論設區的市立法權范圍——兼評《立法法》修正案第31條

郭思源

*郭思源，蘇州大學王健法學院憲法學與行政法學專業2014級碩士研究生(215006)。

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論設區的市立法權范圍——兼評《立法法》修正案第31條

郭思源*

*郭思源，蘇州大學王健法學院憲法學與行政法學專業2014級碩士研究生(215006)。

[摘要]剛剛修改通過的《立法法》修正案關于授予設區的市立法權的規定極具爭議。針對這諸多爭議，文章首先從目的解釋和歷史解釋兩個方面論證該規定的合憲性，進而結合我國相關法律的規定以及社會實踐的情況確定設區的市立法權限的明確范圍。這種立法權限范圍是不合理的，因為實踐中必將產生遠超出立法事項外地方性法規的修改、已經納入立法規劃的法案擱置以及超范圍的同級別政府規章的監督問題難以解決。消解這些問題的最佳途徑就是通過全國人大的單項立法放松對于設區的市立法權限的限制。

[關鍵詞]合憲性設區的市立法權限

一、 問題之提出

2000年《立法法》甫一頒行，就受到學界諸多詬病，諸如其立法體例設計的不足、立法權限配置的偏差、法律解釋條款的泛濫等等。*參見周永坤：“法治視角下的立法法——立法法若干不足之評析”，載《法學評論》2001年第2期，第112~117頁。在過去的15年間，此部《立法法》的實施產生了很多問題，對于修改《立法法》的呼聲一直不斷。2015年3月15日，經過兩稿的推敲，第三稿終于“千呼萬喚始出來”，第十二屆全國人民大會第三次會議表決通過了第三稿《立法法》修正案。

新出臺的《立法法》基本對學界關于舊法的質疑做出了回應，強調人大對于立法工作的主導，限制授權立法，以控制一直以來行政(國務院及各部委)對于立法權的僭越；強化對“紅頭文件”和兩院的司法解釋的備案審查，以扭轉司法機關與行政機關通過法律解釋架空人大立法的局面；引入立法評估制度，提升立法的科學性。此外，新法還增加了稅收法定、擴充地方立法權主體等內容。

在新法的諸多亮點中，恐怕最具爭議的就是關于賦予設區的市立法權的條款，即修正案第31條。有人直接質疑該條的合憲性，*參見新浪話題：“全國人大違憲？”，http://weibo.com/p/100808bb8a65694242d0966df24eeca3e8665b?k=全國人大違憲？&from=501&_from_=huati_topic，最后訪問時間：2015年4月16日。因為我國憲法第100條規定“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案”，從該條的字面意思來解讀，似乎制憲者的原意是僅將地方性法規制定權授予省、直轄市的人大，而《立法法》作為一部普通法律擅自將地方性法規制定權主體擴大到設區的市似有違憲之嫌。此外，該條規定在擴充了立法權主體的同時也將立法權限限縮到“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面”，這種變化也似有商榷之處；通過的修正案中特地將嘉峪關市、三沙市、東莞市和中山市三個不設區的地級市也授予了立法權，這與條文中規定的設區的市存在矛盾，且同為不設區的地級市——儋州市，為何不授予立法權？這種安排有違平等原則。

本文擬根據修正案第31條對設區的市立法權的規定，首先論證授予設區的市立法權的合憲性，進而明確其權限范圍；然后，結合實踐中一些設區的市的立法經驗，對其實行可能產生的問題進行歸納，以期提出合理的解決方案。

二、 設區的市立法權的范圍確定——基于合憲性的確立

此次修法經過了三次草稿的討論，內容也從28條變成35條，最終增到46條。最終通過稿的第31條，即授予設區的市立法權的規定，在之前兩稿中，規定在一稿的第21條，二稿的第26條，內容也有一定的變化。前兩稿中，對于立法主體的規定依舊是“較大的市”，只是對第四款進行修改增加了較大的市的范圍，前兩稿均規定“本法所稱較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市，國務院已經批準的較大的市和其他設區的市”。第一稿中對于省級人大審查期限沒有規定，第二稿中開始加入了四個月的審查期限，第三稿因襲之。對于地方立法權限范圍的規定，前后三稿都有變化，初稿限定在“城市建設、市容衛生、環境保護等城市管理方面的事項”，二稿為“城市建設、城市管理、環境保護等方面的事項”，確定稿為“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”。初稿對已經制定的地方性法規涉及新法列明事項范圍以外的效力問題未做規定，第二、三稿規定為繼續有效。針對定稿的規定，筆者以為應該進行兩個層次的探討：首先，前已述及，《立法法》的合憲性爭議由來已久，當我們想要討論《立法法》的具體規定時，不得不先對其合憲性進行論證，如果《立法法》本身是違憲的，對其進行探討是沒有理論意義的。因為“公法是人設計的產物,無立法便無公法”，*張俊浩：“民法知識體系應當圍繞人身權與財產權來構建”，載《法學研究》2011年第6期，第26頁。抵觸了上位法的法是沒有法律淵源資格的。其次，在確立了《立法法》合憲性基礎之上，我們才能進一步探討設區的市立法權的范圍。

(一) 授予設區的市立法權的合憲性問題

《立法法》第1條開宗明義的說“根據憲法，制定本法”，而我國《憲法》中明確規定地方立法權的條文只有第100條“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案”，第116條“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案”。從1982年《憲法》的規定看，《憲法》僅賦予省、直轄市人大及其常委會以地方立法權。*參見袁明圣：“從憲法到普通法：法律文本里的地方立法權流變考”，載《法學雜志》2012年第4期，第127頁。2000年的《立法法》就通過普通法律的方式“突破”了《憲法》這一規定，當時就有學者對此提出了尖銳的批評：“如果立法機關可以法律擴展國家機關憲法以外的權力，那么，憲法設定國家機關權力的范圍還有什么意義呢？憲法作為根本法的地位就蕩然無存?！?蔡定劍：“關于什么是憲法”，載《中外法學》2002年第1期，第98頁。修正案的做法無疑是向前更進一步，將地方立法權下放到所有設區的市(還包括4個不設區的市)。

對于《立法法》合憲性的質疑雖然是十分尖銳的，但是其對《憲法》的解讀卻失之過嚴。“憲法性法律旨在成為一件寬松外衣；如果約束太緊，他就無法順應各種變化了的情境?！?[美]理查德·波斯納：《并非自殺契約——國家緊急狀態時期的憲法》，蘇力譯，北京大學出版社2010年版，第9頁。有學者提出，根據現行《憲法》，通過解釋《憲法》第62條全國人大職權的最后一項“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”，這種授權完全是在合憲的范圍內的。*參見鄧世豹：“論授予較大市完整立法權”，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2014年第10期，第30頁。這一觀點筆者表示贊同?！霸诤蠎椥砸笕菰S的范圍內，盡量維持規范的存續?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2013年版，第218頁。但筆者仍愿提出一條新的解釋路徑，以“補強”這一規定的合憲性，詳述如下：首先，從1954年《憲法》以來的4部《憲法》都規定修改憲法是全國人大的職權，這一點是毫無爭議的。其次，省級以下人大獲得立法權開始于1982年全國人大修訂的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)，該法第27條規定了較大的市人大常委會享有地方性法規草案的擬定權，*該法第27條第2款規定：“省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會常務委員會，可以擬訂本市需要的地方性法規草案，提請省、自治區的人民代表大會常務委員會審議制定，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！倍ㄟ^該法是第五屆全國人民代表大會第五次會議，這與表決通過82憲法(該法第100條一直沿用至今)的是同一屆全國人大，而且在當時，第五屆全國人民代表大會法案委員會提交了《關于四個法律案的審查報告》明確向當時的人大申明，“由于‘選舉法’和‘地方組織法’是在新憲法通過前制定的，有些用語和新憲法不完全一樣，有些問題憲法作了規定，這次沒有補充，都應以新憲法為準”。*該報告是針對《中華人民共和國全國人民代表大會組織法(草案)》、《中華人民共和國國務院組織法(草案)》、《關于修改〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〉的若干規定的決議(草案)》、《關于修改〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉的若干規定的決議(草案)》做出的。參見“中華人民共和國第五屆全國人民代表大會法案委員會關于四個法律案的審查報告”，http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs，最后訪問時間：2015年4月25日。在全體參會代表都已經意識到新修的《地方組織法》有可能違憲之時，其對于該法的通過自然慎之又慎，絕對不會通過一個與自己參與制定的憲法沖突的法律。這也就表明當時的修憲者認為省級以下的人大享有立法權是合憲的?！霸瓌t如有不同之具體化可能性，法院應受立法者選擇之可能性的拘束，不得(依‘合憲性’解釋，或修正法律的方式)以另一種——依其見解應優先擇取的——可能性取代前者。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2013年版，第218頁。尤其是在立法者已經深思熟慮以后，我們對其決定更應該保持高度的尊重。

即便在1982年不違憲，而1986年對《地方組織法》的修改*該年對《地方組織法》的修改正式授予較大的市地方立法權。該法第38條第2款規定：“省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會常務委員會，在本級人民代表大會閉會期間，根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”、2000年的《立法法》和今天新修改的《立法法》是否違憲呢？答案是：依舊是合憲的?！暗捎谠跉v史因素中，有時也包含一些價值決定，故只有這些價值決定還合時宜，歷史因素在這個限度下，便能參與決定法律規定的內容?！?黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2013年版，第342頁。當初授予地方立法權，就是因為改革開放的需要，出于調動地方積極性的考慮。“不少地方提出，除直轄市外，一些較大的市，政治、經濟、文化地位比較重要，也需要因地制宜地制定一些地方性法規?！?“習仲勛在1982年12月6日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上所做的《關于四個法律案的說明》”，http://law.npc.gov.cn/home/begin1.cbs，最后訪問時間：2015年4月26日。而在改革不斷深入的今天，地方的社會經濟狀況更是日新月異，《立法法》對于省級以下人大立法權的細化更不存在違憲之虞。這也從一個側面說明，為什么1982年以來，我國4次修憲(最近修憲的2004年已經是在《立法法》制定之后的4年之久了)為何不對第100條進行修改，原因就是《立法法》的規定是符合憲法的，不存在任何規范上的障礙。

既然授予設區的市立法權是符合憲法規定的，那么對其進行立法權限的限制也自然是題中應有之義，下文筆者將探討設區的市立法權限的具體范圍。

(二) 設區的市立法權限范圍

修正案第31條主要內容是對地方立法權的調整，棄用了1982年《地方組織法》以來沿用的“較大的市”的概念作為一類地方立法權主體的概念，改為“設區的市”，進而將省級以下的地方立法權主體從原有的49個，擴大到284個。同時刪去舊法第四款對于“較大的市”的定義；對原來直接概括性的授予“較大的市”立法權限，進行了“列舉式”的限定，即“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面”；強調省級人大對于設區的市立法的監督職責，同時規定審查時限。對于立法權限的限制看似清晰，細經推敲，其內涵是十分不明確的，主要有以下兩方面語意的模糊需要進行廓清。

首先，最明顯的問題就是在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”后的“等”字是“等內等”還是“等外等”的問題。新《立法法》條文中總共有14處*新法實際出現16個“等”字，其中有兩處是含在“同等效力”中的“等”，故未算入總計數字，其余14處的用法與此處用法相類。出現“等”字，其中不乏可以明知“等外等”的實例。如舊法第58條“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”，而該條中的“等”便是“等外等”。除卻該條中列明的聽取意見形式。“此外，還可以將草案印發各有關部門和單位，書面征求意見；將草案在報紙或者其他媒體上全文刊登，面向全社會征求意見。”*張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第124頁。新法第67條規定“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”，兩者基本無實質差別，語意應是一致的。“立法語言文字要做到嚴謹、規范，還要做到同樣的詞匯、概念表達同樣的含義，不同的詞匯、概念表達不同的含義。”*周旺生：《立法學教程》，北京大學出版社2006年版，第517頁。按照這樣的邏輯推演下來，修正案31條第一款中的“等”系“等外等”，也就是說設區的市立法事項的范圍不限于該條中所限定的三類事項?？墒沁@樣就產生了一個悖論，立法者對該法的修改應該是有一定意圖在其中的，如果這三項列舉不是對于設區的市立法權的限制，那豈不是畫蛇添足之舉？筆者以為，結合該條中跟在這三個立法事項后的但書——“法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的除外”的規定，該“等外等”的內容應是須有法律的明確規定才可以確定，是一種“有限制的等外等”。這種設計是為了重新對立法權在地方與中央之間進行配置。我國以往對地方立法權主體進行限制而對權限放開，而且這種主體準入的決定權存于國務院——這一行政機關。一旦某地方獲得立法權，中央權力機關對其進行管控的能力將大大降低。但是通過這種重新的配置，一方面剔除了行政權對地方立法權的干預，另一方面可以強化中央立法機關對地方立法機關的控制——因為設區的市如果想對三類事項以外的事項進行立法，必須得到法律的授權而法律的制定權歸屬于中央立法機構。全國人大可以僅批準單個主體就單個事項的立法權，這樣就強化了全國人大在整個立法體系中的主導地位。這種制度調整也符合我國單一制政體的要求。

其次，該條列明的“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”三項，其到底涵蓋多少具體的立法事項也是不清晰的。首先關于這三個立法事項的具體內涵是難以清晰界定的。這一問題已經在地方立法實務中有所體現，比如第一項城鄉建設與管理，是否包括社會事務性管理。*對于這一問題，在新法頒布以后江蘇省人大召集江蘇省內四個原較大的市人大進行了專門的研討。參見“省人大常委會法工委召開立法計劃協調會”，http://www.rd.suzhou.gov.cn/Szrd/InfoDetail/?InfoID=c7026c0c-212f-437c-bc8a-db87bc1eaa90&CategoryNum=002，最后訪問時間：2015年4月29日。例如，設區的市是否可以制定關于居家養老的地方性法規。此外，不僅這三者所包括的具體事項難以界定清楚，而且三者之間也存在重合交叉的部分。比如環境這個詞就是單獨指自然環境嗎？實際上這個詞本身內涵十分豐富，除了生態環境亦包括文化環境等內容?！笆澜绺鲊囊恍┉h境保護法規中，往往把環境中應當保護的環境要素或對象，如大氣、水、土地、礦藏、森林、草原、野生動物和植物、名勝古跡、風景游覽區、自然保護區、生活居住區等稱為環境，但環境并不限于這些內容?！?中國大百科全書總編輯委員會本卷編輯委員會編：《中國大百科全書·環境科學》，中國大百科全書出版社1994年版，第154頁。仍以蘇州市為例，蘇州市2002年頒行的《蘇州市古建筑保護條例》第二條將古建筑界定為“本條例所稱古建筑，是指尚未公布為文物保護單位的下列建筑物、構筑物(一)建于1911年以前，具有歷史、科學、藝術價值的民居、寺廟、祠堂、義莊、會館、牌坊、橋梁、駁岸、城墻、古井等建筑物、構筑物；(二)建于1949年以前，具有重要紀念意義、教育意義的優秀建筑和名人故居”。第十一條規定“古建筑不得擅自遷移或者拆除，確需遷移或者拆除的，必須征得文物行政主管部門同意后，報規劃行政主管部門批準?！边@種保護既是歷史文化的保護，也是對人文環境的保護。且其中很多控制建筑，如平江路水巷，處于蘇州市的中心城區，這種保護也可以說是一種對城市的管理手段。從初稿、二稿關于立法事項的規定來看，立法者對于立法權限的限制是比較“隨意”的。初稿的列舉為“城市建設、市容衛生、環境保護等城市管理方面的事項”，從其字面含義來看，城市建設、市容衛生和環境保護都屬于城市管理的事項；二稿的列舉為“城市建設、城市管理、環境保護等方面的事項”，這樣又將城市管理和環境保護并列起來。這種縱向的考察很難獲知立法者真實意圖，但是可以明晰的是，三個草案的修改過程中，地方立法權限的范圍呈現一種擴大的趨勢。*終稿不僅吸收了前兩稿的列舉，更是新增加了一項“歷史文化保護”。針對這種情況，很多學者也都主張對于地方立法事項不宜約束過緊，還是應該充分保證地方自主性，進而有學者主張擴大的解釋，將“城市的土地管理、教育、醫療事業”等內容全部都納入城鄉建設與管理中去。*參見程雪陽：“合理擴大地方立法權”，載《中國社會科學報》2014年9月24日。筆者基本贊同這種觀點，因為我國《憲法》第三條第四款規定“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則”，授予設區的市較為寬泛的立法權無疑有助于調動地方積極性，這與我國憲法的精神是一致的。

三、 立法權限變動后實踐中可能遇到的幾個問題

(一) 關于設區的市立法事項的控制問題

前已述及，修正案第31條并沒有將設區的市立法權牢牢鎖定在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”三個已經列明的事項上，只需要全國人大通過法律授權，設區的市就可以對更廣闊的領域進行立法。所以，全國人大是應該嚴格控制設區的市立法的范圍還是大膽放開成為一個顯得至關重要的問題。早在我國剛剛提出要建設“社會主義市場經濟”之時，就有學者反對授予地方立法權，主要的原因是：其一，違背憲法精神，有害社會主義法制統一；其二，地方可能會通過地方立法架空中央法律；其三，地方立法存在差異，阻礙經濟發展。*參見謝懷栻：“是統一立法還是地法”，載《中國法學》1993年第5期，第26~27頁。“然而這種憂慮雖然有其合理性，但卻不是十分嚴重的問題。大國出于其地方差異和自治的需要，尤其需要縱向分權?！?張千帆：《憲法學導論》，法律出版社2008年版，第53頁。授予地方立法權，這看似與《憲法》總綱中第5條第二款“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”沖突，有違憲法精神。但《憲法》第100條直接明確授予省級人大地方性法規制定權，并不存在法律上違憲之虞；同時，通過地方性立法批準和立法后報備制度，強化全國人大對地方人大立法的監督審查，足可以消解地方立法潛在的弊端?！霸谶m度控制設區市人大立法數量和速度的情況下，加強和規范對其立法的備案審查，就沒有必要過于機械地將設區市的立法權限局限于城市建設、市容衛生和環境保護三方面?！?龐凌：“依法賦予設區的市立法權應注意的若干問題”，載《學術交流》2015年第4期，第91頁?？梢哉f，在規范層面，授予設區的市更多的立法權限是不存在障礙的。

從實踐的角度看，我國的地方立法權的內容也呈現出一個愈發豐富的趨勢，地方立法實踐給我國整個法律體系的完善也起到了極大的推動作用。我國在1954年憲法的時代，立法權是高度集中的中央權力，不給予民族自治地方以外的行政區域法令、條例等地方性法規的制定權。我國是一個幅員遼闊的大國，單一制的國家政權模式的運作本來就存在諸多不便，這種高度集中的立法權，在計劃經濟時代還可以勉強維繼。改革開放不久，1982年的《地方組織法》授予較大的市人大地方性法規擬定權，1986年修訂的《地方組織法》授予較大的市地方性法規制定權。但是隨著改革開放的逐步推進，中央立法的滯后已經完全無法適應地方改革的需求了。1987年，“深圳土地第一拍”，不僅突破了1981年制定的《深圳經濟特區土地管理暫行規定》，甚至開創了我國所有權與使用權分立的土地制度，為我國今天的不動產物權制度體系奠定了基礎。*深圳土地拍賣以后，1988年廣東省人大出臺《圳經濟特區土地管理條例》替代1981年的《深圳經濟特區土地管理暫行規定》，隨后的修憲開始，正式確立了我國的土地所有權與使用權分離的不動產物權體制。參見李新強：“試論國有土地使用權的有償轉讓”，載《法學評論》1989年第2期；孫憲忠：《中國物權法原理》，法律出版社2004年版，第62頁。在1988到1993年間，國務院又批準包括蘇州市在內的六個較大的市獲得地方性法規制定權。2000年制定的《立法法》確認了1986《地方組織法》對于較大的市地方立法權的配置方法，并對立法事項及程序進行了更加詳盡的規定。

此次《立法法》的目的之一便是“依法賦予所有設區的市地方立法權，以適應地方的實際需要”，*李建國：“關于《中華人民共和國立法法修正案(草案)》的說明”，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2014-08/31/content_1876779.htm，最后訪問時間：2015年10月1日。那么在改革日益推進、地方情勢日新月異的今天，全國人大應該結合設區的市所處的區位、經濟發展水平以及地方立法能力等狀況，通過法案的形式放寬對于一些地區的立法事項限制，以配合十八屆四中全會提出的“立法主動適應改革”的指導思想。以蘇州市為例，蘇州是一所歷史文化名城，擁有2500多年的建城史，坐落于京杭運河之畔，自古以來就是“溫柔富貴鄉”；比至改革開放以后，其依托臨近上海的地緣優勢，經濟取得較大發展，在2015年4月8日，仲量聯行投資管理公司發布的綜合研究報告《中國城市60強》中，蘇州市經濟指數排名第6位。*參見“中國城市60強”，http://www.jll.com/China60/zh-cn/navigating-china60/evolving-network-of-cities#.VUAt7vQTPAE，最后訪問時間：2015年4月29日。中國社科院最新發布的《2015年中國城市競爭力藍皮書：中國城市競爭力報告》中，蘇州的城市競爭力位列第7名。*參見“中國社科院發布城市競爭力報告：深港滬位列三甲”，http://world.huanqiu.com/hot/2015-05/6448309.html，最后訪問時間：2015年5月20日。濃厚的文化底蘊和發達的經濟水平也對蘇州的地方特色立法產生了很高的要求。針對這種社會歷史文化情況，蘇州市人大也在立法工作上作出了極大努力。截止2013年，先后制定67項地方性法規和2項有關法規問題的決定，修改法規45項，廢止法規15項。*參見徐鳴岳：“蘇州市人大地方立法工作的回顧與展望”，http://www.szfzb.gov.cn/szzffz/infodetail/?infoid=23b3d211-ce54-4027-aede-f54b29d72836&categoryNum=005008，最后訪問時間：2015年4月17日。2014年又制定了《蘇州市排水管理條例》、《蘇州市生態補償條例》，并獲得江蘇省人大的批準?，F行有效的法規56件，按照新的《立法法》明確列舉的設區的市立法事項，筆者對這56件法規進行粗略分類，其中涉及城鄉建設與管理方面的法規15項，占比約26.8%；涉及環境保護方面的法規7件，占比約12.5%；涉及歷史文化保護方面的法規8件，占比約14.3%：其他種類法規26件，占比約46.4%。超出立法權范圍的事項超過接近一半，可見經濟發達地區對于立法需求的強盛程度遠超新法所限定的范圍。

此外，地方對于新領域立法嘗試的實踐意義也是不容忽視的，中央可以對地方經驗進行歸納、總結，吸收其中的有益成分。早在2011年，生態補償條例的起草工作已被列為國務院立法工作計劃三類需要積極研究論證的項目，國家發改委已經開始起草。*參見陳麗平：“國家發改委正起草生態補償條例”，載《法制日報》2012年1月16日?？墒撬哪赀^去了，在國家層面的立法仍舊沒有出臺。但在兩年前，蘇州市率先出臺《蘇州市生態補償條例》，并在陽澄湖水質及其周邊地區的生態環境改造中取得了顯著的效果。*參見閆艷：“蘇州生態補償率先破局”，載《中國環境報》2013年12月4日?！短K州市生態補償條例》中明確包括濕地和風景名勝區，配合在先頒布的《蘇州市古村落保護條例》、《蘇州市古建筑保護條例》、《蘇州市濕地保護條例》取得了更好的實效。在過去三十多年的發展過程中，中國改革的一個基本路徑是，允許或者默認地方可以違法突破全國性法律，先行一步，進行各種立法嘗試或者制度創新，然后由中央總結各種試點模式的經驗教訓，修改相關全國性法律，將新的制度推向全國。*參見程雪陽：“從試點到立法的中國改革邏輯”，載《社會科學報》2015年4月2日。蘇州市的生態補償制度是建立在完全合法的基礎上，其對于中央立法應具有更強的借鑒意義。

綜上所述，全國人大應當積極的授予符合條件的設區的市以更加寬泛的立法權以適應實踐的需求。而且在進行放寬立法權限時，應該采取更為明確的列舉方式明確地方可以立法的事項，以免造成地方人大的無所適從。對于此可以借鑒我國臺灣地區的“地方制度法”的立法技術。如該法第19條第六款，“關于都市計畫及營建事項如下：(一)縣(市)都市計畫之擬定、審議及執行。(二)縣(市)建筑管理。(三)縣(市)住宅業務。(四)縣(市)下水道建設及管理。(五)縣(市)公園綠地之設立及管理。(六)縣(市)營建廢棄土之處理”。通過這種明確式列舉，一方面便于地方人大的立法實務，另一方面也有利于上級人大對于低級別人大的立法監督。

(二) 設區的市超出立法事項外地方性法規的存續問題

修正案31條規定“省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和國務院已經批準的較大的市已經制定的地方性法規，涉及本條第二款規定事項范圍以外的，繼續有效”。但是這一規定并沒有考慮到這些“超范圍”地方性法規一定存在的其他問題，即這些法律的修改和廢止的問題。在舊有情況下，如果出現社會現實情況的變化，制定地方性法規的人大可以自行變更、廢止；如果出現上位法律的障礙，依照舊法的規定，制定地方性法規的人大應當及時予以修改或者廢止。新法實施以后，原有的較大的市立法權限范圍受到了限制，也就不可能變更或廢止這些地方性法規。

依新法之規定，舊有較大的市制定的地方性法規出現社會現實或上位法的障礙時，只能通過法律監督的方式解決這些地方性法規的存續問題，而且擁有這些地方性法規撤銷權的主體是全國人大常委會和省級人大。然而，值得注意的是，新法第97條第二款規定“全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，”第四款規定“省、自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規”，易言之，全國人大常委會和省級人大只能通過撤銷——使一部法律完全失效的方式——解決地方性法規將來必將面臨的問題，而不能變更其具體規定。這種制度的安排，一方面無疑大大增加了全國人大常委會和省級人大法律監督任務量，另一方面，如果全國人大常委會和省級人大怠于行使法律監督的職責，將給某些地方未來的法律適用帶來一定的麻煩。如果僅僅是不同位階的法律沖突，還可以通過司法機關的法律適用而間接地、實質上的“廢止”已經不合時宜的地方性法規；可如果是地方性法規不能很好的契合地方實際情況，這將給行政執法機關和司法機關行使職權帶來極大的不便，一方面法律的“正當性”已經喪失，另一方面這又是現行有效的法律。

故而，為了將這種潛在的制度缺陷的影響降到最低，全國人大應該充分考慮地方的社會情況，通過法案積極松綁對于地方立法權限的束縛，以期消解這種整個法律體系內部的沖突。

(三) 關于已納入設區的市年度立法計劃的法案問題

一些地方性法規的草案，不僅已經納入舊有的較大的市年度立法計劃，而且已經開始面向全社會征求意見。以蘇州市為例，2015年立法計劃正式項目三項《蘇州市居家養老服務條例》、《蘇州市獻血條例(修改)》、《蘇州市軌道交通管理條例》，調研項目三項《蘇州國家歷史文化名城保護條例》、《蘇州市人民代表大會代表議案工作條例(修改)》、《蘇州市農業種質資源保護條例》。*參見“蘇州市人大常委會2015年立法計劃”，http://www.rd.suzhou.gov.cn/Szrd/infodetail/?infoid=a73234db-7738-4a77-a595-3c5b5f2cb709&categoryNum=007001，最后訪問時間：2015年5月2日。其中《蘇州市居家養老服務條例》已經公開向社會征求意見。*參見“關于公布《蘇州市居家養老服務條例(草案)》征求意見的通知”，http://www.rd.suzhou.gov.cn/frametofront/oamutual/yjzj/YJZJ_Detail.aspx?InfoGuid=ae9d6434-b7aa-49ed-a72c-c66fa11b51f5，最后訪問時間：2015年5月2日。而這《居家養老服務條例》又很難歸入《立法法》明示的立法事項。

雖然《居家養老服務條例》未經最終通過，沒有在法律上產生效力，但是他經過了調研和立項，并且早已公之于眾，可以說，對于一般民眾而言，《居家養老服務條例》一定會得到通過，只不過具體條文會有些許變動而已。而此次全國人大的《立法法》修正案直接規定“本決定自公布之日起施行”，使得民眾之期盼化為泡影，可以說是對民眾立法上“信賴利益”的一種侵害。

如何解決這一問題還有待全國人大做出行動，是出臺授權部分舊有較大的市更大立法權限法律抑或是對明示立法事項進行擴大解釋，我們只能拭目以待。

(四) 超范圍設區的市政府規章的存續問題

雖然這一規定不在修正案第31條之中，但是設區的市人大立法權的變化將波及同級別政府規章的制定權，下文將詳述之。

修正案初稿中僅僅將設區的市立法權限進行了限縮，而并沒有限制設區的市政府規章的權限，這種規定受到了尖銳的批評——顯然是不符合我國地方權力機關與行政機關關系架構和地方立法原理的。*參見龐凌：“依法賦予設區的市立法權應注意的若干問題”，載《學術交流》2015年第4期，第91頁。從二審稿后，對設區的市政府規章和人大的權限做出了一致的規定。在最終通過稿中規定“設區的市、自治州的人民政府根據本條第一款、第二款制定地方政府規章，限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經制定的地方政府規章，涉及上述事項范圍以外的，繼續有效?！蹦敲?，這些超出范圍的規章仍然會面臨修改、廢止的問題。按照《立法法》的規定“國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章”、“地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章”、“)省、自治區的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章”。行政機關的縱向監督自不必討論，在我國單一制的政體下，上級政府對下級政府的監督是題中應有之義。當然，行政機關的主要工作任務在于行政管理，他是否有足夠的精力對下級行政機關的規章進行審查監督則是另外一碼事。

然而，設區的市人大失去了對于名列三個事項以外的立法權，但是在其立法權限以外，設區的市人大是否還有權行使《立法法》賦予權力機關撤銷以往同級政府超權限范圍規章的權力呢？根據我國現行法律體系，筆者以為，新法的修改并不排斥設區的市人大繼續享有這種權力。我國《憲法》第九十六條第一款規定“地方各級人民代表大會是地方國家權力機關”，第九十九條第一款規定“地方各級人民代表大會在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行?！边M而《地方組織法》第八條規定“縣級以上的地方各級人民代表大會行使下列職權：(一)在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規和上級人民代表大會及其常務委員會決議的遵守和執行，保證國家計劃和國家預算的執行。”根據《憲法》和《地方組織法》，設區的市人大作為權力機關，他有義務維護其所代表的行政區域內的國家法律能夠很好的執行，《立法法》無疑是國家的法律，設區的市人大當然要貫徹《立法法》的執行。新的《立法法》雖然限縮了設區的市人大的立法權限，但是卻沒有調整其對于監督法律執行的權力。故而，可以說設區的市人大撤銷同級別政府超出“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”范圍的規章是地方國家權力機關的應有之義。此外，從實踐的角度上看，為了更好的維護法制統一，更應該強化設區的市人大對這部分規章的監督。行政機關內部的縱向監督雖然也可以起到一定作用，但是這種監督違背了“任何人不能做自己的法官”這一基本法律原則，難免有失公允。政治對行政的控制不具有分權的特征，它無異于“自己監督自己”，當深究自己的錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態。*參見孫笑俠：《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第258頁。而且，行政機關是執行機關而不是立法機關，其面臨數量龐大、紛繁復雜的行政事務，很難抽出足夠的精力對規章進行審查。

結語

十八屆四中全會提出“法律是治國之重器，良法是善治之前提”，《立法法》的修改無疑向這個目標邁出了堅實的一步，可是我們依舊有很多的路要走。在我國如此廣袤的國土上，各個區域經濟發展水平、文化社會基礎差異巨大，高度的中央集權很難估計到全國各個地方的實際情況，中央與地方關系的調整勢在必行。十八屆三中全會以后，國務院出臺《國務院機構改革和職能轉變方案》，明確要充分調動地方的積極性，盡可能將投資審批權和生產經營活動審批權下放給地方，同時配給足夠的財政支持，行政權的下放力度空前。*參見馬凱：“關于國務院機構改革和職能轉變方案的說明”，http://www.gov.cn/2013lh/content_2350848.htm，最后訪問時間：2015年10月1日。立法權同樣是國家權力，他如何在中央與地方之間進行配置也應是我們改革的重點之一，《立法法》的修改正是為了處理這一問題。然而我們的《立法法》修正案31條雖然將地方性法規的制定主體擴展到所有設區的市，但是對立法事項的限制似乎與中央權力的下放趨勢有背道而馳之感。但是該條給新《立法法》的實施留下了一個口子，即全國人大可以通過法律調整設區的市立法權范圍。然而這種制度設計將來運行的如何，將對我國的改革事業產生多大的影響，我們只能拭目以待了。

(實習編輯：張愛華)