡者，根據死者身份地位的高低貴賤確定等級命價:頭等命價，指一般官僚、貴族及其嫡系親屬;二等命價，指官僚貴族的下屬和生活富裕的牧民;三等命價，專指貧民。頭等命價共有14項賠償，二等命價仍按頭等命價各項賠償，但數量較少，一般綜合折價為100個元寶(每個元寶合70塊銀元)或300頭牛。三等命價仍按頭等命價各項賠償，數量更低。另外，三個等級的女性命價是各等男性命價的一半。〔18〕參見張濟民主編:《淵源流近——藏族部落習慣法法規及案例輯錄》，青海人民出版社2002年版，第18～19頁。從以上規定中可以看出，賠命價的多少要根據受害人與加害人的身份對比來最終確定。當然，即使有了參照標準，協商也不一定都能百分之百成功。因為雙方或一方可能認為參照標準失當，或者加害方無法履行賠償標準。此時，談判可能會一直繼續下去，直到雙方妥協為止。如此，將導致較高的交易成本。無論如何，當命價賠償標準具體確定之后，“賠命價”即作為一項制度性規范發生作用，其通過適用各種標準將案件進行分類以簡化案件類型，并通過參照標準來縮小談判協商的區域值，相應地提高了達成一致意見的可能性。因此，“賠命價”的交易成本是可控的。正如波斯納所言:“即使是當接受賠償成為義務時，由于一個個地確定賠償額的信息費用很高，因此，堅持這種固定賠償額，對初民社會來說，也許仍是一種最佳的方式。”〔19〕［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第203頁。

二、“賠命價”的效率分析

經濟學家對于效率有許多不同的定義。本文所指稱的效率，叫做帕累托最優，有時也稱為最優配置，即如果不使某人境況變差的情況下，不能使另一人情況變好，則就達到了最優的資源配置。〔20〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第14頁。波斯納認為，效率就是表示使價值最大化的資源配置。他還對價值最大化作了進一步說明，認為價值最大化應該以人們實際支付能力來衡量。〔21〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第15頁。“賠命價”作為藏區的一種習俗，亦是一種資源配置的方式。至于該種資源配置是否使得價值最大化，也即是否具有效率，筆者將從以下三個方面對其進行分析。

(一)宣傳力度與品牌創建不夠，旅游管理團隊水平偏低。中心區旅游缺乏全方位、高效系統又吸引人眼球的宣傳模式，對外主動性營銷力度不夠，形象不鮮明、不具體，品牌效應不足。旅游管理隊伍中真正懂管理、通業務的高端人才不多，景區管理團隊尚不專業，營銷理念和管理經驗落后，尤其是在與外地旅游企業合作方面思想保守陳舊，創新意識不強。

(一)“賠命價”具有互利性，并且能夠帶來外部收益

“賠命價”作為一種由雙方當事人自愿達成“命價”賠償的方式，將財富從加害人一方轉移到了被害人一方，以作為受害者家屬的補償，看似只是財產的轉移支付，實則對雙方都是有利的。首先，加害人免于漫長無期的監禁甚至以命抵命。漫長無期的監禁對于加害人而言是一筆巨額的成本，包括因時間流逝而產生的時間成本、因被監禁而導致的機會成本以及沉沒成本。而以命抵命對于加害者而言則是毀滅性的成本。正所謂“留得青山在，不怕沒柴燒”，只要人還活著，就能夠再創造財富;其次，受害者家屬因此獲得了一筆物質補償以彌補失去親人所帶來的損失，這是最實在的告慰。假設僅僅將加害人繩之以法，讓其經受長期監禁或者是以命抵命而不對受害者家屬做出任何物質上的補償，除了“血債血還”的復仇理念得以實現外，對于生者而言，實際上沒有得到任何實質性的補償。同時，由于宗教信仰因素的存在，藏族人民更傾向于追求“因果報應”、“生死輪回”、“禁止殺生”等佛家思想，而非像“血債血償”、“以牙還牙”這樣的報復觀念。

此外，“賠命價”還會產生外部收益。通常，一項“交易行為”只會對雙方的利益產生影響，但有的時候，該行為還可能使第三人的利益受到影響，經濟學上將此稱作外部效應。倘若第三人因該“交易行為”而獲益，則稱之為外部收益。“賠命價”就能夠帶來外部收益。“賠命價”的一部分將會拿去請寺廟為死者做法事超度亡靈，以慰藉生者。寺廟作為第三方因此而受益，是“賠命價”外部收益的體現。并且，對于加害人及其家庭而言，拿出巨額賠償金將會給整個家庭造成巨大的經濟損失，這會反向激發該家庭創造財富的潛力，這或許是許多人容易忽視而又真實存在的。

(二)“賠命價”具有靈活性及高效性

與現代刑事司法相比，“賠命價”作為一種民間調解方式，更加具有靈活性與高效性。首先是節約了時間。在現行法律體制下，一個案件的解決，通常需要花費很長的時間。例如，一個刑事案件，若以普通程序處理，經立案偵查——審查起訴——庭審——判決，通常沒有3個月結不了案，這還未算上補充偵查、延期審理、當事人上訴等情形，殺人案件可能還會更長。而在藏區，若按照“賠命價”來解決命案糾紛的話，一般的做法是:受害人家屬糾集人馬到加害人家里討要“命價”——加害人家屬請來當地有威望的人主持調解——雙方協商一致達成“命價”賠償數額及給付方式——雙方舉行和好儀式，表示愿意永世和好。由于沒有嚴格的程序限制，談判過程可靈活多變，因此效率很高。就“賠命價”的全過程而言，一次談判至多不超過10小時，通常不超過3次談判即可達成一致。其次，“賠命價”能夠使執行成本最小化。“賠命價”作為藏區根深蒂固的習俗，幾乎為所有藏人所熟知并遵照奉行。而且，在以“賠命價”處理完糾紛之后，都會舉行一個類似于宗教儀式的雙方和好儀式，表示雙方共棄前嫌，永世修好。一般來說，雙方當事人經過和好儀式之后，都會共同遵守諾言，不再相互尋仇滋事。這其中，有宗教信仰的因素在起作用。藏族基本上是全民信奉藏傳佛教的民族，藏傳佛教教義“靈魂不死”、“生死輪回”的觀念使藏族民眾對人的死亡有著不同的理解。在他們看來，生命因業力而輪回，靈魂可以投胎再生，所以使殺人者償命，徒增殺生的罪孽，并不能實現他們所要追求的“公平”和正義，而“賠命價”不僅可以免除殺生的罪孽，使生者的生存狀況有所改善，更重要的是可以使死者得到超度，促進雙方之間和解修好，根除和避免相互復仇，這才是他們所追求的。〔22〕參見淡樂蓉:“藏族‘賠命價’與國家法的漏洞補充問題”，載《中國藏學》2008年第3期，第150～151頁。出現命案之后，以“賠命價”方式解決能夠達到如此良好的社會效果，這是其他解決機制難以復制的。學者南杰·隆英強對發生在青海藏區的三個典型案例的具體考察(見表二)，充分印證了此觀點。〔23〕參見南杰·隆英強:“中國刑事法治建設本土化路徑”，載《政法論壇》2011年第6期，第69頁。

表二 2006年至2007年青海藏區發生的具有典型意義的三個“賠命價”個案

(三)“賠命價”能夠使刑事司法資源配置更具效率

前面已經論及，最優的犯罪威懾手段取決于懲罰的確定性和懲罰強度這二者之間的資源配置，而“賠命價”能夠改變社會資源在懲罰確定性與懲罰強度之間的配置比例，以實現最優的犯罪威懾手段。這是因為，“賠命價”的適用極大地削減了刑事司法資源向監禁與執行死刑的投入，倘若將節約下來的司法資源的一部分甚或全部投入到警察/檢察官項目上，那么懲罰的確定性將獲得較大程度的提升。大量的刑事實證研究顯示，人類是天生的風險偏好者。〔24〕對于“損失厭惡”問題，丹尼爾·卡尼曼教授和其后的阿莫斯·特沃斯基教授在大量的經驗基礎之上發展出在不確定條件下的行為觀點，這一理論要旨如下:在由風險的情況下作出決策選擇時，人們會將結果“表達”為從他們的當前狀態出發的收益或損失，對于收益，人們是風險厭惡的;而對于損失，人們則是風險偏好的。舉例而言，假如某人面臨如下選擇:1．50美元的確定收益;2．1/2的概率得到100美元、1/2的概率什么也得不到的賭博。兩個選擇的預期價值都是50美元，大多數人將選擇確定收益，而不是去賭博。然而，假如某人面臨如下的選擇:1．50美元的確定損失;2．1/2的概率損失100美元、1/2的概率什么也不失去的賭博。兩個選擇的預期都是50美元，但是大多數人都選擇賭博而非確定損失。此即為著名的卡尼曼風險定律，卡尼曼教授因此榮獲2002年諾貝爾經濟學獎。引自［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第389頁。因此，提升懲罰的確定性比同等提升懲罰強度對預防犯罪的效果要好。當然，其前提是懲罰的強度沒有被明顯削弱，這就涉及到“賠命價”的功能分析，將在下一部分將對此進行詳細論述。

三、“賠命價”的功能分析

(一)“賠命價”的一般威懾與具體威懾

我們都知道，刑罰具有兩項功能:懲罰罪犯和預防犯罪。此兩項功能都是通過刑罰的威懾力來實現的，而刑罰的威懾力主要取決于兩方面的因素:一是懲罰概率;二是懲罰強度。那么，在藏區，“賠命價”是否也具有懲罰罪犯和預防犯罪這兩項功能呢?要回答這個問題，需要從懲罰概率、懲罰力度兩個方面來對“賠命價”展開分析。

1．“賠命價”與懲罰概率

懲罰概率，又可稱為懲罰的確定性，在現代刑事司法范式中，其高低與警察、檢察官方面的司法資源投入大小密切相關。司法資源投入警察、檢察官項目越多，偵破與定罪的可能性就越大，懲罰的概率也就越高。由于“賠命價”是一種私立救濟，沒有公權力的介入，一旦兇手不主動向受害方承認自己犯下的罪行，往往受害方家屬只能通過受害人彌留之際的口述或者目擊者的指認來確定真兇。因此，與現代的刑事司法相比，在發現真兇方面，“賠命價”顯然是相對落后的。當然，也要注意到，“熟人社會”形成的相互依存共同體、知情人“審理模式”以及宗教信仰等因素的存在，會使得兇手主動向被害人家屬承認罪行的概率和發現真兇的概率有所提升。但是，在偵查與定罪方面，私力救濟與公力救濟相比，還是存在許多缺陷，諸如偵查技術落后、容易引發大規模的沖突甚至械斗、冤枉無辜、顯失公平以及外部強制力弱等等。所以，在懲罰概率上，存在“賠命價”與現代刑事司法相互配合適用的空間。并且，“賠命價”還可以通過改變司法資源在懲罰確定性與懲罰強度之間的配置來實現最優的刑罰的威懾。

2．“賠命價”與懲罰強度

“賠命價”類似于罰金，但其實際內容遠比罰金刑豐富得多。首先，它以民間和解的方式作出，是雙方當事人自愿協商的結果;其次，它不但具有懲罰性質，更具有補償性質，在性質上應屬于民事賠償，這是與罰金的本質區別;最后，“命價”賠償只是它的其中一部分內容，其他內容還有超度亡靈、內心懺悔、和好儀式、社群監督(類似于現在的社區矯正制度)等豐富內容。在藏區，倘若“賠命價”能夠內部化犯罪的成本，那么，就不存在刑罰適用的必要性。要回答這個問題，還得從刑罰替代民事賠償的原因著手展開分析。

首先，對于“賠命價”能否實現完美賠償，普遍的觀點認為答案是否定的，因為已經逝去的生命不能通過“命價”賠償而再生。然而，對于長期生活在藏區的藏民而言，答案或許正好相反。原因在于，“靈魂不死”、“生死輪回”的佛教教義改變了他們對于生命的看法，在他們看來，一個人的肉身雖然滅了，但是他的靈魂還會繼續存于世間。因此，對于他們而言，生命根本就不會滅亡，所以也不存在再生的問題。當然，一個家庭因加害人的行為而確確實實地減少了一個親人，這意味著損失了一份勞動力、一份收不回的艱辛養育成本與愛的投入、一份無盡的思念與孤苦，因此應當給予死者家屬必要的補償。至于補償的標準，在藏區雖有制度性的規定，即按照死者的身份來確定賠償等級和具體數額。但筆者認為，這樣的補償標準難免有失公平，應根據死者家庭所遭受的損失程度來確定具體的補償數額，并以制定法的形式將其固化。

其次，“賠命價”能否保障潛在的受害者免遭傷害呢?我們都知道，監禁刑通過限制罪犯的人身自由并對其予以教化以達至防止其繼續危害社會的目的(英美學者將這樣的能力剝奪效應稱為“具體威懾”，我國刑法學界將之稱為“特殊預防”)。死刑更加直截了當，通過結束罪犯的生命以實現上述目的，當然，死刑更為嚴厲的多，被稱為終極刑罰。同時，嚴厲的刑罰又可以對潛在的犯罪分子產生威懾效應(英美學者將之稱為“一般威懾”，相應地，我國刑法學界稱之為“一般預防”)。因為任何一種效應都可能獨立存在或同時并存又或者兩者皆無，所以要對二者進行區分是一個相當復雜的實證研究問題。20世紀90年代，美國學者科瑟勒和萊維特對此問題進行了專門研究，他們的研究指出:“那些適用于追加懲罰的犯罪率的即刻下降，不是能力剝奪效應(即具體威懾)的結果，相反應該是受到邊際威懾效應(即一般威懾)的影響。”〔25〕［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，史晉川等譯，格致出版社2012年版，第497頁。需要注意的是，計量經濟學的研究得出的結論表明:并沒有令人信服的證據支持死刑存在威懾效應。〔26〕此處的威懾效應指的是一般威懾，并且是相對于監禁刑而言的。See John J．Donohue III＆Justin Wolfers，Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate，58 Stan．L．Rev．(2005):800 ～801．盡管如此，在預防犯罪方面，監禁與死刑的威懾效應是不言而喻的。倘若認同科瑟勒和萊維特的研究結論，那么罰金刑也能起到一般威懾效應，因為犯罪在多數情況下是理性的，即:當行為人實施一項犯罪行為的預期收益大于預期成本時，該行為就很難被阻止。對于行為人而言，預期收益即通過實施犯罪行為所獲得的利益，預期成本則不僅指實施該犯罪行為的成本投入(物質、機會成本)，還包括遭受刑罰而損失的利益，此項利益損失的大小與刑罰的一般威懾效應密切相關。值得注意的是，盡管罰金具有一般威懾效應，但是，以罰金刑取代監禁和死刑會面臨兩項風險:其一是道德風險，即富人可以通過支付金錢而購買犯罪;其二是支付不能風險，即有些犯罪分子可能不具備完整的罰金支付能力，這就限制了罰金刑的普遍適用。為了應對罰金刑的道德風險，可以采取類似“三犯出局”制度或者尋求最優的刑罰組合;而“犯罪保險”或者“日罰金”等舉措則可以避免罰金支付不能風險。

“賠命價”雖是一種民事賠償，但其與罰金比較相似，都是通過削弱加害方的財產以實現一般威懾。在此意義上，“賠命價”的具體威懾效應是極其微弱的，并且同樣存在道德風險和支付不能風險。但是，正如前面所說，“賠命價”的內容是極其豐富的，宗教信仰與社群因素無形中極大地提升了“賠命價”對加害人的具體威懾。至于能夠提升至何程度，是否能夠像監禁或者死刑的能力剝奪效應那樣起到減少犯罪數量的效果，需要進一步的實證研究。可以預見的是，隨著信息時代的普及以及人員流動性的增長、城鄉一體化的推進以及區域的均衡化發展，宗教信仰可能會有所削弱，熟人社會亦隨之向陌生人社會轉變，社群共同體也會隨之弱化，因此，“賠命價”的具體威懾效應也會逐漸減弱。從長遠來看，需要設置更有效率的刑罰組合來確保刑罰的威懾效應，也即，在適用“賠命價”的同時配套適用其他能夠提升具體威懾效應的刑罰，比如一定程度的監禁(或拘役、管制)、社區矯正等。

(二)“賠命價”有助于恢復性司法的構建與推行

近年來，國內不少學者倡導在刑事領域構建“刑事和解制度”，以踐行“恢復性司法”理念。〔27〕參見宋英輝、許身健:“恢復性司法程序之思考”，載《現代法學》2004年第3期，第35頁。所謂“恢復性司法”，是指對犯罪行為作出的系統性反應，它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發的傷害。相對于傳統的刑事司法而言，恢復性司法以恢復原有社會秩序為目的的犯罪實踐或矯治，主要通過以下三個方面得以體現:(1)確認并采取措施彌補違法犯罪行為帶來的損害;(2)吸納所有利害關系人參與其中;(3)改變應對犯罪行為時社會與政府之間的傳統關系。〔28〕參見［美］丹尼爾·W·凡奈思:“全球視野下的恢復性司法”，王莉譯，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學版)》，2005年第4期，第130頁。在陳瑞華教授看來，目前國內司法實踐中興起的刑事和解制度雖然無論在理念上還是制度設計方面，盡管都可以從“恢復性司法”中找到一些相類似的要素，但二者在本質上還屬于兩種不同的司法模式，前者屬于“私力合作模式”，而后者則屬于“公力合作模式”。〔29〕參見陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第3頁。筆者認為，陳瑞華教授之所以做出這樣的界分，顯然是基于被害人在刑事訴訟中是否享有合理的主張與訴權以便能夠積極有效地參與各項實體結論的形成過程這樣的內在標準，并且，恢復性司法的內容要比刑事和解制度豐富得多。陳瑞華教授在總結全國各地關于刑事和解制度的探索與經驗的基礎上，根據各種刑事和解在啟動、主持者、具體參與者以及協議的促成方式等方面存在的一系列區別，初步將這一刑事司法制度區分為三種模式:(1)加害方——被害方自行和解模式;(2)司法調解模式;(3)人民委員會調節模式。〔30〕參見陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第3～9頁。由此觀之，我國藏區“賠命價”似乎屬于第一種“加害方——被害方自行和解模式”，因為在“賠命價”進行的整個過程，幾乎都沒有公權力抑或“調解委員會”的介入參與，純粹是雙方當事人在權威中間人(一般是活佛、喇嘛、或者有威望的老人)的主持下進行的和解。然而，仔細審視“加害方——被害方自行和解”這一模式，其適用前提有三:其一，一般是輕傷害案件;〔31〕隨著對“恢復性司法”理念的逐漸接受，刑事和解制度已近逐步擴展到未成年人犯罪案件、過失犯罪案件、在校學生涉嫌犯罪案件之中，所涉及的刑事案件類型也從最初的輕傷害案件擴展為盜竊、搶劫、重傷、殺人等案件。《中華人民共和國刑事訴訟法》第277條規定了允許當事人自行和解的公訴案件的適用范圍:一是因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章(侵犯公民人身權利、民主權利罪)、第五章(侵犯財產罪)規定的犯罪案件、可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;二是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。其二，雙方當事人經過平等協商達成和解協議;其三，是否追究加害人的刑事責任的最終決定權在于公安機關、檢察機關和法院。

顯然，我國藏區的“賠命價”并不完全符合該模式的前提條件，并具有恢復性司法的諸多性質，屬于一種特殊的“私力合作模式”，筆者將之稱作“完全的私力合作模式”。首先，藏區的“賠命價”沒有犯罪主體的范圍限制，且多是適用于“命案”;其次，“賠命價”的啟動方式及進行過程完全由雙方當事人決定，幾乎沒有公權力的介入參與，更不必說由司法機關決定是否追究加害人的刑事責任。此外，“賠命價”不僅關注對受害者一方的經濟賠償，而且與“加害方——被害方自行和解模式”相比，更加注重對加害人與被害人關系以及因加害行為而遭受損害的其他客體(比如社群、秩序、信仰等)的修復，更加強調對犯罪給受害人一方造成的傷痛與苦難(無論是直接的還是間接的，無論是肉體上的還是精神上的)的“治療”，以及更加著重于雙方當事人及其親屬重新回歸正常生活之軌的愿望等方面。

最后且重要的是，“賠命價”提供了一種激勵，該激勵是目前刑事司法制度所缺少的但卻是至關重要的，此即為加害人的積極賠償。在我國刑事司法中，當加害人被確定有罪并被處以嚴厲的刑罰的同時，法官也會根據被害人一方的附帶民事訴訟請求判令加害人給予一定的民事賠償，這被稱為“刑事附帶民事訴訟制度”。然而，該制度從產生至今，一直飽受抨擊并已深深地陷入困境之中。〔32〕有關我國“刑事附帶民事訴訟制度”的具體分析，參見陳瑞華:“刑事附帶民事訴訟的三種模式”，載《法學研究》2009年第1期，第92～93頁。其最大的缺陷在于附帶民事判決的難于執行，據不完全統計的數據表明，我國法院近年來附帶民事判決平均執行率不足5%。〔33〕參見陳瑞華:“刑事附帶民事訴訟的三種模式”，載《法學研究》2009年第1期，第96頁。究其原因，要么是因為被告人沒有經濟賠償能力，要么是因為大量具有賠償能力的被告人逃避了民事賠償義務。而在后一種情形下，被告人有能力但卻逃避賠償的主要原因在于，“先刑后民”的傳統司法理念導致被告人沒有積極賠償被害人的激勵，這往往又造成雙方當事人難以達成刑事和解協議。進一步研究將會發現，造成被告人不積極履行附帶民事賠償以及雙方當事人刑事和解協議難以達成的根源在于:被害人一方沒有被賦予有效地參與各項實體結論的形成過程并在這些決定之中施加影響的權利。經濟學中的理性人假設表明，當實施一項行為的預期利益大于預期成本時，行為人才會積極實施該行為。對于加害人而言，其進行積極賠償的預期利益即為獲得刑事責任的減免，而預期成本則是賠償數額以及因監禁甚至被處于極刑所遭受的損失。當加害人與受害者雙方達成和解協議并積極賠償之后，發現并沒有換來刑事責任的減免或者僅僅是獲得輕微程度的“從寬”考慮，〔34〕根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第157條:審理刑事附帶民事訴訟案件，人民法院應當結合被告人賠償被害人物質損失的情況認定其悔罪表現，并在量刑時予以考慮。可以看出，在刑附民案件，法院僅僅將被告人的積極賠償視為一種悔罪表現在量刑時加以考慮。而根據該司法解釋第505條的規定:對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰;符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑;判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰;綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。顯然，立法者已經注意到對被告人的刑事責任減免與雙方當事人達成的和解協議此二者之間的關系問題，但從其表述上來看，沒有將聽取被害人的建議以及尊重和解協議中對被告人減免刑事責任的內容體現出來，也即，被害人一方仍然不享有有效地參與各項實體結論的形成過程并在這些決定之中施加影響的權利。并且，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》(2012年修正)第277條的規定，刑事和解協議的適用范圍是極其有限的，這進一步掣肘了該制度的有效推行。即預期成本顯然與預期利益極不相稱，這就極大地弱化了加害人積極賠償的激勵。“賠命價”的實質是雙方當事人之間就“命案”進行和解，達成民事賠償協議。就該習俗的產生及運行背景而言，根本不存在刑事責任的追訴機制，也即，雙方當事人(主要是被害人一方)實際擁有著實體結論的主導權。當然，“命案”畢竟屬于《刑法》的調整與適用范疇，并且是極其嚴重的刑事犯罪，因此，國家司法機關需要對加害人進行追訴并將之繩之以法。在此意義上而言，“賠命價”似乎走得太遠，有規避現行法律之嫌。盡管無論是現代刑事和解制度還是恢復性司法制度都著重于雙方當事人之間的合作，甚至是雙方當事人與司法機關之間的合作，但都沒有否定司法機關對加害人追究刑事責任的最終決定權。一般來說，雙方當事人的刑事和解或者“辯訴交易”僅僅作為從輕或者減輕量刑情節提交于法官。這是因為，刑事犯罪具有嚴重的社會危害性，無論是傳統的報復主義觀還是功利主義觀都要求公權力對其進行規制。這里隱含著一個前提，即私力救濟無法內在化刑事犯罪行為。基于前述分析，筆者認為，我國藏區“賠命價”融合了懲罰救濟、宗教信仰、社群共同體以及藏民傳統等因素，在內化犯罪行為方面有著雖難以估量但卻實際存在的積極效用。不過，將刑事犯罪完全交由私力救濟顯然是與現代刑事司法背道而馳的。因此，折中的做法應該是在賦予被害人一方有效地參與各項實體結論的形成過程并在這些決定之中施加影響之權利的同時，保留司法機關對加害人刑事責任追究的最終決定權，此亦是恢復性司法的核心要義。目前，我國刑事附帶民事訴訟制度已近深深地陷入困境之中，而刑事和解制度又得不到有效且普遍的實施，在此背景下，要想在國內構建與推行恢復性司法，無疑，藏區的“賠命價”提供了一個探索有關恢復性司法與刑事合作模式之聯系的最佳“自然實驗”。“賠命價”的諸多內涵價值與作用機理將會是恢復性司法主題下的刑事合作模式之構建與有效推行的關鍵所在。

結 論

作為中國藏區普遍適用的一種習慣法，與現代刑事司法相比，“賠命價”能夠最小化偵查起訴和審判執行成本，有利于“命價”賠償雙方當事人，并且帶來外部收益;具有靈活性及高效性，能夠促進司法資源的配置更加具有效率;同時，在犯罪威懾方面具有獨特的機制與效能，是一種柔性化的“命案”解決方式，符合藏區民眾的宗教信仰及對正義的理解與追求，能夠增進地區民族團結以及維護社會穩定。當然，作為一種民間和解方式，“賠命價”同樣存在諸多不足之處，比如，因私力救濟自身缺陷導致的發現真相與抓捕真兇的概率降低、在雙方“討價還價”過程中出現僵持不下的情況時容易引發規模性械斗繼而產生高昂的交易成本、產生道德風險和支付不能風險以及不具有像公力救濟那樣能夠確保高強度的具體威懾效應等等。但也正因為如此，才存在“賠命價”與現代刑事司法相互配合的空間，并可在此基礎上探索出最優的犯罪威懾手段與刑罰組合。此外，“賠命價”所具有的激勵加害人積極主動賠償被害人一方因其犯罪行為所遭受的損失、內化刑事犯罪行為以及最大程度地修復受損害的社會關系和治愈被害人一方并使其早日恢復正常生活之軌等方面的特征，有助于恢復性司法的構建與推行，并在此基礎上為現代刑事和解制度與刑事附帶民事訴訟制度提供可資借鑒的范式。