法律下的中國：一個構建法治中國的法理議題

賀海仁

摘要：構建法治中國是中國當代社會的基本共識，也是執政黨法治觀的集中表達。共同建設法治觀和一體建設法治觀建立在法律的同一性原則上，也承認了國家、執政黨和社會的相對獨立性。執政黨法治觀是構建中國國家法治觀的前提，其落腳點在于對中國國家共同體的具體闡釋。從法律的規范角度理解中國國家共同體，顯示出其與歷史中國、文化中國和政治中國等視角在方法論、內容上和目標上的差異。法律共同體揭示了公民身份對法治中國的構成性功能。法律下的中國作為一個時代命題需要處理政府集權和行政集權、憲法建制與公民忠誠、全球規則與中國國家行為等關系，破解國家權力高度統一與集體能力低下的歷史悖論，創造國家治理能力法治化的總體性方案。

關鍵詞：法治法律共同體公民忠誠集權治理能力

中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）04-0005-12

著眼于中國社會自身發展規律，改革開放35年后的中國社會面臨著既要破除不公平的利益格局，又要推動全社會繼續繁榮的歷史任務，這種時代困境在全球化背景下顯得更為緊迫和更具挑戰性。經濟發展和道德重建依然是不能回避的國家治理和社會建設的重要方法，如何使這些方法成為通向未來社會的長效機制則要依賴于與時代精神相契合的正義制度。建構法治中國是從法治維度構建正義的國家和社會制度的戰略意圖和規劃，只有運用法治方法和法治思維，才能為一個追求民族獨立、國家富裕和人民幸福的國度提供穩定、連續和規范的保障平臺。法律下中國的議題表達了確認國家行為正當性以及規范國家建設的法理精神，成為分析和理解中國國家法治觀的一個重要步驟。

一、法治共識下的執政黨法治觀

在當代中國特有的政治制度和政治文化背景下，中國共產黨作為執政黨的法律態度和法律意識對全社會具有舉足輕重的影響。執政黨法治觀是認識當代中國法治觀的前提。新中國成立以來，執政黨對法律在治國理政中功能的認識有一個曲折發展的過程，前30年對法律價值采取輕視或否定的姿態，法律的地位被降至歷史最低點。基于改革開放的客觀內在需求，執政黨對法律的引領和規范作用的認識不斷提升，先后出現了三個標志性的關于法制建設的話語表達，分別是改革開放初期鄧小平提出的“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”法制十六字方針、1997年黨的十五大提出的“建設社會主義法治國家”以及2013年黨的十八屆三中全會提出的“推進法治中國建設”。這些法治話語先后出場及其內在的連續性強化了社會主義規范建設和依法改革開放命題的重要性，加重了法律在國家制度頂層設計中的分量。

（一）作為社會共識的執政黨法治觀

中國共產黨作為執政黨的法治觀不同于其作為革命黨的法治觀。革命黨的法治觀除了具有批判舊法律體系的否定性特征之外，還對正在建構的新法律體系實施自我革命式的更新，其合法性標準在于革命行為或具有革命性的改革行動。執政黨的法治觀是在國家的基本規范不改變且執政黨自身也要嚴格遵守的前提下，以法治思維和法治方法體現黨的路線、方針和政策，執政黨的主張和行動是對已經確定的基本規范的實踐表述形式之一。①當代執政黨法治觀是在社會主義建設時期特別是改革開放時期形成的具有中國特色的法治觀念和思維方式，是基于社會主義規范建設的教訓和改革開放的內在需要而產生的中國國家法治觀的重要組成部分。在這個意義上，執政黨的法治觀既是與基本規范相契合的法治觀，也是全社會共識的產物。

作為曾經被輕視的學科——法學，在改革開放三十五年間逐漸提升了其在哲學社會科學中的地位，開始擺脫“幼稚說”形象，吸引了更多的社會學家的深度關注和積極參與，改變了中國知識分子論學遺漏法學的學術傳統。②吳敬璉呼吁建立“好的市場經濟”，是建立在公正、透明游戲規則之上的法治經濟。③在潘維看來，“以民主為導向，以擴大‘人民權力為核心”的改革方式與“以法治為導向，以變革吏治為核心”的改革模式不同，在中國特殊國情下，法治優先發展是明智的選擇。④袁曙宏在《奮力建設法治中國》一文中樂觀地宣布：“今天，法治中國已不再是中華民族仁人志士可望而不可及的千年夢想，正成為全體中國人民的高度共識和行動宣言。”⑤社會共識既是一個社會在特定時代的底線思維，也是一種充滿社會想象的背景意識。與民主、憲政、人權等概念相比，法治更容易在不同立場和意識形態的分歧中達成共識。法治共識不必建立在共同的動機和目的訴求上，對法律品質的理解或產生較大的分歧，⑥但不妨礙法治作為解決時代困境的首選方案而營造出來的社會意識和社會氣氛，它要求通過理性、規范和和平的方式確立和維護可欲的國家和社會秩序。

法治作為全社會的共識為中國國家法治建設帶來了千載難逢的時代機遇，為處于全面建成小康社會路上的中國提供了阻力最小、爭議最輕的思想氛圍。“作為一種主導話語的‘法治，似乎正在成為一種新的意識形態。”⑦這種新的意識形態是形成執政黨法治觀的核心要素。從執政黨的角度理解法治中國是一種內在視角，這種視角把法治中國建設的目標視為執政黨的重要執政方針之一，使之成為完成“兩個一百年”戰略目標的有效方法和保障措施。執政黨的法治觀有別于國家法治觀和社會法治觀，也不同于純粹的法學理論，但執政黨的法治觀是執政黨的執政承諾，具有付諸具體法治的制度效果，也可以較為順利地形成關于法治的公共政策。以下的討論將重點揭示執政黨法治觀的兩個主要構成性要素，即共同建設法治觀和一體建設法治觀，它們均著眼于構建中國國家法治觀的歷史目標。

（二）前立法行為與最終承認規則

共同建設法治觀重述了法律與國家、法律與執政黨、法律與政府的一般法律關系，確立了國家、執政黨和政府從屬于法律的同一性原則。⑧由于法律在原理上體現了人民的共同意志和利益，國家權力（包括更為一般的政府權力）和執政權力是人民權力的構成性要素，無論國家權力還是執政權力都是落實人民權力的保障機制。執政權是中國共產黨擁有的特定權利，執政權不是國家權力，但執政權發揮了國家權力才有或者比國家權力更大的功能，在這種特殊的權力格局之下，中國法治實踐表現出其鮮明的特性。

依法治國是我國治國理政的規范行為原則，是被確認為治國方略的憲法原則，然而，將這種原則化的規范行為轉化為社會成員一體遵循的行為標準需要執政黨的前立法行為，執政黨在遵守合憲性原則的前提下提出貫徹依法治國的具體方針和政策，以作為具體立法、行政和司法行為的指導性建議。例如，執政黨在十八屆三中全會提出廢除勞教制度、建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度、完善規范性文件、重大決策合法性審查機制等建議，都將引起立法制度以及相關的司法、執法制度的改變。前立法行為不是制定和修改憲法和法律的程序性權力，⑨而是指在執行憲法和法律的具體行動方案以及制定和修改憲法和法律的建議權。

前立法行為是執政黨才具有的一項權力，它是產生再立法行為的必要條件。在憲法法律體系給定的情況下，執政黨的前立法行為主要發生在執行法律的層面，只有在這一層面，國家、執政黨和政府才能體現出“共同”建設法治的共性特征。衡量執政黨行為合法性的標準包括歷史、政治、道德和法律等多個方面。法律標準是其中一個重要的標準，也是容易被忽視的標準。在國家領域及在執法層面，執政黨行為的合法性首先取決于法律標準。執政黨的前立法行為不能超越憲法和法律的范圍，有關黨的路線、方針和政策“左與右”、“好與壞”之爭也不能取代或超越“合法與非法”的界限。原因在于，體現人民權力的形式憲法和法律確立了它們作為最終承認規則的有效地位，否棄了在國家領域中存在若干平行權威的指涉，強化了法高于黨的依法執政原則。⑩更為重要的是，“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”是執政黨從內在視角對憲法和法律做出的“最終的承認規則”陳述，這一陳述與外在視角的主體認可憲法作為最高權威的陳述是一致的。這就是說，從執政黨的內在視角看，黨章及其黨法黨規是遵從憲法法律體系的第二規則，而不是最終的承認規則。B11

（三）組織化的社會與法治

建立法治國家和法治政府是現代性制度的基本要求，國家和政府只有立基于法律之下并且根據法律程序的規范要求才具有合法性品質，培育和守望守法國家和守法政府始終是現代性實踐的主線。然而，法治國家和法治政府只是公共權力在公共領域中的規范形式，它們還不能替代具有私人屬性的社會領域。自治是私人領域的本質屬性，沒有自治就不會有社會。私人領域的有效性遵循了自然、習俗、市場等固有法則，它們不因法律的存在而存在，也不因法律的改變而輕易改變。一個全職全能的國家和政府只能遮蔽而不能完全替代社會的功能，社會觀念和社會法則的變化才是一個國家和民族進步和發展的決定性因素。不過，現代性的自我確證法則也要求保持其反思性立場，這種反思的成果之一是要認識到私人領域需要借助于法律等外部力量彌補其自治性的不足，從兩個方面獲得其得以存在的應有秩序：一是從消極角度要求國家和政府尊重私人領域及其價值的合理存在，避免來自公權力以及私人之間的干涉和侵入；二是在私人法則失靈的情況下借助于國家和政府的力量保障私人秩序的有效性，以及發揮積極的福利保障功能。對后者而言，即使在自由資本主義時期，作為“守夜人”的政府也承擔了最低意義上的維持生產和再生產的秩序功能，更何況在晚期資本主義國家與市場的關系呈現出前者補充和試圖替代后者的雙重緊張關系，而這不是單純地用威權國家或計劃經濟理論就能夠解釋的。B12

現代的理想化社會，正如泰勒所言，是一個“組織化社會”，而非霍布斯界定的，是我們該如何將原子式的個體從囚徒困境中拯救出來，對個體性的理解伴隨著對社會性的嶄新理解。B13在現代性背景下，問題并不在于要不要對國家、政府和社會進行一體化法治建設問題，而是如何在消極國家與全職全能國家之間作出合理的選擇，在保持社會領域自治性的同時發揮國家和政府對社會或私人關系的保障和調解功能。對組織化社會的概念而言，社會有其特殊的組織化法則，在這些法則中，道德規范、倫理規范、經濟規范等營造了被哈耶克所稱的自生自發的秩序，這些規范是支配和決定社會組織化的主要規范。相比而言，法律對社會的作用是被動性的和補充性的，這是法治社會有別于法治國家和法治政府的關鍵之所在。法治社會是一個有組織的社會，但法治社會在發生機理和生成狀態等方面迥異于法治國家和法治政府，法治社會的命題不必導致社會的政府化或社會的國家化，相反卻是保衛社會的相對自治和完整乃至法治國家和法治政府的重要使命之一。換言之，依法保衛社會的落腳點仍然在維護社會的自足、自治和自發的自有狀態。

總結以上的討論，執政黨關于共同建設法治觀和一體建設法治觀從不同的角度闡釋了國家、執政黨、政府和社會之間的關系。共同建設法治觀的核心在于依法執政，一體建設法治觀的重心在于法治社會。共同建設法治觀與一體建設法治觀都包含了“國家和政府”的共同因素，前者呈現了法治建設的平面圖像，后者呈現了法治建設的立體圖像。國家和政府的法治建設固然重要，但缺乏對執政黨和社會的法治建設，構建法治中國的整體性效果則會大打折扣。只有使執政權力成為法律調整的對象，推動社會主義法治國家建設才具有完整性；只有讓社會或私人領域接受法律的保障和調整，才能約束國家權力的恣意妄為，彌補社會自治性不足導致的無序狀態。“共同”和“一體”建設法治觀建立在承認國家、執政黨、政府和社會相分離的基礎上，“共同”和“一體”不僅沒有消弭黨與國家、政府與社會之間的界限，而且承認了黨、國家和社會等政治和社會實體的相對獨立性，從而不必導致黨國不分、黨政不分和國家與社會不分等“一體化”局面。“共同”和“一體”法治觀的基礎是法律，國家、執政黨、政府和社會等實體在保持自身內在規范的同時遵循了法律的同一標準，然而，法律的同一標準只有在中國國家共同體內才具有優先的普遍效力。換句話說，“共同”和“一體”法治觀是執政黨法治觀的集中表達和邏輯視角，要想使執政黨的法治觀成為中國國家的法治觀仍然需要借助于其他的方法。

二、法治中國的規范解釋

法治中國是執政黨法治觀在新的歷史時期的重述，也是執政黨履行憲法義務的重要執政措施之一。B14細心的觀察家或許認為法治中國的提出之所以具有重要意義，乃是因為這一概念強調了法治對于中國而言所具有的當下、特殊和本土等面向，是對建設社會主義法治國家的另外話語表達，法治中國概念應與抽象的法治國家加以區分，也要與其他國家的法治拉開距離。這種理解雖然值得稱道，但還不是具有法律意義的規范解釋。共同建設法治觀和一體建設法治觀不僅需要遵循法律的同一性原則，也需要在一個共同的空間領域中再現法律的普遍有效性。對法治中國的規范解釋應當著眼于法律及其法律方法的視角，從中國國家發展的內在需要理解和解釋中國作為法律共同體的意義。

第一，法治中國的視角有別于解釋中國國家共同體的文化、民族和政治等非法律視角。文化中國具有歷史的連續性，它上呈堯舜之治的典范，下接21世紀之初走在現代化路上的當代中國，著眼于上下五千年的中華文明，立足于白魯恂所說的文明國家立場。民族中國是現代民族國家的中國化形式，它從國際秩序的角度確立了中華民族統一體的主權地位。中華民族不是單一的民族，而是費孝通所說的多元一體的大民族。民族國家的合法性要在中國獲得承認，就要接受中華民族這個想象的共同體，拒絕用單一的民族要素（如語言、信仰、出生等）作為衡量中華民族的標準。政治中國是從中國國體出發，從人民民主專政的視角將中國闡述為人民的國家。人民是工人階級領導的以工農聯盟為基礎形成的特定共同體，它在最大程度上吸收了工人階級和農民階級以外的階級或階層并組成人民的統一戰線。人民的對立面是敵人，敵人的范圍從長時期看呈現縮小的趨勢，但還沒有到完全消除的地步，只要有一個敵人存在，國家的專政職能就不會退出歷史舞臺。

對中華文明共同體（文化中國）、中華民族共同體（民族中國）和中國人民共同體（政治中國）的不同解讀形成了對中國共同體的不同認識和理解。文化解釋、民族國家解釋和政治解釋都有其內在的解釋原理和路徑，在一定程度上呈現了各自的規范性，產生了不同視角下的解釋效果。文化解釋捍衛了中華文明的獨特品質，在極端意義上或許被解讀出它相對于其他文明的優越性。梁漱溟認為，西方文明、印度文明和中國文明優劣各自有別，最終勝出的可能是中國文明：“世界未來文化就是中國文化的復興，有似希臘文化在近世的復興那樣。”B15百余年來，文化解釋路徑雖然經歷了五四運動和文化大革命的去傳統化沖擊，造成了短時期的歷史中斷，但很快又恢復了固有的元氣。發軔于21世紀初并延綿至今的國學熱以及儒學復興運動等都預示著文化解釋的強大生命力。民族國家學說對于在百年來備受外強欺凌的半殖民地的中國具有生存意義上的解釋功能，民族自決和民族獨立的合法性在主權概念下獲得了證成價值。在正統的國家哲學看來，以馬克思主義為指導的社會主義國家只有首先保障政治共同體的優先地位，才能在一系列制度設計中維護人民的主體地位。

從上述任何一個解釋路徑出發，我們都可以看到闡釋中國共同體的一個本質特征。從文化解釋的視角看，作為共同體的中國包括了海內外的一切華人，華人身份決定了中華共同體的內涵和外延。華人身份的支配因素是具有血緣或擬制的血緣關系的同胞概念（兩岸統一的合法性根據之一是“血濃于水”的倫理范疇）。倫理身份認同決定了中華文化共同體等同于中華家庭共同體，作為隱喻的家庭成員身份保障了中華文化共同體的合法性。從民族國家的解釋視角看，保障身份認同的核心要素是具有法律性質的公民身份，享有國籍的所有人組成了中華人民共和國，縮小了文化共同體的主體范圍。作為政治共同體的人民的范圍可大可小，這取決于在不同時期對人民的解釋，并非所有的同胞都是公民，也并非所有的公民都是人民，敵人是公民但可以不是人民中的一份子。

第二，對中國共同體的支配性解釋主要表現在文化解釋和政治解釋，前者更多地強調了倫理成員的身份（如中華民族大家庭），后者的重點在于人民的概念（如勞動人民、群眾、工農兵等）。如果說民族國家解釋同時在發揮作用，其側重點在于維護國家和民族獨立性以及保障主權的完整性。政治共同體下的同志觀念以及人民觀念強于公民身份觀念，在特殊情況下，同志身份或人民身份甚至可以替代公民身份。從社會學的角度看，家庭身份和同志身份都屬于“自己人”范疇，同時也將一部分社會成員以某種社會學因素的標準（如語言、文化、信仰、出生等）視為“外人”，形成了我者與他者為標志的內外分際格局。外人不是家人，更不是自己人，在極端情況下，外人是敵人或可能演變為敵人。與此相反，公民身份則表達了一種形式上平等，揚棄了“自己人”和“外人”的界分，從而在公民與國家之間形成了一張正相關的邏輯關系：公民觀念越強，國家觀念就越強，公民共同體越強大，國家就越強大。

19世紀末20世紀初，尋找中國國家富強的有識之士被西方社會的強大所震驚，讓他們不解的是，為什么倡導個人主義和自由主義的西方國家反而更為強大，更能顯示出“集體的能力”，而以集體主義為圭臬的中國在歷史的關鍵時刻往往不堪一擊？B16向西方學習的文人中流們開出的國家富強方案是加強國家權力也并非偶然。B17然而，國家權力強大與在國家范圍內集體能力的增強并不具有必然的邏輯關系。在重要性方面，倘若只是一味地強化國家權力而不同時讓普通民眾自覺成為國家的內在組成部分，就有可能遠離國家強大所需要的集體能力。事實上，在步履維艱的中國現代化建設過程中，公民意識的缺乏和公民身份認同缺失阻礙了國家建設所需要的新型團結力量。梁啟超指出：“中國人則自有文化以來，始終未嘗認國家為人類最高團體。其政治論常以全人類為其對象，故目的在平天下，而國家不過與家族同為組成‘天下之一階段。政治之為物，絕不認為專為全人類中某一區域某一部分人之利益而存在。其向外對抗之觀念甚微薄，故向內之特別團結，亦不甚感其必要。就此點論，謂中國人不好組織國家也可，謂其不能組織國家也亦可。無論為不好或不能，要之國家主義與吾人夙不相習，則甚章章也。”B18在歷史上，對家族或一家一姓王朝的忠誠掩蓋了對國家的忠誠。中國人在觀念上多有家和天下的意識，缺乏國家意識，阻礙了公民身份認同在國家范圍內的普遍有效性。公民身份認同是國家范圍內集體能力形成的前提，家族團結、黨派團結以及它們的總和無法替代國家范圍內的公民團結。

早在公元前221年，中國就建立了世界上第一個中央集權的官僚制國家，形成了有別于分封制的郡縣制統治模式，在最高統治者與普通的臣民之間建立了非人格的權利和義務關系。然而，政治上的統一性與隱蔽的封建割據秩序并存，皇權不下縣的實踐慣例可能使民眾生活在只知有家而不知有國的封閉狀態之中。B19“不知有漢，無論魏晉”與其說是世外桃源般的理想生活，不如說是對政府更迭或國家興亡不關心的疏遠態度。在反對外來侵略的斗爭中，保家衛國的行為主要體現在“保家”的層面上，相對于家、家族或鄉里等家的概念，國家對廣大民眾而言始終是一個陌生甚至異己的事物。顧炎武辨析了“亡天下”與“亡國”的本質性區別：“保國者，其君其臣肉食者謀之；保天下者，匹夫之賤與有責焉耳矣。”B20共和國的建立重塑了國家與個體人的非人格關系，在制度上掃清了橫亙于國家與民眾之間的非國家權力，然而，隨之而來的袁世凱復辟、軍閥混戰以及國內戰爭等事件重創了全國意義上的整體團結，延緩或阻止了全國范圍內公民意識的成長。費孝通眼中的當時中國是有別于現代國家的“鄉土中國”，對于現代國家的人來說，“他們把國家看成了一個超過一切小組織的團體，為這個團體，上下雙方都可以犧牲，但不能犧牲它來成全別種團體。這是現代國家觀念，鄉土社會中是沒有的”。B21在民國階段，民族國家的形式結構雖然建成了，但國家的實質結構仍缺乏讓國民廣泛認同的公共特質。“國家仍然處在以一黨之私冒充國家大公的政治僵局中。執掌國家公器的政黨，仍然將國家視為一黨獨自掌權的私器。為數眾多的黨外公眾，并沒有真正成為國家的主人，因此對國家還缺乏歸屬感和忠誠感”。B22中華人民共和國成立后至改革開放前的近三十年間，公民教育實踐遠落后于時代的發展要求，以反右和文化大革命為標志的不斷革命論使社會重新進入內亂的狀態。任意地制造敵人——其標志是無產階級專政下繼續革命的理論——使本已脆弱的公民共同體不斷處于分裂狀態，被宣布為敵人或準敵人的人同時被剝奪了以公民身份效忠國家的資格。

不同的身份關系可以形成不同的同質共同體，由公民組成的公民共同體同樣是同質的單一共同體，與其他身份共同體相比，公民共同體只因為公民這一建構身份就具有了合法性。公民是擬制的法律之人，獲得國籍的任何人都是公民，這就排除了任何社會學或政治學意義上的人的概念而獲得了在一國范圍內平等身份的資格。作為公民的人不再僅僅面對或只面對家庭、黨派或任何一個非政府組織，而是可以直接作為“國家的人”的面貌出現。只有在現代社會，國家與其成員之間的關系距離最短，也最為直接。公民作為被建構的社會主體反過來也建構國家。公民之所以不同于傳統國家的臣民，就在于公民被假定是決定國家性質和目的的主人，公民是國家的統治者，而不是天生就被君主統治的被統治者。在公民政治的視野中，依據特定的民主機制，公民要么作為統治者依法治理國家，要么作為被統治者依法接受治理，形成了亞里士多德意義上的好公民觀。B23公民共同體建構了新的公共領域，重塑了國家領域內人與人之間的新型關系，導致了社會成員身份從歸屬標準為基礎向以成就標準為基礎的轉型以及從特殊價值向普遍價值的轉型。從歷史上看，從地方到全國、從農村到城市、從特殊角色到普遍角色等都可以視為這一歷史性轉型的表現形式。

第三，國家的視角是法律的視角，公民共同體是法律共同體。公民共同體只有在國家的范圍內并且以國家的視角才能成立。不同的共同體都有與之相適應的規范標準。倫理共同體的規范標準是忠誠與背叛，一個人背叛了家庭、朋友和所屬黨派就會動搖這個共同體內的團結。道德共同體的規范標準是善與惡，當人性扭曲、見死不救或落井下石成為普遍的行為時，道德共同體將不復存在。經濟共同體的規范標準是自愿和互利，當強買強賣支配交易法則時就不能指望產生健康的生產、貿易和服務秩序。相比較而言，公民共同體的規范標準是合法與非法，符合法律的行為是正當的公民行為，違反法律的行為是不正當的公民行為。從角色原理看，一個人身兼多個角色，也受相應的角色規則的多重制約，不同的角色規則使一個人成為相應場域中的具體的人，但與人的倫理角色、道德角色和經濟角色相比，唯有公民角色是擬制的角色，公民角色規則是擬制的角色規則。

從純粹的法學觀點出發研究國家，國家是由國內（不同于國際的）法律秩序創造的共同體，國家是這一共同體或構成這一共同體的國內法律秩序的人格化，國家問題就是國內法律秩序的問題。凱爾森明確指出：“國家是一個政治上有組織的社會，是因為它是一個由強制性秩序構成的共同體，而這個強制性秩序便是法律。”B24國家與法律具有同一性，作為國家的那個共同體就是“它的”法律秩序。具有規范意義的國家是一個法律共同體，在這個共同體范圍內，任何人和任何組織都是法律人——即由法律創造并由法律調整的擬制的人。法律人雖然仍然還兼有其他的角色身份，但法律角色卻是所有角色的共同角色，他們共同享有法律賦予的權利，承擔法律規定的義務。公民就是被現代社會用來表達法律人角色的正當性概念，法律人與社會人、文化人、道德人、倫理人或經濟人等相互作用，但也拉開了距離。

在法律共同體的規范標準和范圍之內，公民與國家以及公民與公民之間形成了明確的法律上的權利義務關系，在國家領域形成了新型的團結關系以及團結共同體，其特征可以簡略地概括為以下幾個方面：（1）形式平等。所有公民在法律面前人人平等，人人的合法行為是法律保護的對象，人人的非法行為是法律懲罰的對象，這就表明，同等對待的權利是程序正義乃至正義的出發點，滿足了形式平等要求的實質平等才是真正的平等。（2）非暴力解決糾紛。在法律的同一標準下，公民與國家之間的沖突不必訴諸于非理論性的暴力方法，它們之間的沖突需要在確立的法律制度框架內進行，同樣地，私人之間的糾紛也應當遵循法律的正當方法，而私刑、私力救濟等行為則被宣布為非法行為。（3）以民主方式處理公共事務。民主是公民共同體的天然訴求，既然人人都具有法律上的平等人格，在事關公共事務和公共利益的問題上則應當獲得人人的同意，同意的方法不限于選舉，也包括非選舉型的民主形式，為此需要妥善處理“大多數人的同意”與“少數人的異議”之間的制度安排以及代理型民主（事前授權）和代表型民主（事后追認）之間的比例關系。B25

以上的討論表明，從公民共同體角度理解中國是形成國家法律秩序及其內在規范的邏輯前設。國家秩序是法律秩序，國家法律秩序既與倫理秩序、道德秩序、經濟秩序和政治秩序等非法律秩序相關聯，但也成為證成倫理秩序、道德秩序、經濟秩序和政治秩序的規范性力量。法治中國不是中國共同體的全面面相，但其中的應有之義則顯示出法律是高于其他領域權威的最高標準。只有在國家領域內，法律才是凌駕于一切黨派、政府組織、社會組織和公民的最高權威，因此，從法律規范的角度理解中國，中國作為國家共同體就是法律之下的中國國家共同體。

三、法律下中國的內在理路

法律之下的中國既是對理想中國共同體的價值預設，也是對現實中國規范發展或依法改革開放發展的內在要求。時代發展的一個重要標志是新詞的發明或對詞語作出新的闡述，一旦“法治”從“法制”的概念中分立出來并被作為普遍適用的概念，就代表了一種朝向現代化的價值觀和立場。無真假法制之別，卻有真假法治之分。納粹德國有法制而無法治，斯大林統治下的前蘇聯有法制而無法治，其原因在于真正的法治國乃是法律之下的國度。法治中國是法律下的中國，它立足于中國的具體場景，呈現出新的歷史時期中國國家法治觀的精神面貌，為此，我們從以下四個方面集中討論法律下中國的基本含義及其價值預設。

（一）法律下的政府集權與行政集權

法律下中國的一個重要議題不能回避國家權力分配和行使的正當性問題。憲法性建制要想發揮它的實踐功能，就需要構建“使法必行之法”的機制，使人民之法成為現實社會的規范法則。在此所涉及的問題是國家權力的集權和分權的根本性問題。統一和強大的中國作為現實因素和奮斗目標包含了必要的集權的因素。持反對意見的人們或許認為，集權是中國現代國家成長的阻力，中國社會缺乏的不是集權，而是分權、自由和自治，后者諸因素才是需要著力提倡和加強的。然而，集權和分權是不可分割的辯證統一體，沒有集權則沒有分權，相應，沒有分權也就沒有集權。專制是集權的表現，但集權并非一定導致專制，專制是不受制約的集權，筆者的這種認識受到了托克維爾在《論美國的民主》的啟示：政府集權和行政集權是兩種不同的集權形式，前者處理的是全國性的普遍性事物，后者處理的是地區性的特殊事物。美國有政府集權而無行政集權，美國的政府集權高于歐洲以往任何一個君主國家。重要的是，政府集權是國家興盛的必要條件，托克維爾為此斷言：“我決不能設想一個國家沒有強大的政府集權會生存下去，尤其是會繁榮富強。”B26政府集權不必然導致暴政，但政府集權與行政集權結合起來，國家就獲得了無限的權力。

國家一統局面不必使所有非國家權力都演化為國家權力，也不必使所有權力都集中于中央政府的手中。一個國家的“集體的能力”可以從不同的權力渠道中加以匯集并采取多樣化的權力組合方式。托克維爾反對國家的一切權力都由政府享有，國家和社會范圍內的一切事務都由政府管理，既形成政府集權又形成行政集權的局面。像美國一樣幅員遼闊的大國，其“中央政府，不管它如何精明強干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一個大國生活的一切細節。它辦不到這一點，因為這樣的工作超過了人力之所及。當它要獨力創造那么多發條并使它們發動的時候，其結果不是很不完美，就是徒勞無益地消耗自身的精力”。B27傳統中國的中央集權囊括了托克維爾所言的政府集權，也照例包含了事無巨細的行政集權，極大地壓縮了屬于地方、市場和個體人自治的空間，這種現象從一個角度也解釋了國家權力高度統一與國家能力低下的悖論。傳統中國是以最集權的行政為被統治的人民提供社會安逸的最好代表，由于缺乏必要的自治和自由，托克維爾眼中當時的中國人“有安寧而無幸福，有百業而無進步，有穩勁而無闖勁，有嚴格的制度而無公共的品德”。B28

在托克維爾看來，政府集權不限于作為“中央政府”的聯邦政府權力，也包括他稱之為擁有“州主權”的各州政府權力，但聯邦政府（包括總統、國會和聯邦最高法院）所享有的法定權力卻是美國國家政府的獨斷權力，這種唯有聯邦政府享有的權力由人民授予并由聯邦政府所獨享。聯邦制國家尚且如此，單一制國家亦是如此。法治中國所面臨的問題不是要不要集權的問題，而是在憲法性建制的框架下如何集權。中國式的政府集權著眼于全國范圍內的普遍事物，如外交、國防和司法等，相應地，中國式的行政集權更具有地方性和特殊性。由此看來，中國政府集權的范圍和對已經集中的國家權力的民主監督，以及在政府集權和必要的行政集權之外賦予和保障社會主體應有的自治權和自由權則是需要進一步深化的主題。

政府集權和行政集權都是國家權力集中化的體現，政府集權不必以行政集權為前提，反之亦然。無論是政府集權還是行政集權都是在國家這個特定的公共領域中才有效的公共權力，國家權力不是人民權力的代名詞，在國家權力之外還存在著非國家權力。國家的視角只限于國家領域，在國家領域之外發揮作用的還有非國家的公共領域和非公共的私人領域，只有承認和尊重多元化視角下的國家治理和社會建設的方案，才能保持現代國家所必需的強大的“集體能力”，避免斯科特所擔心的在單一的國家視角下反復出現的烏托邦工程災難。B29

（二）憲法性建制下的公民忠誠

對中國國家行為的法律制約在國內法上是以人民主權原則作為其邏輯起點的。人民權力是國家權力正當性的基礎，人民權力只有通過憲法性建制才能有效表達。一部理想的憲法既是人民權力的有效載體，也需要成為實現人民權力的基本規范。法治中國要想成立，就需要憲法規范之下生成中國國家行為的正當性，根據合憲性原則謀劃國家行為，行使國家權力。在規范的意義上，人民至上是憲法至上，人民權威是憲法權威，這是推進憲法性建制中國化的基本價值預設。憲法性建制主要是指通過成文憲法或不成文憲法完成人民權力向國家權力的規范轉化，進而完成從抽象權力向具體權力的轉化。憲法性建制不僅涉及國家權力本源問題，也涉及國家權力科學運行法則。倘若抽象地討論人民權力而沒有使之實踐化的方法，就會使人民權力永遠處于理念和理想之中，最終則使人民權力被虛置。憲法性建制的首要工作是要完成國家與公民之間的權利和義務關系，通過憲法和法律監督國家權力實現國家目的，要做到這一點，就要重塑國家與公民之間直通車式的關聯，掃清橫亙在國家與公民之間的中介力量，完成公民對國家的法律忠誠。

孔飛力關于中國現代國家的發展歷史研究表明，從清朝中葉、晚清乃至民國時期，國家與處于國家與農民之間中介掮客階層的斗爭往往以失敗而告終，這是中國現代國家不能有效成長的重要因素。B30傳統國家治理既要依賴于各種名目的中介掮客階層，又要對中介掮客階層給予有限的監控，形成了國家權力高度統一與國家能力低下的悖論。這個悖論所顯示的問題是，處于權力頂層的統治者無法全天候地監督派往廣袤國土上的政府官員，而能時時或細微地監督官員的廣大民眾又被剝奪了監督官員的權力，國家在享有一統權力的同時也在國家權力運行中消耗了國家權力，產生了上面提到的國家權力一體化與隱蔽的封建秩序并存的格局，這種并存的格局既發生在制度實踐層面，也發生在精神文化層面。中國是世界上最早產生的官僚法國家，卻沒有消滅家族政治化，也未能有效阻止國家的重新家族化。福山認為，中國王朝歷史的后續世紀就是一段持久的斗爭史，以防止國家制度的衰退、抵制權貴為自己和家庭謀求特權的權力家族化。B31具有諷刺意味的是，顧炎武提出的“寓封建之意于郡縣之中”的解決方案不但沒有實現地方和社會所需要的自治權力，反而成為對這一悖論背書的理論根據。B32

孔飛力的權力掮客論、福山的國家家族化論與梁啟超的國家認同虛化論的認識是一致的，它們共同面對的是國家與個人之間的“無障礙”的關系問題。如何在保持國家統一和強大的同時使國家權力不受中介掮客階層的侵蝕和盤剝，從而對“國家的人”實施平等保護是國家現代化建制的重要議題，該議題是對身份政治從特殊主義走向普遍主義的進一步思考。家人、族人、鄉黨等都是特殊主義的具體表現形式，它們在體現或隱或現的封建關系方面顯示了強大的生命力。對家、家族或黨派的忠誠無法替代個體人對國家的忠誠，對國家的普遍忠誠不必以消滅各種特殊主義忠誠為前提，不同形式的忠誠只有在不同的場域中才能體現出來。現代意義上的國家忠誠發生在國家領域并對特殊主義忠誠保持尊重和中立的立場——只要特殊主義忠誠不試圖替代或破壞公民對國家的忠誠。憲法性建制下的公民對國家的忠誠體現了公民與國家在憲法權利和義務上的統一，公民履行憲法和法律義務是公民忠誠國家的法律表現，國家尊重和保護公民憲法權利則是國家對公民忠誠的回報，在這個意義上，對國家忠誠就是對憲法的忠誠、對人民之法的忠誠以及人民的自我忠誠。

（三）全球規則下的中國國家行為

全球化是不可逆轉的世界潮流，它在本質上是世界歷史發展的一個新階段。B33對于鍥入全球化運動的中國而言，問題不再是要不要具備全球眼光和世界歷史意識，而是要在保持中國特色前提下如何主動介入全球化進程。與一百五十年前中國被迫打開國門接納現代化進程不同，立志于現代化發展目標的當代中國需要積極尋求地區之間、國家之間及全球等多層面的跨國合作機制。全球霸權主義和地區性霸權主義仍然是妨礙建構一個公正的全球規則的主要因素，第二次世界大戰之后建立起來的國際秩序雖然不理想但仍是可欲的全球規則體系：（1）以《聯合國憲章》和《世界人權宣言》為基礎建立的聯合國秩序為人類社會提供了和平與發展的基本框架。中國在聯合國發揮成員國及其常任理事國的責任，不僅捍衛中國的國家利益，也為廣大的發展中國家以及世界社會提供正義的力量。（2）世界貿易組織隨著成員國的增長越來越成為有權威的世界性經貿組織，它在確立成員國之間的貨物、服務、知識產權及其爭端解決等方面提供了法律框架。中國積極主動地加入世貿組織，既是中國進一步改革開放的內在需要，也是中國服從世界經濟規則的自覺活動。（3）以國際道德為基礎的國際人道主義精神在國際援助方面日益發揮著不容忽視的作用，中國作為負責任的大國以自我的方式積極參與到國際援助的活動當中。

以世界人權為導向的國際政治法律規則、以WTO規則為核心的國際經濟法律規則和以國際人道主義援助為內容的國際道德規則等組成了世界意義上的全球規則，這些規則是我國國家行為的基本依據。國際法律規則和國際道德規則以成員國的同意和自愿服從為前提，但與這些規則及其精神相悖的國家行為則是非正當行為。迄今為止，我國簽署或參加的國際公約300多項，涵蓋了國際政治、經濟、文化、環境保護、生物、戰爭與和平等多個方面，這些公約或議定書是我國對國際法律和國際慣例的認可行為，是參與全球規則立法的重要成果，也成為我國國內法律體系的組成部分。法治中國首先應被理解為使中國國家行為服從中國認可或參與制定的全球規則，法律下的中國因此被理解為全球規則下的中國。B34

一個符合中國國家利益的全球規則既是對中國國家利益的保障，也約束了中國國家行為的任意性，這種情況自然適用于參與全球規則的所有主權國家。國家主權標準是確立當今國際秩序的主要原則，但在全球規則制約之下，國家主權已經不是不受制約的絕對權力，在自愿服從和遵守的意義上，參與制定全球規則的主權國家同意受國際法和國際慣例的制約和調整，放棄行使其基于主權國家而擁有的絕對權力。應當看到，國家主權至上信念受到動搖具有復雜的全球化動因，絕非全球規則的單一視角所能解釋的，但全球規則無疑是制約國家主權最為規范的因素，只有立足于符合全人類共同利益的全球規則，對國家主權的合理限制和法治化運作才是必要的，也是可行的。

（四）天下之法理念下的中國國家行為

以上從法律、憲法和國際法等角度討論了法律下中國的若干問題，顯而易見，憲法和法律都具有實證主義法的規范效力。在法治的意義上，對國家行為的約束和制約如果單純地從規則主義出發，就有可能忽視法律自身的品質，使法律成為非法之法——不論這里的法律是制定法、成文憲法或國際法。國際法的情況較為復雜。就國際法而言，構成國際法淵源的元素并非是不證自明的，國際社會對包括國際人權憲章在內的國際公約或宣言的性質從未有過統一的認識。在米爾恩看來，世界人權憲章宣稱的權利體現了現代自由主義民主工業社會的價值和制度。B35主權國家以自我立法的方式接受國際法的約束以及對其主權的限制并沒有一個剛性規范作為保障，這也解釋了為什么國際公約并非像國內法那樣獲得普遍的執行力。

不過，在具有自然法傳統的西方社會，自然法享有高級法的地位，一切與高級法相抵觸的實證法都是無效的。B36這個傳統從實質理性的角度對立法者形成了潛在的內在約束，也為劃分良法和惡法提供了理論基礎。簡短的自然法歷史表明，17、18世紀，以格勞修斯、霍布斯、洛克、盧梭等為代表的自然法學者以自然權利和理性為核心概念為現代國家的正當性提供了理論根據，在解構宗教權威樹立法律權威、解構封建特權樹立人權等方面打造了現代化的理想秩序。隨著資本主義國家的建立以及自然法作為解構的歷史功能的完成，自然法在19世紀末、20世紀初逐漸退出了主流理論視野，代之而起的乃是維護既有秩序的法律實證主義。第二次世界大戰后，鑒于納粹德國的反人類罪行，自然法遂獲得了一定程度的重生。然而，今日之自然法雖然主要體現在以人權為標志的國際人權憲章規則中，但很難說人權的基礎就是自然法，即使是被改良的自然法，在缺乏自然法傳統的國家和社會中也難以獲得體認。

中國社會沒有自然法傳統，也缺乏包括對自然權利、自然理性等概念的認知傳統。如果一定要找出一個像自然法一樣作為立于實證法之上的概念和理念，則非天下的概念莫屬。天下的理念深深扎根于中國社會的精神結構當中，營造了中國人對社會秩序的正當性想象。修齊治平的路線不僅成為達致人生目標的方法，更重要的是，它開啟了私人領域、國家領域和天下領域的三維空間，在這個三維空間中，私人領域（“己”、家庭或延展而來的非政府組織等）和國家領域（國家、政府或行使公權力的一切政治組織）都是可以合理存在并受各自規范指導的相對獨立領域。在私人領域和國家領域之外還存在著天下領域，天下領域高于私人和國家領域，成為規制私人行為和國家行動合法性和正當性的標準。按照趙汀陽的解釋，天下不同于帝國，也不同于世界，天下既是地理概念，也是精神和制度概念。B37在天下理念的支配下，即使主權國家以主權之名聲稱擁有“最高的權力”，國家也不是最高的政治單位。在此，筆者無法詳盡討論天下理念的所指和能指，與本文主題相關的是，天下對國家行為的制約和規范價值。

依據天下的理念，黃宗羲提出了“天下之法”的概念：“三代以上有法，三代以下無法。……一家之法，而非天下之法也。”B38在黃宗羲看來，理想的國家之法應當體現和反映天下之法的精神實質，在最低意義上，國家之法不能與天下之法相悖。天下之法中的“法”不是實證法意義上的法，它包含了天下為公、天下之心等非規范內容，是相對于私的概念而勾畫出的正當性話語體系。重要的是，天下之公提出了有別于官府之公的論題，它超越了官府之公又成為制約官府之公的中國式自然法概念。不同時代的中國人對何為天下之法和公天下都或有不同的理解，正如當代社會對公共利益等公共性概念的理解存在著較大的分歧。從民主討論、平等協商、廣泛的公眾參與等程序確定當代中國社會之“公”是一個方面，B39另一方面，對深入人心的“天理”、“情理”等概念的堅守和拓展有助于形成處理中國式自然法與實證法的文化氛圍。“無法無天”是中國社會表達最為混亂的國家和社會秩序的語言，這里的“法”或可指實證法，“天”或可指天下之法（公、天理或情理）。最好的時代恐怕是“有法有天”的時代，“有法無天”或“無法有天”次之，“無法無天”則末之。當顧炎武要求匹夫應承擔起拯救天下的使命時，就賦予天下之法對所有人的責任，更不用說對立法者和官員了。因此，中國國家行為在受制于法律、憲法和國際法等剛性法律規則制約的同時，也要求確立天下之法下的中國國家行為正當性，這恐怕是最難以落實也是最不能丟棄的文化和社會制約因素。

四、結論：構建統一、富強和規范的中國國家共同體

在改革開放的關鍵時期，法治中國概念重新集合了全社會對法治的共識，為正在過大關的中國指明了治國理政的總的方法。回顧歷史，黨的十一屆三中全會開啟了中國改革開放的路線，糾正了新中國成立后前三十年的左傾路線，通過在農村實行家庭聯產承包制、村民自治以及在全國范圍內推行社會主義市場經濟等使中國社會總體上實現了小康社會。如果說1978年至2013年國家政治哲學著眼于小康中國，那么在總體實現小康的歷史背景下，社會的總需求開始從小康中國走向富裕中國或幸福中國，國家治理方式隨之需要發生改變，實現從鄧小平所說的“窮治”的老方法向“富治”的新方法的轉變，這或許是執政黨在十八屆三中全會中提出“推進國家治理體系和治理能力現代化”的背景和意義之所在。相對于“窮治”，“富治”包含了更多的方法論要素及其更具挑戰性的目標，由于著眼于人的自由和幸福，“富治”為國家治理能力現代性轉型提出了不容回避的歷史要求。

國家治理能力法治化是“富治”的基本內涵，以此保持和提高國家治理能力現代化和規范化，破解國家權力強大與治理能力低下的難題。國家治理能力法治化要求與之相適應的政府集權，缺乏必要的政府集權就無法維系必要的剛性秩序，無法實現階段性任務所必須的社會動員能力。好政府的標準不是政府擁有更少的權力或無權，而是政府無論權力大小都需要受到應有的規范制約，小政府的權力不受制約將同樣導致與專制一樣的后果。重要的是，在政府集權之外為公民和社會留下其固有的自治空間，從制度上杜絕行政集權對公民和社會固有權利的侵蝕和殖民。推進國家治理能力現代化取決于國家、執政黨、政府和社會等方面的動態平衡發展，在法律下中國的法治理論預設之下，國家、執政黨、政府和社會分別被賦予規范意義的角色：國家是統一、強大并受到法律限制的法律共同體；執政黨是接受憲法和法律作為最終承認規則的現代政黨；政府是有效率的有限政府；社會是受法律保護的自治體系。國家、執政黨、政府和社會既遵循同一的法治規則，也共同服務于一個終極目的，尊重和保障人和公民的權利、自由和幸福。對于已經深深鍥入全球化、網絡化和利益多元化的中國國家共同體而言，法律下的中國雖然不是達致統一、富裕中國的唯一途徑，但應當是走向統一、富裕中國的不可或缺的途徑。

Abstract：It is a basic consensus to establish the rule of law in China in contemporary era which is also a concentrate expression of the ruling partys viewpoint on the rule of law. The principle of uniform legal identity should be followed to unanimously construct the viewpoint on the rule of law and to integrate such construction， besides， it requires to admit that the state， the ruling party and the society are relatively independent. The ruling partys viewpoint on the rule of law is the premise for establishing the rule of law in China， which aims to specifically elucidate China as a state community. This legal and normative perspective to understand China is different from other contexts of China such as historic， cultural， and political aspects particularly in methodology， content and goals. The legal community reveals that the citizenship plays a constructive role in establishing the rule of law. As an epochal proposition， China in the context of law should cope with such relations as between government centralization and administrative centralization， between constitutional institution and citizen fidelity， between global rules and Chinese state action. Moreover， it requires to break the historical paradox between the highly uniform powers and the low collective capacity so as to create an overall scheme for improving the capacity of state governance under the rule of law.

Key words：the rule of lawlegal communitycitizen fidelityconcentration of powergovernance capacity