權利沖突與競合下的公民通訊自由權保護

潘佳玲

（華東政法大學 法律學院，上海 200333）

隨著信息化時代的到來，現階段的社會正在從傳統紙質通信時代向信息化通訊時代邁進。但與此同時，公民通訊自由所面臨的現實挑戰也十分突出，通訊的“無邊界化”與公民權利形式的日益多樣化導致通訊自由的行使經常與國家權力、其他公民基本權利發生沖突或競合。2011年發生的世界新聞集團“竊聽門”事件就是表達自由與通訊自由相沖突的典型事例。盡管如此，就我國對公民通訊自由權的法律保護來說，仍顯得相對滯后。除我國《憲法》、《刑法》和《電信條例》等有一些抽象的規定外，其他法律、法規并未對公民通訊自由權的法律保護提供詳細而完善的規制。因此，本文將通過對通訊自由權的屬性研究，進而梳理通訊自由權與其他權力或權利之間所存在的沖突或競合關系，并在此基礎上提出解決這些問題的相關建議。

一、通訊自由權的屬性界定

對于通訊自由權的屬性，各國憲法的規定各不相同：有的國家憲法把通訊自由列入人身權利中；有的國家則列入表達自由中；還有的國家直接列入家庭私生活中。從我國憲法的發展歷程來看，新中國成立后的憲法對通訊自由權利屬性的認定始終處于一種搖擺不定的狀態：1949年《共同綱領》第5條可以理解為通訊自由權既具有人身自由的屬性又具有表達自由的屬性；1975年憲法和1978年憲法則將通訊自由權歸入了表達自由的范圍；而1954年憲法和1982年的憲法又將其歸入了人身自由的范疇。不僅是國內外的立法對于通訊自由權有多種的性質界定，憲法學界對該權利的屬性認定也各有不同：傳統上，學者們普遍認為通訊自由屬于人身自由權的內容，屬于人身自由的一種特殊形式；但也有學者從該自由能夠促進人格自由發展的角度，或者從其經常與人的精神活動相關的角度，認為這也是一種精神自由，或者更具體地來說是精神自由中的表達自由；更有學者則干脆將通訊自由納入到自由權這個更大的范圍之中。

筆者以為分析通訊自由的屬性，首先應當清楚通訊自由的內容。在我國，《憲法》將公民通訊自由權表述為“通信自由和通信秘密”，兩者既有聯系，又有區別的。一方面，二者是不可分割的，如果只承認通訊自由權而無通訊秘密權，公民的通訊自由就沒有保障，相反如果只承認通訊秘密權，而無通訊自由權，公民的通訊權就無法實現；另一方面，兩者又有區別，通訊自由是表達思想的一種方式；而通訊秘密權則是公民個人隱私的一項內容。明確了兩者的關系，就可以進一步分析通訊自由的屬性問題。筆者認為，將通訊自由權納入人身自由范疇無可厚非，通訊自由的實現無疑需要通訊主體人身自由的充分保障，如此才能確保通訊主體通過電訊方式所傳達的思想、情感是自由的。但同時，通訊自由權在屬性上也應當納入表達自由的范疇，通訊所傳達的信息很大程度上是通訊主體思想、情感的表達，只不過表達的內容是借助通訊工具的方式傳遞的。從本質上來說，凡是涉及主體思想、意志、行為目的的行為都應屬于表達自由的范疇。綜上分析，通訊自由權是一個既具有人身自由屬性又具有表達自由屬性的憲法基本權利。

二、通訊自由權與其他權力/利的沖突

正如上文所述，通訊自由權具有雙重屬性，也正是由此導致公民享有的通訊自由權往往不是絕對的，而是相對的。特別在與其他權利發生沖突時，權利的享有和行使將在一定限度內受到限制。

（一）國家權力與公民通訊自由權的沖突

從法政治學角度來講，國家權力戴著“善”、“惡”兩幅面孔，而人們往往更關心如何有效遏制權力的“惡”。具體到國家權力與公民通訊自由權之間，一般國家的憲法在規定時都附有一定的限制性條件，例如西班牙憲法就規定“司法決定的情況除外”；魏瑪憲法規定“其例外惟依聯邦法律始得為之”。可見，國家權力在一定程度上限制著公民通訊自由權的行使，其中尤以刑事偵查權為甚。以監聽、信息攔截等偵查手段為例，技術日益精密的偵查手段將不可避免地對公民的通訊自由權造成沖擊。而沖突的焦點就在于：當為保障更大國家利益而需要侵犯公民通訊自由權時，如何將該侵犯后果控制在最小范圍內。我國在這方面的立法規制略顯不足，其中，1982年《憲法》只是粗略地規定“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或檢查機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外……”，而至于刑事偵查的法定程序究竟如何則沒有更進一步規定。雖然我國2012年新修的《刑事訴訟法》通過專章規定彌補了刑事偵查缺乏詳細程序的漏洞，確定了嚴格的偵查技術適用范圍和審批程序，但法條中“其他嚴重危害社會的犯罪”、“必需的”、“必要時”等詞的出現還是給刑事偵查留下了一定自由裁量的空間。

在域外，不少國家對技術偵查措施的運用也進行了規制。在美國，運用技術偵查手段對公民進行監聽、監視的行為將受到美國憲法第四修正案的約束。美國通過憲法修正案確定建立監聽、監視的司法審查制度的必要性，并就此明確如有必要必須實施監聽，須事先獲得司法機關簽發的許可令狀。修正案還明確規定了監聽的性質、范圍和期限，以期在維護國家安全的同時最大限度地保護保護公民的通訊自由。同樣，在法國，1991年通過的第91-646號法律在刑事訴訟法典中增加了“電訊的截留”一節，對秘密監聽的程序問題做出了詳細規定。此后，法國又根據1993年和1995年的兩個法律補充決定完善了刑事訴訟法典，給電訊信息截留套上了更為嚴酷的程序枷鎖。法律規定預審法官在作出批準電訊截留決定前必須事先通知國民議會主席，才能行使截留措施，此外，如果截留的對象是律師，預審法官還必須事先通知律師公會會長。

可見，國家權力與公民通訊自由權沖突并不簡單是一個控制權力或限制權利的問題，關鍵是控制或限制的程度或標準問題。在多大的范圍上權利應讓步，或控制權力有一個怎樣的界限，這些都是我國接下去需要考慮的問題。筆者比較傾向于建立類似于英、美、法等國的司法審査程序：偵查程序的啟動，必須事前獲得司法機關的批準方可進行；技術偵查措施的運用也有范圍限制，除非必要和符合法定范圍不得實施；即使符合上述條件允許使用技術偵查措施，也必須遵守必要性、合理性原則，做到手段與目的相適應。

（二）法人知情權與公民通訊自由權的沖突

通訊的形式越發展，內涵越豐富，權利主體間的相互關系則會變得越復雜。由于憲法所保護的利益與價值的多元化，數個主體之間不乏存在相互對立的權利，一主體權利的實現往往是以其他主體權利的犧牲為代價。基本權利之間的沖突表現是多樣的，以在工作場所使用網絡技術監控雇員的電子郵件信息、即時通訊內容為例，該行為一般被視為法人知情權與公民通訊自由權的沖突。有學者認為，按照憲法對公民通訊自由權的規定，這一權利不應因場合的不同有所限制。據此理解，雇員在工作場合進行或公或私的通信均是行使通訊自由權的體現。但是也有學者主張，基于通訊自由與通信秘密保護的目的（在于防止國家干預私人通過通信的方式表達其個人意志），其范圍應以公民個人之間的私人信件為限，個人在工作職責中發生的通信在內容和性質上并不屬于個人意愿的表達方式，不適用憲法通信秘密的規定予以保護。對此沖突，我國的司法判決似乎并不傾向于將個人基于其職務的通信納入通信秘密的范圍。在2002年王志高訴其工作所在律師事務所擅自開拆當事人向其個人法律咨詢信件的行為侵犯其通信秘密案，湖南省株洲市區級法院駁回原告的訴訟請求的裁判也印證了這一法律見解。

其實，關于法人知情權與公民通訊自由權的沖突問題由來已久。1994年，國際勞工組織提交的一份報告顯示，在美國的保險、電訊、銀行和航空公司售票等領域，80%的工作人員表示遭受到來自公司的竊聽或計算機監視。迫于輿論的壓力，美國國會《電子通信隱私法案》（簡稱E C P A）提出了“同意例外原則”，即雇員對通訊秘密權的全部或部分放棄。區別于我國司法判決的“一刀切”做法，“同意例外原則”體現了對兩種權利之間的協調。法律禁止法人對雇員的竊聽和計算機監視，但是雇主在取得雇員同意情況下進入授權范圍內查看雇員電子郵件的情況，就不能視為侵權行為，但若超出了授權的范圍或者存在顯失公平的情形時，則應認定為侵權。

正如同法人知情權與公民通訊自由權之間的關系一樣，當兩種基本權利發生沖突，難以確定哪一個權利效力優先時，我們有必要借鑒美國創設的“同意例外原則”，包括制訂合理的公司內部有關監察電子郵件政策，確保該政策的“合法”、“合理”，監察的范圍必須確定；定期制度提醒，讓員工明確自己在工作場合所進行的通信有被查看的可能；妥善處理獲取的信息，若不慎或有意外露后，雇員應承擔的責任。可以說，美國的“同意例外原則”堅持了對所有的基本權利按比例公平地予以制約，以維護各基本權利的核心領域，使所有的基本權利發揮效力，而不是“一刀切”地否定或肯定某一個權利。

三、通訊自由權與其他權利的競合

通訊自由的邊界擴大使得其與各項人權之間的不可分割性和緊密結合性表現得更為突出。其中尤以通訊自由權與表達自由權、隱私權、住宅權的競合關系為甚。

（一）通訊自由與表達自由的競合

正如上文的分析，通訊自由通常被認為具有表達自由的屬性。因此，通訊自由與表達自由之間具有交叉競合一面：通訊離不開表達行為，而表達有時亦可通過通信方式表現出來。如1948年的《世界人權宣言》第十二條規定“……任何人的通信不容無理侵犯……”，該規定涵蓋了利用各種通訊載體向個人和團體發收信息的通信行為，而第十九條規定“……尋求、接受和傳遞信息的權利……”，則是對表達自由的直接規定。但這兩條規定在分別適用于新型通訊方式時，體現了一個權利行為影響通訊自由與表達自由兩個實質權利的實現問題。但其實，表達自由和通訊自由之間并非完全一致，一般的表達行為往往是以不特定的多數人為傳達對象的精神活動，而通訊自由，通常則是以預期的特定人為傳達對象進行的。相比較而言，表達自由的權利屬性更為外放，而通訊自由則相對內斂。因此，公民在行使表達自由時可能會不自覺地侵害到另一主體的通訊自由權。例如某一公民以言論、新聞、出版物的形式公開其與另一公民的通信內容時可能會對通信當事人造成負面影響或泄露個人隱私。基于權利保護的對等性，當表達自由與通訊自由發生競合時，我們主張對通訊自由的保護給予一定程度的“傾斜”。1966年《政治權利和公民權利國際公約》第十七條和第二十條的規定就印證了這一法律價值的判斷。這兩條規定都提出任何主體都不得隨意侵犯公民的通信秘密權，即使對通信秘密權的限制也要滿足國際人權法的法定條件，可以看出如此規定的終極目的都在于通過對表達自由的適當限制來保護公民的通信秘密權。

（二）通訊自由與隱私權的競合

由于通訊秘密和隱私權一樣都具有排他性和隱秘性，因此根據權利競合理論，通訊秘密顯然與隱私權的內容有重疊之處。但是這兩者之間的競合卻是一種重疊競合而非上文提及的交叉競合，這就意味著當發生隱含公民隱私的郵件被偷閱等情況時，一旦認定屬于侵犯隱私權的情況，受害者就不得同時申訴通訊秘密也受侵犯，否則權利保護就沒有了邊界，影響到實際權利的應有價值，不利于從主觀上尊重行為人的權利意志要求。而關鍵的問題則是權利主體究竟應主張公民通訊自由權或者隱私權受到侵害?目前來看，無論是學術界還是司法界似乎更傾向于隱私權的論斷。其中，學術界多數傾向于認為擅自披露公民間交互信息或是電子郵件信息的情況屬于侵犯公民隱私權。司法案例中，2004年王衛寧訴昆明電信公司于主叫方不知情情況下開通來電顯示業務侵犯通信秘密權和隱私權案的法官也最終將被告的行為界定為涉嫌侵犯公民隱私權。但從實踐來看，這樣做的效果未必都是好的，反而有摒棄公民通信秘密權的嫌疑。通信秘密權不是一項普通的權利，它是我國公民享有的一項憲法權利。若將通信秘密歸于隱私權的內容中，則人為地將通訊自由與通信秘密分離，公民通訊自由權僅指自由通信，喪失了權利的憲法價值。當然筆者并不認為，所有通訊自由權與隱私權競合的場合，都只能主張公民通訊自由權。這是一個“具體情況，具體分析”的問題。任何一個權利的存在都是獨一無二的，權利與權利之間只可能存在相似性，而不能完全彼此替代。因此，面對通訊自由權與隱私權的競合，我們要做的是更進一步區分通訊秘密與隱私權之間的細微差別。較之通訊秘密權而言，隱私權更側重于內容的私人性和隱秘性，因此在判斷時有必要考察侵權人的主觀目的。

（三）通訊自由與住宅權的競合

作為公民人身自由的一種重要體現，住宅權是指公民在自己的住宅內享有充分的行為舉止的自由，并且住宅不受非法搜查和侵害。因此，從概念來看，通訊自由似乎與住宅權沒有直接的關聯性。以傳統紙質通訊年代為例，只有在信函傳遞過程中才會發生通信秘密受侵害的情況，一般與住宅權關系不大。但隨著信息時代的到來，傳統通訊工具逐漸被現代通訊工具所取代，電話、計算機、網絡等通訊載體開始進駐住宅中，而一旦行為主體對這些住宅內的現代通訊載體實施監聽、監視時，就直接涉及到公民住宅權的侵犯問題。因為按照住宅權理論，所謂對住宅的非法侵入或搜查等，不僅是指直接地非法侵入住宅內部的行為，還包括在住宅外部通過一定的技術手段，如光學望遠鏡、電子探頭等獲取私生活空間內信息的行為。因此，按照這樣的邏輯，行為人對住宅內通訊自由的侵害也將同時構成對住宅權的實質侵害。

對此，世界性人權法案和各國憲法采取了不同的規定方式，主要有同文式和分列式兩種。所謂同文式，即在同一條文中羅列通訊自由和住宅權兩種權利，以此強調二者不僅具有某種特殊聯系性，而且給予同等的法律保護。《世界人權宣言》第十二條和《公民權利和政治權利國際公約》第十七條就采用了此種規定方式。而后者則意味著在不同條文中分別規定這兩種基本人權，以此突出兩種權利的不同屬性和所擁有的獨立性地位。我國1982年憲法第三十九條、第四十條就分別規定了公民的住宅權和通訊自由權，日本的憲法也是如此分列規定的。日本立憲者此舉主要是考慮到兩種權利屬性的不同。對公民住宅權的侵害，一般必然侵害公民通訊自由權利。對通訊自由權利的侵害，如果侵害行為發生在公民住宅中，必然構成對公民住宅的侵犯，如果侵害行為發生在公民住宅范圍外，則不構成對公民住宅權的侵害。如此看來，對住宅權的侵害后果往往比單純侵害通訊自由權的后果將更為嚴重。這也難怪諸多實踐中的訴訟案件原告主張住宅權侵犯。但筆者認為，并不是所有后果嚴重的權利侵犯都應主張住宅權的侵犯，問題的焦點更在于辨別行為人的主觀意圖。如果行為人的主觀意圖在于侵犯他人通訊自由，那么住宅不過是一個侵犯行為的客體而已，住宅權的侵犯也僅僅是附隨的后果。故在法律上，侵犯住宅權的罪名有時應被侵犯通訊自由的罪名所吸收。

四、結語

信息的“無邊界”傳播都必須以通訊自由基本人權的實現為基礎的。對此，研究通訊自由在權利沖突與競合下的憲法保護，有著重要的現實價值。對此，筆者不提倡一味劃清權利界限的做法，相反更主張的是從權利沖突和競合的理論出發，進行法律價值的選擇，以此體現法價值的相對性原理，遵循法的基本特性來平衡通訊自由權與國家權力及其他基本權利所發生的沖突和競合，使公民通訊自由權真正成為一項憲法的基本人權得到應有的尊重和保護。

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