罪刑法定拷問下的形式與實質解釋論之爭

程國棟

*程國棟，北京教育人才中心法務部副主任(100084)。

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罪刑法定拷問下的形式與實質解釋論之爭

程國棟*

*程國棟，北京教育人才中心法務部副主任(100084)。

[摘要]形式解釋論與實質解釋論的主要分歧在于，對語義范圍的不同厘定，形式解釋結論多接近詞語的核心意思，而實質解釋結論多在語義最大范圍的邊界徘徊。罪刑法定以保障人權為宗旨，保證人們的預測可能性是其根本所在。分析預測性可能性的工具是常識、常情、常理，由人們憑借日常生活經驗獲知。形式解釋論立足于常識，人們憑借生活經驗較易直觀感知，而實質解釋論的權威性源自抽象的邏輯推理，建基于個人的價值判斷之上，較難達成一致共識，不利于保證一般人的預測可能性。

[關鍵詞]罪刑法定形式解釋實質解釋預測可能性

一、 問題之提出

被告人朱某某為泄私憤，侵入他人股票委托交易帳戶并篡改密碼，利用該賬戶高買低賣，進行股票交易，造成他人賬戶內資金損失達19萬余元。案發后，朱某某償還了他人的全部損失。*參見上海市靜安區人民法院：“上海市靜安區人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財物案判斷書”，載《中華人民共和國最高人民法院公告》2004年第4期，第27~29頁。在案件審理過程中，圍繞朱某某的行為是否構成故意毀壞罪，形成以下兩種針鋒相對的意見：

第一種意見認為，故意毀壞財物罪的目的在于保護公私財物，進而保護財物權利主體之權益，刑法上的財物既包括有體物也包括無體物，股票所代表的財產利益亦應涵括在內，故朱某某的行為該當該罪的構成要件，該意見為法院一審判決所采納。

第二種意見認為，該罪侵害的對象是一種固體形態的、看得見、摸得著的物，不應該包括無形物與財產權利，股票屬于財產權利憑證，不應為本罪的對象所涵攝，故朱某某的行為不構成故意毀壞財物罪。

藉由該爭論引申出的核心問題在于，如何認定這里的“毀壞財物”？僅限于有形的侵害抑或包括無形價值、效用的損害？對此，主要存在如下幾種觀點：

第一，效用侵害說。該說認為，“毀壞”的核心是對財物效用的侵害，效用的減損與財物的物質性破壞具有等價性，故凡是有損財物效用的行為，例如將他人戒指扔進大海、放走他人池塘的魚，以及往人餐具撒尿等行為等，造成他人心理上認為不能再使用的行為，都屬于“毀壞”的具體表現。效用侵害說在日本占據通說地位，并為司法裁判所吸納。*參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第213頁。

第二，有形侵害說。該說認為，“毀壞”是通過對財物施加形的作用力，造成財物無形的價值的喪失，或者完整性受損。按照此種觀點，在未對財物施加有形作用力的場合下，財物即使遭受物質性損害，也不屬于這里的“毀壞”行為，例如將他人戒指丟入大海的行為。*參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第910~911頁。

第三，物質損毀說。該說認為，對財物造成全部或者部分的物質性損害，致使該財物喪失全部或者部分原本使用價值時，才屬于“毀壞”行為。不僅強調對財物造成物質性損害，還必須達到不能或者難以按照原本用法使用的程度。*參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第911頁。

各論點的主要區別在于，對“毀壞”的語義射程范圍的劃定不同，由窄到寬分別為物質損毀說——有形侵害說——效用侵害說，主要區別在于各自所秉持的不同的解釋立場，大體來看，分別對應謙抑的解釋立場、擴大的解釋立場與擴張的解釋立場。謙抑的解釋立場最為克制，擴大的解釋立場是在謙抑立場基礎上的適度擴張，而擴張解釋則極盡語言之張力，最大限度地擴大了刑罰的處罰空間。擴大解釋與擴張解釋僅在擴大程度上有所差異，故均可歸入擴大解釋的類型。可見，主要為謙抑的解釋與擴大解釋之間的博弈，謙抑立場主張從詞語的字面含義出發，對語義范圍進行一般的、狹義的解釋；擴大解釋則主張從實質的角度，盡可能地擴大語義射程范圍，以適應社會發展的需求，甚至替代部分立法之功能。兩者之辯，究其本源來看，正是形式解釋論與實質解釋論的相互交鋒。

二、 形式解釋論與實質解釋論之爭

形式解釋論以陳興良、鄧子濱等學者為代表，主張采取謙抑的解釋立場；實質解釋論立足于擴大的解釋立場，且陣容較為強大，例如張明楷、劉艷紅、蘇彩霞、齊文遠、魏東、周詳等學者，而同位于實質解釋論陣營的各學者之間，也有一定分歧。已有學者對各自觀點進行了基本梳理，不做贅述。*參見勞東燕：“刑法解釋中的形式論與實質論之爭”，載《法學研究》2013年第3期，第122~123頁。單就兩派的領軍者陳興良教授與張明楷教授的觀點對比來看，主要存在如下差異：

第一，形式與實質判斷的位階關系。即形式判斷與實質判斷何者優先的問題，形式解釋論堅持形式判斷優先，主張嚴格遵照文字的書面含義，同時將缺乏處罰必要性的行為通過實質解釋予以出罪；實質解釋論者主張實質判斷優先，首先明確犯罪所保護的法益，以此為指導來判斷刑法用語的可能性范圍。*參見張明楷：“實質解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期，第49頁。

第二，對刑法用語邊緣的劃定不同。形式解釋論者主張，刑法用語的解釋范圍應盡可能地接近刑法用語的核心意思，盡可能地縮小刑罰的處罰范圍。而實質論者認為，刑法用語邊緣與核心意思遠近的判斷，并非判斷解釋合理與否的標準，并非距離越近、處罰范圍越小就越合理，而應結合違法性與有責性程度來判斷，即處罰必要性越高的距離核心意思越遠，反之距離越近。*參見張明楷：“實質解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期，第51頁。

第三，是否違背罪刑法定原則。形式解釋論者主張嚴格限定法律文本的解釋范圍，而實質解釋論者主張擴大法律文本的解釋范圍，故隨時可能突破罪刑法定原則。對此，陳興良教授指出，“解釋范圍應該嚴格遵守法律文本的限制，突破文本限制，只是適用最相類似的規定的，是類推解釋，便違背了罪刑法定原則”。*陳興良：“形式解釋論的再宣示”，載《中國法學》2010年第4期，第29頁。而張明楷教授則回應道，“罪刑法定原則應該包括形式側面與實質側面，實質側面反對惡法亦法，主張維護實質的正義。同時，基于立法的有限性，必然存在諸多刑法漏洞，僅靠立法上的彌補不切實際，為了維護實質正義，避免和減少這些漏洞，可以在法定形式范圍內，將具有處罰必要性的行為予以入罪解釋”。*張明楷：“實質解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期，第52~54頁。

針對彼此之間的對立觀點，陳興良教授指出：“……把形式解釋論與實質解釋論之爭描述為要不要實質判斷之爭，這是對形式解釋的一種誤解，甚至是一種虛構。”*陳興良：“形式解釋論的再宣示”，載《中國法學》2010年第4期，第28頁。同時，張明楷教授也提到：“近年來，我國刑法學界圍繞著形式解釋論與實質解釋論展開了爭論。雖然有些爭論可能緣于誤會，或者沒有切中要害……”，“在實行罪刑法定主義的時代，恐怕沒有人會主張罪刑擅斷。斷言實質解釋論違斷言實質解釋論違反罪刑法定原則，或許出于偏見，也許基于誤解。”*張明楷：“實質解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期，第49、52頁。由此可見，形式解釋論與實質解釋論之爭，并非應該在解釋過程中運用價值判斷與否的爭論，也并非是否在超出刑法語義射程范圍之外進行解釋的辯論，恰恰兩種解釋方式，都運用了形式與實質判斷，都是在語義可能允許的范圍之內進行的解釋。正如勞東燕教授所指：“我國刑法學中的形式解釋論與實質解釋論之爭，在性質上具有不同于德日相關爭論之處……不是事實論與價值論之爭，而是發生在價值論內部，涉及如何適用價值判斷的問題。”*勞東燕：“刑法解釋中的形式論與實質論之爭”，載《法學研究》2013年第3期，第122頁。

盡管形式解釋論與實質解釋論有諸多不同論點，例如勞東燕教授在分析各學者觀點的基礎上，認為兩派之間存在八點分岐，*參見勞東燕：“刑法解釋中的形式論與實質論之爭”，載《法學研究》2013年第3期，第130~135頁。這一歸納基本較為客觀、全面，但卻很難讓人直觀、明確地把握兩者的本質區分。事實上，所有問題都有主要矛盾與次要矛盾、矛盾的主要方面與次要方面之分，抓住主要矛盾的主要方面，才是區分問題的關鍵所在。通過對比我們不難發現，兩派之爭都聚焦于對法律文本語義內涵不同理解，例如對故意毀壞財物罪中，對“毀壞”的不同理解；重婚罪中，對“婚姻”、“配偶”的不同釋義；搶劫罪中，對“冒充軍警人員”的不同認定等，這是兩者區別最明顯，影響案件裁判結果最直接的地方，其他論點都是這一問題的縱向或橫向的延伸，這才是區分的關鍵點所在。如此，我們又回到問題的起點，在此基礎上，哪種解釋范圍的劃定更為妥當？劃分的標準何在？解決了這一問題，便明確了我們的解釋立場。

誠如莎士比亞所言，“一千個人眼中有一千個哈姆雷特”。無論哪種解釋方式，都是從自身立場出發，結合自身經驗、社會認知、價值觀念等綜合做出的判斷，單純地從某一立場出發去評判另一立場，都有欠妥當，而且也缺乏統一溝通與對話的平臺。對此，我們可以嘗試從基本達成共識的刑法之“鐵則”——罪刑法定原則出發，來審視兩種解釋立場，尋求解決問題的路徑。

三、 罪刑法定原則之主旨

罪刑法定原則，即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。在封建專制時代，哪些行為屬于犯罪、應受到種懲罰以及懲罰的程度等，都沒有明確規定，而任由國王、君主等當權者肆意懲處，*參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第29頁。“刑不可知，則威不可測”，在對自身行為缺乏預測可能性的前提下，民眾毫無自由可言。為了反對罪刑擅斷，歐洲啟蒙先賢們豎起民主與自由的大旗，主張明確劃分權力與權利的界限，使民眾明確刑罰的具體內容，明確自己的行為界限，從而保障自己的行動自由，故作為刑法的鐵則，它自誕生之日起便深深地打上了保障人權的烙印，牢牢地定位于個人本位之上。

罪刑法定對人權的保障，通過對個人自由的保證得以體現。自由具有相對性，個人行動的支配須以不妨害他人應得的利益為前提，否則每個人的自由都無法保障，為此就需要民眾讓渡部分權利，限制部分行動自由，并由代表大多數民眾利益的立法者，通過立法的形式予以明確規定，以此來劃分各自的權利界限，以此來換取更大限度的自由。通過法律的明確規定，民眾明確了自己的行為模式，使自己的行為具有可預見性，*參見陳興良：“罪刑法定的當代命運”，載《法學研究》1996年第2期，第14頁。而司法機關的手腳也被法律的“鏈條”牢牢鎖住，只能在法條明確規定的范圍內揮舞正義之劍，以防止司法權的濫用。可見，從制度的角度來講，罪刑法定的首要意義在于圈定公權力的范圍，防止其被濫用。在此基礎上，罪行法定具體化為四個方面，即成文法主義、明確性、禁止溯及既往、禁止類推。必須有成文法的明確規定，國民才能據此預測自己的行動；成文法的內容必須具有明確性，如若含混不清，人們便無法了解其具體含義，也無法據此預測之后的行為；法律只能規制其生效后的人們的行為，事后法便使國民喪失了預測可能性；如果在法律沒有明確規定的情況下，適用最相類似的刑罰規定，人們仍然無法知曉自己的行為是否適用類推解釋，故仍無法預測自己的行為。*參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第20頁。由此可見，罪刑法定是以保證國民的預測可能性為核心展開的。而從宏觀到微觀的進路來看，罪行法定遵循著保障人權——保證個人自由——維護國民預測可能性的脈絡，正是國民預測可能性的落實，使保障人權這一宏大敘事“落地”為具體的制度規則，從此種意義上來講，保證國民的預測可能性等價于保障人權，它是罪刑法定原則的價值主旨所在。

那么，預測可能性如何具體界定，其認定標尺何在？這涉及到法律的本質問題，即法是什么？19世紀歷史法學派的代表人物薩維尼認為：“在每個民族中，都逐漸形成了一些傳統和習慣，而通過不斷地運用這些傳統與習慣，使他們逐漸地變成了法律規則，只要對這些傳統和習慣進行認真的研究，我們就能發現法律的真正內容。”*[美]博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，中國政法大學出版社2004年版，第93頁。法律淵源主要有三種：習慣法、成文法、判例法。習慣法建立于習慣之上，而經驗是習慣的源泉；成文法是在習慣法發展的基礎上，在法律文明發展到一定階段的產物，故其本質仍是經驗；判例法更是對以往經驗的總結與升華，遵循先例原則正是體現了對以往習慣、經驗的維護。*參見何柏生：“論法律與經驗”，載《法律科學》1999年第4期，第4頁。而經驗的獲取離不開社會實踐，它是人們從自己的日常生活中總結出的理性認識，以結婚的消極條件為例，根據《婚姻法》第6條，“有下列情形之一的，禁止結婚：(一)直系血親和三代以內的旁系血親；(二)患有醫學上認為不應當結婚的疾病。”這兩條禁止性規定，皆源自人們生活經驗的積累，人類在漫長的進化過程中，從無數事實中發現，近親結婚所繁衍的后代，從祖先遺傳的致病基因較多，不僅死亡率較高，而且出現癡呆、畸形和遺傳病的幾率較大，而一些嚴重的傳染病、精神疾病等是基于基因缺陷形成的，遺傳給后代的風險較大且很難治愈，故為了人類的健康繁衍與長遠發展考量，做出如上規定，而類似規定在法條中隨處可見。對此，霍姆斯更是坦言道：“法律的生命從來就不是邏輯，而是經驗”，刑法也不例外，它的權威也源自日常生活經驗，而非邏輯推理，因為邏輯推理是與價值判斷相輔相成的過程，個人的生活經歷不同、家庭環境不同，因而價值觀各異，即便面對同一法條，也會仁智各見，缺乏統一的溝通平臺，如若法官據此裁判極易導致同案不同判，從而嚴重侵蝕司法公正。生活經驗則不同，它立足于客觀事實，是人們從日常生活中反復實踐并提煉出來的抽象化、類型化的理性認識，具有相對普遍性，較易達成共性認識，從這種角度來看，我們可以認為法律是一種生活經驗。既然法律源自生活經驗，那么人們在認識、分析刑法文本時，也應該結合生活經驗來進行，而人們預測自己行為的工具便是經驗常識，它的標尺便是大多數人的共性認識、普遍認知，具體來說是一種常識、常情、常理，這也是保證刑法穩定性、基礎性、權威性的基礎，盡管法律文本的載體——語言文字具有多義性，但對法律文本的解釋應該符合人們的常識性認識，否則刑法的權威性無法保證，刑法的社會效果也會欠佳。*參見馬榮春：“論刑法的常識、常情、常理化”，載《清華法學》2010年第1期，第95頁。

什么又是常識、常情、常理？從一般人的角度來看，人們在面對事物時，首先會形成一種直觀感受，這種直觀的感受多源自人們日積月累的常識與經驗，例如提到兇器，我們首先想會到匕首、管制刀具等，而非硫酸；提到爆炸物我們會認識到炸藥、雷管等，而非槍支；提到14周歲的男性，我們會首先排除婦女等，如果違背這種直觀感受，例如將婦女解釋為男性，便會帶來一種明顯的突兀感，也就超出了一般人的預測可能性，*參見付立慶：“刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋”，載《中國法學》2013年第4期，第154頁。這是保證從此種角度看，我們可以將這種常識、常情、常理理解為一般人的直觀感受與認識，以一般人是否產生突兀感作為界定的標尺，突兀感越弱的違背預測可能性的嫌疑越小，反之則越大。當然這種常識、常情、常理應該具有本土化特征，是本國居民立足于本國的特定國情、文化特征、風土人情等所積累與形成的，這是保障預測可能性的前提。

四、 罪刑法定之拷問

罪刑法定原則拷問下的刑法解釋論，即何種解釋立場更有利于維護人們的預測可能性，更符合人們的常識、常情、常理性認識，不會違背大多數人的直觀感受，不致產生突兀感。下面我們仍結合幾則具體案例，來審視形式解釋論與實質解釋論的基本立場。

第一，重婚罪中，對“結婚”、“配偶”的不同釋義。重婚罪是指，有配偶者而重婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為，認定本罪的關鍵在于，如何分析“結婚”、“配偶”的具體含義，即前后兩次婚姻如何具體界定。對此，實質解釋論者認為，本罪的目的在于保護一夫一妻制的婚姻制度，前后兩次締結的婚姻關系，無論是經過依法登記的法律婚姻，還是未經婚姻登記以夫妻名義同居的事實婚姻，都是對這種婚姻制度的破壞，同時也損害了公平、正義的社會價值，故這里的“結婚”、“配偶”囊括了法律婚姻與事實婚姻兩種。*參見吳學斌：《刑法適用方法的基本原則——構成要件符合性判斷研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第22頁。而形式解釋論者認為，這里的“結婚”、“配偶”僅限于法律婚姻，即前后兩次都僅限于通過依法登記而取得的婚姻關系，事實婚姻屬于非法同居，不應受到法律保護。*參見董玉庭：“一個簡單的錯誤——基于事實婚姻的刑法意義新論”，載《云南大學學報(法學版)》2005年第5期，第10~12頁。

從重婚罪的犯罪構成來看，涉及到前后兩次婚姻關系，即有配偶的再次結婚，或雖無婚姻關系但與有配偶者結婚的行為。重婚罪旨在維護一夫一妻制的婚姻制度，所以前后兩次婚姻都應該是有效婚姻，并因此形成了“一夫兩妻”或“一妻兩夫”的婚姻狀態，破壞了我國的基本婚姻制度，如若前后兩次婚姻中，有一次不受法律認可，便難以形成對一夫一妻的法律制度的挑戰，當然也不值得刑法加以規制，完全可以通過其他部門法加以調整，或者從道德層面進行譴責。由此可見，兩次婚姻應該同屬一個范疇，即都應該是法律認可的婚姻關系。從法律層面來看，根據民政部1994年頒布的《婚姻登記管理條例》第24條之規定，“符合結婚條件的當事人未經結婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關系無效，不受法律保護。”顯然，事實婚姻屬于非法同居，不能等同于法律婚姻，應該說這是稍有法律修養的人，都應掌握的基本常識；從日常生活經驗來看，人們在論及結婚時通常會問到“領證了沒？”，簡單的日常用語卻飽含著人們對法律知識的理解，在他們看來，只有在民政局進行婚姻登記，并領取結婚證后，才是有效婚姻，形成的婚姻關系才能受到大家的認可。雖然在我國農村地區，過去存在著將依照當地風俗習慣進行的結婚儀式、辦理酒宴等，視同為締結婚姻關系。但九十年代以后，隨著市場經濟的發展，包括勞動力在內的各種生產資料的流動性日益增強，特別是在交通技術日新月異，網絡、媒體、通信工具不斷普及的今天，人們相互之間的交流、聯系日益頻繁，獲取知識的渠道也愈加廣泛，地域之間的隔閡早已被打破，人們的法制觀念基本普及，法律意識也越來越強。在現在的農村地區，這種傳統的婚禮習俗、結婚儀式，大多被看作是婚姻締結過程中的一種必要的點綴，甚至是一種選擇性程序，其必要性愈加稀薄，甚至面臨著絕跡的危險。所以是否符合結婚條件，經過法定程序進行婚姻登記并領取結婚證，早已成為人們確認婚姻關系有效與否的常識，如果將非法同居等同于法定婚姻，便會超出一般人的常識范圍，使人們覺得匪夷所思，產生突兀的感覺，也就失去一般的預測可能性。

第二，搶劫罪中，對“冒充軍警人員”的不同認定。冒充軍警人員搶劫，是我國《刑法》第263條規定的加重處罰的情節之一。形式解釋論者認為，“冒充軍警人員”搶劫是指不具有軍警身份的人員，謊稱自己是軍警人員并實施搶劫行為。*參見陳興良：“罪刑法定主義的邏輯展開”，載《法制與社會發展》2013年第3期，第56頁。實質解釋論者則認為，這里的冒充包括假冒和充當，不具有軍警身份的人員冒充軍警的為假冒，而具有軍警身份的人員顯示其身份實施搶劫的為充當。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學出版社2011年版，第67頁。之所以會做出如上解釋，是因為張明楷教授認為，非軍警人員實施搶劫的，在得知真相后，會挽回軍警身份所代表的國家形象，而真正的軍警人員實施搶劫的，對國家形象的損害更為嚴重，應受到更嚴厲的制裁，所以也應當認定為“冒充軍警人員”搶劫的情形。*參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第67頁。

“冒充”一般是指，不具備某些條件、身份、資質的主體，謊稱自己具備這些內容，從而達到特定目的。搶劫罪被置于“侵犯財產罪”一章，可見在立法者看來，該罪侵犯的主要是財產法益，而將冒充軍警人員搶劫作為加重情節，是因為軍警人員是國家暴力機關的工作人員，為了執行維護公共安全的職務，他們一般多攜武器例如警用器械、槍支等暴力工具，人們一般也將軍警與這些內容聯系起來。因此，當他們宣示軍警身份進而實施搶劫行為，人們并非畏懼他們的軍人或警察身份，而是懼怕與他們身份緊密聯系的暴力工具、武器等，處于個人生命安全考慮不敢反抗，使得行為人得以順利實施搶劫行為。相對于普通身份而言，這種身份更能壓制被害人的反抗，故危害性更大，值得科處刑罰的必要性越大。不可否認的是，如果真正的軍警人員在顯示身份后，實施搶劫行為，具有與冒充軍警搶劫同等的、甚至更嚴重的危害性，可以通過立法形式進行彌補，不能過于放大解釋的功能價值，如果解釋是萬能的，立法的意義又何在！如果在判斷某一用語的內涵時，首先融入具有法益侵害性的價值判斷，形成具有處刑罰必要性的目的，進而在此目的的支配下進行解釋，便會為解釋而解釋，為了達到解釋預先設定的目的，盡可能地擴大語義范圍，而不管與一般人的認識匹配與否。雖然單從語義上看，將冒充理解為“假冒”和“充當”也勉強處在該語義的最大射程范圍之內，從邏輯推演來看，也并無太大問題，但會導致人們產生突兀的感覺，因為這種解釋脫離了人們的生活常識，超出了一般人對該詞語的認知范圍，喪失了一般人的預測可能性。

第三，破壞交通工具罪中，對“汽車”的不同理解。圍繞著拖拉機是否屬于汽車的范疇，形式解釋論者認為，如將拖拉機解釋為汽車，會破壞汽車的固有內涵，因為汽車與拖拉機的外在結構與工作原理并不完全相同。*參見林亞剛：《危害公共安全罪新論》，武漢大學出版社2001年版，第151頁。而實質解釋論者則認為，汽車對應的英文名稱為“automobile”，即自動車的意思，汽車、拖拉機都可理解為自動車，同時兩者都使用類似的動力裝置，都主要用于運載或牽引載運人員和貨物等，都屬于國家對汽車最新定義的范圍之內，并且汽車與拖拉機的外形也越來越接近，甚至很難區分，并且駕駛拖拉機肇事損害后果的嚴重性不亞于駕駛汽車，在值得科處刑罰的必要性方面基本一致，所以可以將拖拉機納入汽車的范疇。*參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第177頁。

顯然實質解釋論者的觀點過于突兀，因為：第一，按照相同的邏輯推理，一些大型的飛機英文名稱為“airbus”，公共汽車的英文表述為“bus”，且都是用發動機、電氣等動力系統，也都使用液體燃料，將飛機理解為公共汽車也理所應當，基于同樣的思維邏輯方式，我們也可以將人等同于猿猴，顯然這一解釋嚴重違背了我們的生活常識；第二，預測可能性的界定標準，應該結合本國居民的認識進行，因為他們才是本國法律的適用主體，而且各國國情、風俗習慣、語言文化等差異較大，例如我們通常理解的“關系”內涵豐富，與英文中的“relationship”差異巨大，當然不能機械地將外國的理解作為對本國居民的界定標準，否則會嚴重脫離普羅大眾基本的認知邊界，導致國民預測可能性蕩然無存，極大地損害刑法的權威性。

單純從邏輯推理以及論證過程來看似乎天衣無縫，卻嚴重違背常識、常理的情形，在實質解釋論中見諸較多。例如張明楷教授在否定立法原意時論證道：“可是，《刑法》是全國人民代表大會制定和通過的，不可能每一個條文都有相同的想法，因此，任何人都不可能得到全國人民代表完全一致的立法原意……一些司法機關一旦遇到了難題，便詢問全國人大常委會常設機關的工作人員或《刑法》的起草者；《刑法》的真實含義取決于這些工作人員與起草者的解釋。”*張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第81~82頁。這段論述不禁令人拍案叫絕，邏輯嚴密、論證充分、有理有據，一切都似乎水到渠成，初次讀罷筆者也深以為然，但仔細咀嚼之下我們不難發現，張教授似乎忽略了一個常識性問題——代議制。所謂代議制，是指人們通過選舉出來的代表，代為表達自己的利益訴求，進行政治決策，并實質上掌控政治事務的制度。作為一種全民利益的政治制度，國家的主權由全體人民掌握，他們根據各自意愿選舉代表并組成代議機關，那么代議機關就能代表全體人民的意愿。代議民主制的另一個優勢是，并非為了保全多數人而犧牲少數人的利益，而是盡可能地聽取并綜合不同集團的利益訴求，盡可能地做出符合全體人民意愿的決策。*參見白銳：“代議制政府原理研究”，載《暨南學報(人文科學與社會科學版)》2004年第5期，第54~56頁。首先，全國人民代表大會是國家的最高權力機關，由經過民主選舉產生的人大代表組成，他們完全可以代表全體人民的意志，通過這種代議制度，具體的個人意志集合成為代表機構的抽象意志，雖然法律草案并非由全體代表起草，但在起草之初就廣泛征求全國人民的意見，并遞交大會充分討論，進行修改、完善并最終表決通過，雖然不能苛求絕對一致，但基本上代表了全體人民的意愿，此時的法律是全體人民意志的載體，征表著立法者而非起草者的意志，作為國家的“立法者”(抽象的)，它針對法律問題所做出的答復、解釋，當然能是立法原意；其次，全國人大常委會是全國人民代表大會的常設機構，在大會閉會期間，代表其行使部分權力，其中包括部分法律的立法權、解釋權，盡管這些法律草案或解釋文本由常設機構的工作人員負責起草，但需經過法定程序轉化為立法機構的整體意志，之后方能生效，成為立法機關整體意志的具體表現；再次，司法機關遇到難題之后，問詢的對象是作為立法機構的全國人大及其常委會，希望從立法機構的答復中探知立法原意，當然立法機構是抽象的，需要由其工作人員進行解答，就如同某機構的發言人代表本機構做出的答復一樣，體現的是機構整體意志而非本人意思。顯然，張明楷教授的論述有悖常識，難以立足。

通過以上對比不難發現，形式解釋論厘定的語義范圍基本接近語義核心意思，當然也不囿于核心意思，在某些情況下隨著時代的發展，某些詞語的范圍會發生適度變化，例如刑法中的“財物”的傳統范圍主要是指有體物，但隨著電力、煤氣、熱能等就有價值的無體物的普及，也逐漸被納入財物的范圍。當然其根本原因是，這些無物體與人們的日常生活密切相關，在日常生活中被應用廣泛，其基本屬性和價值為人們所熟知，逐漸接近財物的核心意思，所以形式解釋立足于常識、常理，解釋的權威性來源于經驗，人們憑借基本的生活經驗、法律常識等便可直接感知，這些基本經驗和知識一般是人們在實踐基礎上的普遍共識，基本能獲得統一認知。而實質解釋論則不然，對一些詞義的厘定多在詞語最大射程范圍的邊界徘徊，很多情況下并非憑借常識、常理所能直接獲知，很容易使人產生突兀的感覺。原因在于，這種解釋立場并非立足于經驗主義立場，而是首先做出價值判斷，例如大多數情況下，都認為某種行為值得科處刑罰，并在此目的指引下進行邏輯推理，進而得出預設結論，而很多情況下解釋對象距離詞語核心意思較遠，僅憑經驗常識無法直接感知，只能從嚴密的邏輯推理中求證，因此實質解釋論的權威性來源于邏輯推理。在邏輯推理的過程中，價值判斷往往無處不在，而各人之間的價值理念差異較大，因此論證過程以及結論也往往差異較大，故在實質解釋論陣營內部也存在較大分歧，僅僅依靠價值判斷與邏輯推理，很難希冀不同價觀念的人能夠形成統一認識。

由此可見，形式解釋論更有利于保障人們的預測可能性，更經得起罪刑法定原則的拷問。

余論

近年來，云南許霆案、鄧玉嬌案、貴州習水嫖宿幼女案等案件的裁判在社會上引起廣泛爭論，其中值得我們深思的是，在司法人員法律素養不斷提升，刑法理論研究日漸深入的同時，許多案件的裁判結果卻與民眾的期許漸行漸遠，刑法理論距離人們的日常生活也越來越遠，刑法似乎正從實踐基礎逐漸被“束之高閣”，顯然司法的公信力仍然較難獲得公眾認同，而刑法律解釋尤為凸出，許多解釋結論超越了人們日常生活經驗，脫離了常識、常情、常理，也超脫了人們的預測可能性。因此，只有立足于經驗事實之上，將刑法解釋與人們日常的生活經驗結合起來，使解釋語言通俗易懂，使得解釋結論為一般人憑借常識觀念可以理解、接受，將解釋內容限定在預測可能性的范圍內，*參見馬榮春：“刑法司法公信力：從基礎到進退”，載《現代法學》2013年第2期，第123頁。刑法解釋才能更多地獲得公眾認可，刑法的權威性才能不斷被提升。

(實習編輯：蔣燕)