強制締約制度重思

摘 ? ? ?要：強制締約是合同法上的一項重要制度，對于強制締約，通常從合同自由的限制視角進行理解。強制締約在限制一方當事人締約自由的同時，也擴張了另一方當事人的締約自由，在此視角下，強制締約的邊界得以厘清。本文依據締約義務主體的不同，對強制締約的類型進行了重新劃分。

關 ?鍵 ?詞：強制締約;契約自由;命令締約;強制要約

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2015）03-0114-07

收稿日期：2014-12-12

作者簡介：賈翱（1981—），男，吉林四平人，東北財經大學法學院講師，法學博士，研究方向為公司法學、民商法學。

強制締約是合同法上的一項重要制度，我國1999年的合同法中已有相關制度。在司法實踐中，也有一定的強制締約司法判例，而且在社會亦有增強強制締約適用場合的呼聲。但是對強制締約制度的理論基礎、內涵、范圍乃至類型等關鍵問題的研究上學界仍然存在分歧。在立法上僅有零散規定，并未形成統一的規則。在司法實踐中，雖然出現了一定的司法判決，但是判決依據和結果并不統一。因此，對強制締約制度的探討有其實益。

一、強制締約與契約自由的擴張

何謂強制締約？強制與締約兩者之間是否本身就存在著不可調和的矛盾？有學者針對強制締約提出了一個帶有根本性的問題：“締約只能通過合意，在強制情況下不可能成立有效的合同，換言之，合同是不能夠通過強制方式達成的，如果必須承擔實際上的事實履行義務，則可以由法律直接作出規定。”[1]對于強制締約與契約自由的關系，一般的研究者皆認為，強制締約是對契約自由的一種限制。例如，我國臺灣著名學者王澤鑒認為：“就一般原則而言，此種締約自由或相對人選擇自由，確屬合理而必要。惟倘不加任何限制，難免構成自由的濫用，因而產生強制締約制度。”[2]德國學者梅迪庫斯認為：“如果有人被強迫訂立合同，那么這就是對合同自由的最大限度的干預”。強制締約常在契約自由被限制的大框架下予以討論。同時，這種視角自然而然地延伸出“強制締約義務”的概念。也就形成了“契約自由的限制——強制締約義務”的進路。例如，有學者認為，所謂強制締約，是“市場中的商品或者服務提供人，基于社會保障、維護市場開放和良性競爭秩序、保護消費者和人格平等原則而負擔必須與交易相對人訂立合同的義務。”[3]

然而，這種從契約自由的限制到強制締約義務的理論進路有其不可克服的弊端，第一，這種從對契約自由的限制并尋求其正當性的視角并沒有能夠回答上述學者提出的問題，強制締約的存在意義不能在對契約自由的限制中找到答案。第二，這種觀點自身也存在著邏輯上的矛盾。締約一般需要經過要約和承諾兩個階段，如果我們將要約和承諾過程中可能受到的強制進行分析，至少可以得到四種類型：第一種是強制要約，強制承諾;第二種是強制要約，任意承諾;第三種是任意要約，強制承諾;第四種是任意要約，任意承諾。在上述四種方式中，強制締約常常指的是第三種情形。而與之相比，第一種情形無疑更加具有強制性。①但無論如何，上述方式都意在促成合同的訂立，如果我們把反對的情形考慮進去，至少還有第五種：禁止要約，同時禁止承諾，即禁止締約。②則存在更嚴重的對契約自由的限制情形。如果在解釋上，將第一種情形也包含在強制締約的框架之下，梅迪庫斯的論斷仍然成立。但問題在于，這種理論上的解釋是否存在意義，因為第一種情形已經嚴重偏離了合同法的框架，在成熟的市場經濟環境中發生的可能性也變得越來越少，其基本理念已經偏離了合同法的規制范圍。但是第三種強制締約情形則與此不同，在合同法中取得了越來越重要的地位，甚至變得常見。兩者在合同法中的這種差異，說明兩者之間存在重要的差別，將兩者放在一個上位概念下進行討論是否具有合理性？第三，這種以義務為本位的理論與當代社會權利本位的理念不符，同時理論自身也沒有回答義務所指向的對象。

事實上，如果我們能夠跳出契約自由的限制這一視角，脫離由契約自由的限制到強制締約義務的進路，這一問題可能尋得答案。強制締約在合同法中為什么會存在？筆者認為，其原因在于強制締約并沒有取消合同自由，契約是雙方或多方參與，其中一方受到的強制并未取消契約自由。在很多情況下，契約自由受到更大程度的限制，很難說強制締約是一種最高限度的干預。例如在命令締約的場合，雙方當事人均無選擇對方當事人的自由。在強制締約的場合，一方當事人的締約自由在受到限制的同時，另一方當事人的締約自由就會得到極大的擴張。

將強制締約的理論基礎界定為合同自由的擴張，并形成“契約自由的擴張——強制締約權”的進路，主要有以下三點價值。

第一，明確強制締約制度的理據。合同自由是合同法的靈魂，在強制締約制度中，一方當事人的契約自由得到了極大的擴張。這種擴張在現代工業社會使貧富差距加深，締約主體在事實上不平等的特定情境下獲得了正當性。也因這種對自由的擴張與合同法的自由精神相互契合，從而在合同法中找到了自己的位置。如果完全地否定這種自由（如命令締約），則難逃式微的命運，或者本就不與合同法相容。因此，我們在理解強制締約的時候應該認識到，強制締約之所以受到重視，并不是因為它限制了合同的自由，而恰恰在于它擴張了自由。限制與擴張是相對的，同時限制又是為擴張服務的。

第二，增強強制締約制度的適用。一般認為，在強制締約中，一方當事人負有強制締約義務。這種義務在某種條件下可以豁免。[4]首先，義務是與權力相對應的，既然存在強制締約義務，那么對另一方當事人則意味著存在強制締約權。如果說強制締約義務意味著合同自由的限制，那么強制締約權則意味著合同自由的擴張。其次，現代社會是權利本位的，權利概念是更根本的概念。[5]強調強制締約權有利于權利人行使權利，從而通過權利——利益機制使強制締約制度得到更好的適用。再次，強調強制締約權也有利于保護義務主體的利益。強制締約權利能夠明確義務主體的義務所指向的對象。這種締約義務并非是一種絕對的義務，而是對權利主體的義務。如果權利主體沒有追究義務主體的責任，那么義務主體也不應當承擔責任。因為這種義務本身就是一種對于契約自由的限制。

第三，厘清強制締約制度的邊界。關于強制締約與命令締約，以及強制締約與強制要約之關系，學界仍存在爭論。在契約自由的限制視角下，三者的關系不易理清，但在契約自由擴張的視角下，則容易看清問題的本質。強制締約在實踐中主要表現為強制承諾（也有學者認為存在強制要約，但筆者認為強制要約并非強制締約的應有之意）。所謂命令締約并非強制締約的范疇，兩者之所以存在重大的功能上和地位上的差別，在于兩者在不同的制度構造中所蘊含的對合同自由這一合同法靈魂的區別對待。

這種一方當事人自由的極大擴張，似乎犧牲了另一方當事人的自由。但如果結合強制締約適用的情形考察，這種擴張并未造成契約訂立過程中的不平等，而恰恰是對已經傾斜的、被濫用的自由的一種矯正。

二、命令締約

對于命令締約是否屬于強制締約的范疇，學術界的觀點各有不同，可以分為支持說和反對說。一種觀點認為命令締約也屬于強制締約，并提出了若干理由進行論證。其一，命令契約通常是依據政府的行政命令而產生，在此情形下，行政命令屬于公法上的行政行為。但是，義務產生的依據是行政行為，并不表示義務人之間成立的法律關系是行政法律關系。命令契約的實質是以公法上的行政行為為依據而形成的私法上的契約關系。其二，既然命令契約仍然是契約，而契約在本質上是以意思表示為要素，并依意思表示的內容而設立、變更、終止民事權利義務關系的法律行為，那么，如果沒有意思表示，又何來契約？因此，在政府行為取代當事人的意思表示的情況下，或者說當事人之間的合意絕對消滅的情況下，不可能產生私法上的契約關系。實際上，在命令契約中負有締約義務的雙方，仍然可以對標的的價格、履行地點、履行期限、履行方式等進行磋商。其三，與一般的強制締約相比，命令契約的特點在于法律對雙方都課以強制締約的義務。這與通常情況下強制締約僅僅是對某一個民事主體施加強制要約的義務或者強制承諾的義務顯然不同。從這個意義上講，命令契約是國家干預經濟活動的最高形式，但這并不能成為否認命令契約屬于強制締約的理由。[6]

另一種觀點則反對將命令契約歸入強制締約的范疇，認為兩者之間存在差異。強制締約與命令契約的差異主要體現在：在強制締約的場合，雖然法律課以受要約人以承諾的義務從而使當事人的合同自由受到限制，但是，另一方當事人卻仍然享有要約自由，究有締約的意思存在，而在命令契約的場合，則不問當事人雙方是否有締約的意思，國家機關依其法律關系之形成行為，使私人之間發生與成立契約同樣的法律關系。因此，雖然兩者都體現了國家對自治的管制，但是命令契約被認為是統制契約自由之最高法律形式，把交易在國民生活秩序之下組織化之最高契約形態。更有學者認為，命令契約因非以當事人合意為基礎，已失契約之真正意義。[7]

根據德國法學家的經典定義，強制締約是指根據法律制度規范及其解釋，為一個受益人的合法權益，在無權利主體意思拘束的情況下，使一個權利主體負擔與該受益人簽訂具有特定內容或者應有中立方指定內容的合同的義務。[8]該定義也得到了我國法學家的贊同。[9]根據該定義，在合同的雙方當事人中，負有強制締約義務的是合同的一方當事人，而他之所以負有這種締約義務，是為了另一方當事人的利益。換句話說，合同法中的強制締約所實現的是單方強制，雙方強制不屬于強制締約的范疇。命令締約并非是完全地取消了合同自由。假設命令者指定了合同當事人，而沒有對合同內容進行強制，在這種情況下，雙方當事人仍需對合同內容進行協商，雙方的權利義務仍有借助于合同法的可能。在這種情況下，認為命令締約是一種強制締約似乎并無不可，這只是一個法律解釋問題。但命令締約和強制締約有本質的區別。在命令締約的情況下，雙方當事人只負有義務，而此種義務不需要通過強制締約制度得以實現。強制締約制度的目的并不在于對一方當事人的自由予以限制，而是賦予另一方當事人以權利，當這種權利沒有得到實現的時候給予救濟。也就是說，強制締約的目的在于擴張契約自由。

崔建遠教授認為，我國國有銀行在改制過程中的不良資產剝離合同屬于命令締約的典型案例，同時也符合強制締約的特征。1999年，國家為接收工商銀行等四家國有銀行剝離不良貸款而成立了中國華融資產管理公司、中國長城資產管理公司、中國東方資產管理公司、中國信達資產管理公司。1999年至2000年6月，這四家國有獨資金融機構對口接收了中國工商銀行、中國農業銀行、中國銀行、中國建設銀行及國家開發銀行的不良貸款共計13939億元的賬面金額。在2004年和2005年期間，中國銀行、中國建設銀行、中國交通銀行以及中國工商銀行在股份制改造及財務重組過程中再次剝離了不良貸款。崔建遠教授認為，在第一次剝離和收購不良資產活動中，上述銀行和資產管理公司完全受制于國家財政部、中國人民銀行的政策調整，不良資產剝離收購的主體具有不可選擇性，即銀行的不良資產剝離給誰、由誰來收購等均由國務院制定的《金融資產管理公司條例》以及中國人民銀行、財政部等部委的文件直接規定。資產公司只能對應地收購特定銀行的不良資產，如長城資產管理公司只能收購中國農業銀行的不良資產，而不能收購中國工商銀行的不良資產。作為不良資產剝離收購的核心內容——銀行剝離給資產公司多少不良資產、剝離什么時間內形成的不良資產、剝離不良資產的范圍是什么、剝離時需要具備什么條件、資金如何清算等也是由國家有關部門直接確定的。作為不良資產剝離收購的主體雙方——銀行和資產公司沒有任何意思自治的余地。可見，第一次不良貸款剝離和接受，完全符合強制締約的特征和構成。[10]

但筆者認為，上述觀點值得商榷。首先，對于該種不良資產剝離合同是否屬于民事合同存在爭議。有觀點認為，不良資產剝離合同不是民商事合同：“無論從民商事合同的根本特征來看，還是從民商事合同等價有償、平等協商的基本價值理念出發，不良資產剝離合同絕非是民商事合同。四大國有銀行和金融資產管理公司之間所謂的不良資產剝離合同，本質上僅僅是兩者具體進行不良資產剝離的備忘錄和交接單，并不具有民商法意義上的合同性質。”[11]筆者贊同這種觀點。這種行政命令方式實現的所謂的“締約”實已超出了私法的意義，不具有在合同法框架下討論的實益。其次，從價值判斷上，雖然該種不良資產剝離合同是我國經濟發展過程中特定階段的產物，但其對于國有銀行上市改制起到了關鍵的作用，然而負面影響仍然十分明顯。崔建遠教授本人也對這種方式進行的不良資產剝離給予了否定：“除非國家安全、社會公共利益的需要以及其他特別的理由，不良貸款的剝離不宜采取強制締約的方式。”[12]這和其他類型的強制締約在合同法中的形象完全不符。強制締約在現代社會發揮了積極的作用，甚至唯恐其少，不嫌其多。[13]兩者在價值理念上南轅北轍。

三、強制要約

在強制要約中，如何體現契約自由的擴張，對于強制要約是否屬于強制締約的范疇，學者也有不同觀點。有學者認為，強制締約可被區分為強制要約與強制承諾。所謂強制要約，是指在某些類型的交易關系中，一方當事人必須向特定或不特定的相對人發出要約，一旦相對人做出承諾，合同即告成立。[14]王澤鑒教授則認為，強制締約，指個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。易言之，即對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾。[15]依其定義，強制締約僅包括強制要約，而不包括強制承諾。支持強制要約屬于強制締約的學者進一步論述了其理由：“⒈能夠明了負擔強制締約義務的主體，為確定拒絕強制締約者的法律責任提供前提。⒉違反強制要約義務場合，強制義務人履行義務不一定導致合同的成立，換句話說，只有在相對人愿意承諾的情況下合同才能成立;違反強制承諾義務場合，強制義務人履行義務可以使合同成立。”[16]但是，這兩個理由似乎并不充分。第一個理由雖明確了負擔強制要約義務者應承擔的法律責任，但未能進一步分析該種責任的性質以及承擔的方式。第二個理由恰恰說明了強制要約和強制承諾存在重大區別，但將之統合在強制締約的概念下還存在一定的困難。

強制要約確實存在，違反強制要約義務確實要承擔一定的法律責任，但強制締約不包括強制要約，僅包括強制承諾，其理由如下：

第一，正如上文所述，如果依要約和承諾進行分類，可以得到至少五種分類。將強制締約區分為強制要約和強制承諾在邏輯上是不周延的。

第二，強制要約面臨理論和實踐的困境。要約是當事人一方向對方發出的希望與對方訂立合同的意思表示。發出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。一個有效的要約需要具備下列條件：要約人應是具有締約能力的特定人;要約的內容須具體、確定;要約具有締結合同的目的，并表示要約人受其約束;要約必須發給要約人希望與其訂立合同的受要約人;要約應以明示方式發出;要約必須送達于受要約人。強制要約，如果滿足上述幾個條件，而受要約人又必須接受要約，那么實際上這就成為了命令締約。

第三，強制要約的違反不承擔民事責任而承擔公法責任。在民法上探討這一問題并無意義，因為一個人在法律上賦有強制要約的義務，但這種義務并非是一種民法上的義務，而主要是一種公法上的義務。最為典型的一種強制要約是機動車第三者責任險。我國《道路交通安全法》第17條規定：國家實行機動車第三者責任強制保險制度，設立道路交通事故社會救助基金。據此可知，在我國境內所有的機動車都必須購買第三者責任險。保險機構可以在公安機關、交通管理部門的辦公場所集中辦理與機動車有關的保險合同訂立等事項。要約人負有強制提出要約的義務，但如果他沒有履行此種義務，所承擔的是行政法上的責任，而不需要承擔任何民事責任。

第四，對于有學者主張的自動售貨機、無人售票車、收費性公園等營業也屬于強制要約的觀點[17]筆者有不同意見。首先，自動售貨機和無人售票車等具有自動販賣功能的設備設置可以看作是要約，消費者或乘車者的自動投幣（刷卡）行為可以看作是承諾，但自動售貨機與無人售票車因其不具有辨別相對人的能力，對其賦予強制締約義務并無實益，而且是否設置自動售貨機以及是否開通無人售票車線路均非強制性，將之視為強制締約并不合適。其次，收費性公園往往有專人負責售賣門票，其設置只能看作是一種要約邀請，而購票人的購票行為屬于要約。此種情況下，收費性公園負有強制承諾的義務則更為合理。

四、強制締約的類型化

對于強制締約的類型，有不同的分類方法。我國臺灣學者王澤鑒引介德國民法理論認為，應將強制締約區分為直接強制締約和間接強制締約。法律對強制締約設有明文規定，學說上稱為直接強制締約;締約義務非給予法律規定，學說上稱之為間接強制締約。此種分類方法也為我國大陸地區學者所接受。[18]但是，在我國大陸地區，也有學者在不同的意義上使用直接強制締約與間接的強制締約的術語。如有學者認為：對于直接的強制締約而言，當負有締約義務的一方不接受他方的要約時，要約人得訴請公權力介入，強制受要約人為承諾的意思表示;而對間接的強制締約而言，受強制而有締約義務的一方雖然對他方的要約有為承諾的義務，但如果締約義務人拒絕承諾時，要約人只能依民法關于侵權行為的規定請求損害賠償，因為濫用法律上或實施上的獨占地位，特別是居于這種優勢地位的企業拒絕以一般所接受的且妥當的條件來締約是違反善良風俗的行為。[19]臺灣地區的學者對此采納了強制契約與契約強制的概念。邱聰智認為：在強制契約，法律規定強制承諾，使契約因一方之要約而成立，在契約強制，以法律規定承諾義務，課違反者賠償他方所受損害。強制契約不問承諾人意思如何，強制成立契約，契約強制尚不直接成立契約。[20]上述兩種分類方法雖使用同樣的術語，但在內涵上存在明顯差異。在外延上，王澤鑒、崔建遠等學者所稱的直接強制締約，相當于易軍等學者所謂的間接強制締約。而王澤鑒、崔健遠等學者所稱的間接強制締約，并未進入易軍等學者的討論范疇;易軍等學者所謂的直接強制締約，部分與王澤鑒、崔健遠等學者所謂的直接強制締約所包容，部分未被討論。筆者綜合上述學者之觀點，將直接強制締約進一步類型化，依締約義務主體的不同，將強制締約區分為以下幾種類型。

第一，公益事業主體強制締約義務。該種類型的強制締約包括：公共運輸領域的強制締約義務、電信企業的強制締約義務、供電企業的強制締約義務、供水企業的強制締約義務、供氣和供熱企業的強制締約義務、醫院及醫生在危重病人就醫和急診情況下的強制締約義務，以及保險業的強制締約義務。公益強制締約的特點是合同一方當事人是從事公益事業的企業，而另一方當事人則是不特定的民事主體。換言之，公共交通、煤氣水電等其存在是為了滿足人們基本的生活需要。此種情形之下，如果當事人的需要不能通過合同加以滿足，則基本生活難以維系，合同是生活的必需品，所以由當事人強制取得。

第二，國家在特定情形下負有強制締約義務。《中華人民共和國物權法》第149條規定：住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。該土地上的房屋及其他不動產的歸屬，有約定的，按照約定;沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。《城市房地產管理法》第22條：土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續使用土地的，應當至遲于屆滿前一年申請續期，除根據社會公共利益需要收回該幅土地的，應當予以批準。經批準準予續期的，應當重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金。土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期但依照前款規定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回。

第三，普通民事主體的強制締約義務。如我國《公司法》上規定的異議股東股份回購請求權。對于民法上的優先購買權，包括承租人的優先購買權、共有人的優先購買權，乃至有限責任公司股東的優先購買權是否屬于強制締約，學界存有不同的觀點。有觀點認為，按照《關于民法通則的意見》第118條的規定，出租人侵害承租人的優先購買權，而與第三人就租賃物簽訂買賣合同時，承租人可以請求法院宣告該買賣合同無效，因而，認定此處存在著出租人的強制締約義務可資贊同。[21]也有觀點認為，法定的優先權并不屬于強制締約的種類，并提出理由進行論證。[22]筆者贊同反對說，對于強制締約來說，從本文前述的權利視角，一方享有強制締約權，而在民法中優先購買權的場合，一方實際享有的權利可稱之為優先締約權。強制締約權和優先締約權具有諸多的法律差異。其主要區別體現在：一是權利享有的主體不同。在強制締約中，享有強制締約權的實際是要約人，受要約人享有強制締約義務。而在優先購買權中，享有優先權人可能是受要約人，或者在即使沒有受到要約的情況下，也可以優先締結合同。總之，權利人并非要約人。二是法律構造不同。在強制締約的場合，受要約人負擔強制締約的義務。法律評價的中心在于使合同成立，而在優先購買權的場合，要約人享有相當程度的選擇權。

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（責任編輯：徐 ?虹）