我國公共行政轉型對行政法學的影響

■陳林躍

我國公共行政轉型對行政法學的影響

■陳林躍

作為行政法學的研究對象，公共行政的轉型無疑會對中國行政法學產生極大的影響。具體而言，在內容上，服務行政的全面興起促使行政法學研究范圍作出相應的調整；在主體上，參與主體的多元化，尤其是非政府組織在社會治理舞臺上的活躍，推動著中國行政主體理論必須給予一定的回應與變革；在方式上，伴隨著一些非權力性行為方式的大量應用，中國行政法學的體系中心也開始逐漸由“行政行為”向“行政方式”進行轉移。總之，公共行政的轉型將會推動中國新行政法學的到來和發展，展現出其應有的面相。

公共行政；行政法學；服務行政；合作治理；行政方式

陳林躍，南昌大學人民武裝學院副教授。（江西南昌 330043）

公共行政（public administration）簡稱“公行政”，由“公共”和“行政”二詞構成，通常與“私行政”（private administration）相對應。就其概念而言，公共行政是指國家行政機關運用行政權力依法管理公共事務的活動。［1］可見，傳統觀點將公共行政簡單地等同于國家行政或秩序行政，其以秩序維護為基本內核，管理主體僅限于行政機關，所采取的方式多為一些體現單方、強制色彩的權力性手段。近年來，隨著社會的發展和進步，行政理念逐漸由“管理”向“治理”轉變，公共行政也因此轉型，在內容、主體以及方式三個維度上皆展現出不同的趨向。作為行政法學的研究對象，公共行政內涵與外延的界定決定著行政法學研究的疆域。故此，伴隨著公共行政的轉型，中國行政法學也必須在研究范圍、主體理論以及體系中心上作出相應的調整和變革。

一、我國服務行政的興起與行政法學研究范圍的調整

在內容層面，公共行政的轉型主要是指服務行政的全面興起。眾所周知，公共行政內容所指向的是公共事務，而公共事務是一個歷史的、動態的范疇，其具體邊界取決于不同階段的社會公共需求。從人類發展的歷程來看，公共需求大體表露出一種逐漸擴充的趨勢（如圖1），［2］即由傳統的“簡單秩序維護”拓展至現代的“基本服務提供”。當然，服務行政在中國的興起并非偶然，而是一個長期積累及多種因素綜合作用的結果。正是服務行政的興起，導致行政法學研究范圍必須同步調整。

（一）管制行政大行其道

圖1 公共需求的變化

二戰后，伴隨著社會經濟的發展和人民民主意識的增強，“生存權理念”在西方社會日漸興盛，西方政府也越來越將自己的主要注意力與精力投向公共服務領域。其在維護基本秩序的同時，更要在人們通過市場和個人的力量尚不能維持正常生存與發展時，為他們提供必要的照顧與服務，服務行政也就在西方社會率先誕生。然而，在以往很長一段時期內，中國卻是管制行政大行其道。

1949年新中國成立時，雖生機蓬勃，但百廢待興，為恢復和發展國民經濟，鞏固新生政權，有必要實施嚴格的經濟管制，高度集中的政經體制也就逐步地且順理成章地建立起來。在此種體制下，政府被假定為一個全能的理性者，只要它認為需要，就可以無限制地進入社會中的任何一個領域。當時的政府將自己的權力觸角延伸至社會的每一個角落，客觀上承擔起了一切公共服務職能，人們的衣食住行皆源自于國家的票證配給，糧票、布票等構成了人們生活中不可或缺的內容。全能政府的特性決定了它所提供的“服務”，無論從性質、內容上，還是從數量、質量上，都是同市場經濟所要求的公共服務相異的。［3］(P17)這種行政模式是典型的管制行政，其主要目的與其說是為了個人之生存，毋寧說是為了國家政權之鞏固。

20世紀70年代末，面對計劃經濟難以為繼的現實壓力，國家實行了以市場經濟為取向的改革，政府的施政理念即由傳統的“微觀規制”轉向“宏觀調控”——在改革的過程中，政府開始嘗試從無所不至的廣泛領域中抽身、退卻，不再試圖統管人們生活的一切方面；［4］(P87)政府作為公共產品的提供者應該是有限的而不是全能的，政府職能亦只限于秩序之維護。概而言之，政府對“不該管的”慢慢地做到了少管和不管，真正地踐行了“回歸市場”的理念。但是，該管的卻仍然未能有效地管理起來，特別是在公共服務的提供方面，政府顯得并非十分強大，而是顯得太過弱小，未能盡到其應有的責任。

（二）服務行政全面興起

20世紀90年代以來，隨著社會發展水平的不斷提高以及全球化的日益推進，人們的民主意識和權利意識日漸提升，公共需求也就隨之得到極大地豐富和拓展，人們不僅希望通過政府構建一個安定的社會秩序以確保自身生命和財產安全，亦奢求政府能夠提供更多的公共服務以維持最基本的生存權和人格尊嚴權。公共服務由此進入了人們的視野并日漸興盛起來，越來越多的人意識到：社會主義市場經濟下的政府不應該僅僅局限于“統治型政府”的角色，更多的情況下應主動去充當一個“服務型政府”的角色。執政黨和政府也逐漸接受了這一價值取向。

在宏觀層面，1998年的《國務院機構改革方案》首次把“公共服務”確立為政府的基本職能，2005年的《政府工作報告》正式將“建設服務型政府”確認為政府的目標。［5］2011年的《國民經濟和社會發展十二五規劃綱要》提出對社會管理方式的創新——政府工作的重心由“管制”轉向“服務”。

在微觀層面，2009年，國務院新聞辦公室發表了《國家人權行動計劃（2009—2010年）》，把基本生活水準權利和社會保障權利等納入人權行動計劃。此外，全國人大更加注重社會福利方面的立法，《社會保險法》于2010年出臺，《就業促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《食品安全法》等立法也都更加強調行政活動的服務性，統治型政府向服務型政府的轉化卓有成效。由此言之，伴隨著“服務型政府”的提出和構建，服務行政在中國得到了全面興起和昌盛，公共行政內容亦得到有力拓展，即涵蓋秩序行政與服務行政兩個方面。“國家不是，也不能只有一只手，它有兩只手。一只管拿，一只管送，換句話說，它有一只粗暴之手， 也有一只溫柔之手。”［6］(P187)而這兩只手即分別暗指秩序行政和服務行政。

（三）行政法學研究范圍的調整

服務行政的興起，意味著公共行政新領域的開辟，作為行政法的規制對象，此種轉型無疑會對以秩序行政為核心的中國傳統行政法學產生諸多沖擊，并引發行政法學研究范圍上的危機。為此，中國行政法學必須作出相應的回應與變革，其內容涉及行政法理念由“統治”向“服務”的轉變。行政法概念的適當反思與傳統行政法概念的重構，存在諸多不足，殊難滿足公共行政轉型之需要，故此，以“公共職能關系”為軸心，重構行政法概念，實屬必要。

公共職能關系意指公共職能的配置、公共行政組織的構造、公共職能履行過程及其后果所引發的社會關系總稱。在此語境下，新行政法概念大致可以作如下描述：行政法是以憲法為邏輯起點，以合作治理為理念，調整公共職能關系的法律規范總稱，主要包括公共職能配置法、公共行政組織法、行政過程規制法（公共職能履行的過程）、行政程序法、行政責任法以及行政侵權救濟法六大板塊。①

一言以蔽之，服務行政將會在行政法學研究范圍中占據著越來越重要的地位。當然，也唯有如此，才能確保理論與實踐的相適應，才能將公共行政變遷過程中所涌現出的一些新現象納入行政法律規范的調控與規制之中。

二、主體多元化與行政主體理論變革

在主體層面，公共行政的轉型主要是指參與主體的日漸多元化。公共行政主體最初僅限于行政機關，換言之，唯有行政機關才有資格對公共事務進行管理。①但隨著人們權利意識的逐步增強以及公共事務的日趨復雜，尤其是一些高度專業性和技術性事務不斷涌現，傳統那種“行政機關單一治理”的模式已經無法應對，其負面效應也就逐漸得以顯現，如低效、低質、腐敗等。因此，在現代公共行政領域，一些私主體通過多種路徑參與到社會治理當中，治理主體的非壟斷化以及分散化成為變革之趨向 （如圖2）。其表征主要有二。

圖2 私主體參與社會治理的路徑

一是合作式參與。所謂合作式參與，主要是指在公共事務治理的過程中，引入私人參與機制，行政機關和私人相互分工、密切配合而共同完成任務的一種新型治理模式——以行政目標為導向，以公私合作為內容，以責任性及正當性為歸依。此種模式，在西方，尤其是美國早已運行多年，如協商制定規則、杰出領袖工程（協商行政許可）、非政府組織設定標準，等等。［7］(P49-81)而在中國，其仍不失為一種新的現象，只是在近年才有所顯現。

在傳統上，對公共事務進行管理被認為是不可分割、不可轉讓、不可委托的職權，政府是行使這種權力的唯一主體，私方相對人絕對不能有所染指，即使是郵政、水電、通信等公用事業，也只能由政府經營，私人一般不得提供公共物品。但在進入21世紀之后，除了軍事和外交兩項職能仍為政府所獨享之外，經濟、文化乃至治安等統治性職能已經出現向體制外分流的趨向，私人參與行政、私人與政府機關合作治理的現象正逐漸成為政治生活之常態。這其中，最典型的形式莫過于行政任務外包，其頻繁地被行政機關在諸多領域予以采用。以浙江省溫州市鹿城警方推行的“警察治安承包責任制”為例，在該治安外包中，鹿城區政府通過行政合同所轉移的只是該項職能的具體“履行權”，而不是最終“所有權”；政府亦并非完全從事務中脫身，只是工作重心由事中轉向事后，由臺前轉向幕后，從原來的“劃槳者”退換為現在“掌舵者”，仍要承擔相應的監管責任和擔保責任。［8］在行政任務外包中，“行政機關及其工作人員未履行其法定監管職責或違反法定監管職責，公民可以以行政機關怠于履行公共職能而申請國家賠償”［9］。當然，此種合作治理模式的例證還有很多，如行政助手、行政咨詢等。

二是自治式參與。自治式參與主要是指在一些公共事務治理的過程中，由符合特定條件的非政府組織依據自身章程予以單獨進行，而排除行政機關的插手與干預。美國在20世紀30年代以前，街坊組織、教會組織等社會中介組織就已經相當活躍，它們在諸多公共領域的管理中發揮著極為重要的自治作用。［10］（P79）在我國，由于長期以來主要是一元經濟，全國只有國家利益，這就易造成政府集權，社會組織難以獲得充分的自治權。但隨著社會主義市場經濟的飛速發展，我國經濟形式日益多元化，利益主體也隨之增多，這些利益主體伴隨著經濟上的獨立而逐漸衍生出政治上的需求，為維護各自利益，它們需要分享相應的行政資源，進而倒逼政府向社會放權。一些社會組織，主要是行業組織逐漸參與到社會生活中去，并日益深刻地影響和改變整個社會的治理方式，如律師協會、足球協會、會計協會等。可見，在未來中國，隨著改革的不斷深入，非政府社會組織行使行政權力、履行公共行政職能將成為十分普遍的現象。

“從某種程度而言，推進政府向社會分權，讓社會的回歸于社會，正是我國改革開放的主旋律。就其現實意義上說，30年來中國改革的一個重要成就即在于打破了這種國家集中型權力秩序模式，將應當屬于社會的自治權歸還給社會。”［11］據民政部工作報告顯示，截至2013年底，全國共有社會自治組織51.13萬個，業務范圍涉及科技、教育、文化、衛生、勞動、民政、體育、環保、法律服務、社會中介、工商服務等社會生活各個領域。可以展望，伴隨著政府放權步伐的逐漸加快，社會自治的空間也會不斷擴大，非政府社會組織在公共事務治理中的地位必將得到顯著提升。

合作式參與和自治式參與兩種模式在公共行政領域的顯現，打破了行政機關原有的壟斷地位，公共行政的承載主體隨之增多，進而呈現出一種由“政府單一權力中心”向“權力多元化中心”過渡的趨向，［12］(P5)這就從側面推動著中國行政法學對此做出相應的調整和回應，特別是行政主體理論的適當調整與變革。具體而言，需要對行政主體的概念進行重新界定，將一些從事社會公共治理的非政府組織納入，以擴充行政主體的外延；加快統一《社會組織法》的制定與出臺，以規范公共治理中相關社會組織的行為。最終，在此基礎上形成中央行政主體、地方行政主體以及社會行政主體的三分體制。

三、行為方式的多樣性與行政法學立論中心的挪移

在行為方式層面，公共行政的轉型主要是指行為方式日漸趨于多樣性。在傳統上，公共行政方式僅限于行政行為，其核心要件即為具有單方、強制等特征的行政權力。很顯然，此種方式與當時的公共行政內涵不謀而合，有其存在的必要性與合理性——當時政府的職能主要限定在社會秩序的維護上，而社會秩序的維護又不免需要一種具有單方性、強制性的公權力手段進行全面管制。可是，隨著服務行政的興起，一些非權力性行為方式開始在公共行政中占據著日益重要的地位。“公共行政的變遷，也激發出更多的非正式行政活動。或許，公共行政衍生出的目標，與這樣的手段具有更多的契合。”［13］(P11)其表征主要有二。

一是非強制性行為方式。傳統行為方式大都含有強制性因素，“命令與服從”為其基本特質——行政機關是完全的決策者和支配者，它做出的行為，相對人必須予以服從，而無任何商量和妥協的余地，倘若相對人沒有做出很好的配合，行政機關還享有采取強制性措施的權力。行政機關在執法過程中經常采用一些強制性行為方式，有時難以取得預期效果，反而會加劇行政機關與相對人之間的矛盾，這在新公共行政時代表現得尤為明顯。隨著國家角色由傳統的管理者、統治者向現代治理者、服務者的蛻變，行為方式的類型逐漸呈現出一種多樣性的趨勢，其中之一即為一些非強制性行為方式在公共行政領域的大量應用。這些非強制性行為方式大都剔除了原有的“強制性”因素——行政機關只是充當一個指導者和建議者，它做出的行為，相對人可以服從，亦可不服從，而對于此，行政機關卻無可奈何，相反，行政機關與相對人之間的關系卻會因此而得以融洽，根據已有的經驗來看，其也大都產生了比較好的社會效果。

以行政指導為例，其意指行政主體為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示等非強制手段，獲得相對人的同意或協助，指導相對人做出或不做出某種行為的行政活動。盡管行政指導仍是行政機關的單方行為，但它又有別于傳統的單方行政行為，相對人對于行政指導，并沒有絕對服從的義務。換言之，相對人是否服從行政指導，是任意的。相對人如果認為行政指導合情合理，便可從之；反之，認為行政指導有悖于情理，亦可不從，無須承擔否定性的法律后果。行政機關的專業性引導，再加上相對人偏于理性的思考與選擇，將收到出人意料的治理效果。可見，作為一種具有靈活性、溫柔性以及引導性等諸多特性的新型行為方式，行政指導必將會在中國公共行政領域中顯現出特殊的功效性和適應性。

二是雙方性行為方式。在傳統上，政府在開展行政活動的過程中，往往僅將行政活動視為其單方意志表達的過程，而排除相對人的參與，即使是有零星的參與，也往往“無傷大雅”，對政府沒有實質拘束力，難以發揮實效。“意志”是“方式”的內核，從這個角度而言，權力性行為方式是以單向意志輸送為核心構成的，這也正是行政行為具有先定力的原因所在。在現代社會中，伴隨著服務行政的日漸興起和代議制民主的逐漸衰落，傳統的單方性行為方式顯然已經無法適應社會的發展，繼而滿足公眾需求。因為這種僵硬的方式沒有使相對人感受到程序中的“主人翁地位”，也就容易招致相對人本能的抵觸和反抗。故此，一種直接參與到行政活動做出的過程中，體現雙向意志交流的新型行為方式應運而生，亦即雙方性行為方式。這種新型行為方式昭示著行政主體不再將行政活動視為貫徹行政單方意志的過程，而在行政活動中更多的吸納當事人的參與，保持與當事人之間的平等地位，聽取和記錄相對人意見，并在此基礎上做出行政決定。

以行政合同為例，雖然行政機關一方仍在合同中享有諸多體現強制性因素的行政優益權，如合同履行的監督、指揮與制裁權以及為了公共利益需要單方變更或解除合同的優先權，但該合同畢竟是在行政機關與當事人平等協商、討價還價的基礎上簽訂的，與過去那些單方性行為方式相比，其進步意義是不言而喻的。“無論協商的最終結果如何，即行政主體與行政利害關系人之間能否達成共識，只要行政主體主動地與行政利害關系人進行談判、協商和溝通，就能夠充分地顯示出行政主體對行政利害關系人的主體地位、自由意志、正當利益的承認和尊重。僅這一點，就能夠拉近行政主體與行政利害關系人之間的距離，增強人民對政府的信任和尊重，也有助于建立和維護政府與人民之間長期穩定的信任與合作關系。”［14］當然，上述這一觀點，還可以得到社會心理學相關研究成果的支持和印證：參與某一過程會增強參與者正當性的感覺，而與結果最終是否有利于這些參與者無關，換言之，對于當事人來說，過程才是最為重要的。

行政方式是指行政主體為了實現行政目的，而采取的一系列行為方式、手段的總稱。其是行政行為的上位概念，可作行政行為和非行政行為或權力性方式和非權力性方式兩分。傳統行政法學是以行政行為作立論核心來建構行政法學體系的，其將行政法學體系劃分為行政主體（行政行為的行使主體）、行政行為、行政救濟（行政行為的救濟）三大板塊。

一些非權力性行為方式在公共行政領域的廣泛運用，對中國傳統行政法學的相關理論造成的巨大沖擊是顯而易見的，其昭示著私法因素在行政法學領域的逐步滲透，并推動著中國行政法學體系中心由行政行為向行政方式的轉移。具體而言，行政法學的研究方法由“行政行為形式論”開始轉向“行政過程論”，依法行政原理的核心內涵也由形式法治邁向實質法治，［15］(P202-210)傳統那種單一的糾紛解決機制亦將會被多元化的糾紛解決機制所取代。

四、結語

公共行政的轉型發生于社會大發展時期，是我國建設服務型、民主型以及法治型政府的必然結果，其客觀上也為我國服務型、民主型以及法治型政府的構建提供了充足的制度供給和理論支撐。具體而言，服務行政的興起，促使著中國行政執法理念由“統治”向“服務”的逐漸轉變，繼而有利于服務型政府的構建；合作治理模式的凸顯，引導著更多的私人主體不斷參與到社會治理當中，繼而有利于民主型政府的構建；柔性行政方式的大量應用，極大地緩和了行政主體與相對人之間的關系，也在一定程度上有利于法治型政府的構建。

但是，我們需要意識到，公共行政轉型的過程也并非完美無缺，我們在肯定其功績的同時——代表民主、高效、科學的發展方向，也要清醒地看到它的不足之處——法治化程度低、法律關系不清、監督救濟機制不健全，等等。故此，研究中國場域下的公共行政轉型具有極為重要的現實意義，其不僅可以為 “如何將那些新出現的行政現象納入到法治軌道”的問題進行一個富有建設性和前瞻性的探討，我們亦可從中窺探出中國行政法學一些新的面相。毫無疑問，這將會對中國未來的新行政法學研究大有裨益。

注釋：

①在近百年中，此種設置一直是世界各國比較通行的模式，其在確保公共事務管理的穩定性、平等性、責任性等方面具有無可比擬的先天優勢。

②其中授權式參與，即法律、法規、規章授權，考慮到此種情形下的私主體已經獲得了行政主體資格，在本文中就不再作具體論述。

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【責任編輯：胡 煒】

D922.1

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1004－518X（2015）11－0156-06

江西省社科規劃項目“我國公共行政轉型對行政法學的影響”（15FX07）