談民間借貸及民間借貸公證

王佰玲

摘要：民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。民間借貸有著一定的積極作用，但同時應該看到，民間借貸在高回報的同時也存在著較高的潛在風險，公證的介入對其風險的防范起到積極的作用，有利于社會經濟秩序的穩定。本文就公證介入的法律依據及辦理民間借貸公證應注意的問題進行闡述。

關鍵詞：民間借貸；風險；公證

一、我國民間借貸的現實境況

民間借貸是社會經濟發展過程中自發形成的一種民間信用形式，是社會經濟發展到一定階段的產物。與國家金融相對應，它是一種自發、便利融資方式，其產生與發展具有濃厚的傳統淵源，在我國早期社會就已存在。近年來，受國家宏觀調控政策的影響，民間借貸呈現出洶涌噴發的猛烈態勢，并呈現出以下幾種境況：

1.境況之一：借貸規模空前，參與主體多元

伴隨著我國經濟特別是民營企業的高速發展，公民收入大幅攀升，民間資本迅速積累，資金總量不斷擴大。大量中小企業融資需求通過正規金融機構得不到滿足，導致民間借貸市場規模增長空前迅速。

2.境況之二：職業經營明顯，資金流向集中

由于銀行貸款政策的緊縮和企業融資需求的增長，催生了民間融資市場的職業化。受到刺激的民間融資膨脹式發展，“散兵游勇”般的民間借貸行為已漸式微，取而代之的是典當行、寄售公司、民間借貸代理公司、抵押貸款中介公司、投資管理、咨詢、擔保公司等各種名目的機構，有的經過金融審批，有的則無證經營。他們通過聚集企業和個人的閑散資金

3.境況之三：約定利率畸高，借貸方法隱蔽

近年來，民間借貸中高利貸現象較為普遍，借款利息遠遠超過銀行利率。據相關報道，至少超過一半以上約定借款利率超過銀行同期貸款利率的四倍。違法高息放貸行為，表現手段卻非常隱蔽，一般不易發現。有的將利息計入本金計算復利、預先將利息在交付款中扣除、約定高額罰息；有的在借據上只載明借款數額，不區分本金和利息，用借據這一合法形式掩蓋高利貸的實質；有的則表現為投資入股、委托理財等形式，與正常商業交易、民間借貸相混同，欺騙性極強。

二、公證制度介入民間借貸的法律依據

《民法通則》第九十條規定“合法的借貸關系受法律保護”。

《合同法》第211條規定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。

1991年7月2日《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：“公民之間的借貨糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理”。

《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》[法釋（99）第3號]規定：“公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效”。

國務院于二零一零年五月頒布的《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》[國發（2010）13號]

提出“鼓勵和引導民間資本進入金融服務領域”，并明確“允許民間資本興辦金融機構”。

司法部《關于辦理民間借貸合同公證的意見》中明確規定，為保護合法的民間借貸活動，公證機關可以根據國家有關法律、政策和當事人的要求，辦理民間借貸合同公證。

《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》明確規定“公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍包括有借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同……各種借據、欠單”。

三、辦理民間借貸公證應注意的問題

在民間借貸具體公證實務中，公證員需盡到勤勉謹慎的審查義務，并注意以下方面的問題：

（1）注意審查借貸雙方當事人的主體資格民間借貸發生在自然人之間、自然人與非金融企業之間。除小額貸款公司以外的企業之間不得進行借貸業務。

根據《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》，自然人與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要不屬于該批復中列舉的四種無效行為即應認定有效。因此，民間借貸的當事人是自然人與非金融企業。對于企業之間借貸合同，最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》規定：“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。”中國人民銀行頒布的《貸款通則》第61條規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。中國人民銀行關于對企業間借貸問題的答復（銀條法[1998]13號規定，“根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。

（2）注意審查關于借款利率的約定條款《合同法》第211條，“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規定：“民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。”

（3）注意審查單利、復利的計算。借款合同期限內的利息計算涉及到兩個方面，即單利和復利，在民間借款合同中，雙方當事人會就該借款利息的償還方法和時間作出約定。單利的計算僅在原本有本金上計算利息，復利的計算是對本金及其產生的利息一并計算，也就是利上有利。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干意見（試行）第125條規定：“公民之間，出借人將利息計入本金計算復利的，不予保護”；《若干意見》第7條規定：“出借人不得將利息計入本金謀了高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條（銀行同期貸款利率的4倍）規定的限度時，超出部分的利息不予保護。”公證員在辦理民間借款合同公證中要對此問題向公證申請人雙方進行充分的告知。

民間借貸作為一種傳統的融資方式，可以彌補金融機構信貸不足，加速社會資金流動和利用，但其存在交易隱蔽、監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控等問題，容易滋生非法集資、洗錢、高利犯罪，嚴重時甚至危害社會安定伴隨著民間融資借貸的合法化進程日趨加快以及相關立法的逐步完善，公證機關應該充分發揮其職能，提供公證法律服務和法律保障，為促進社會資金融通，規范金融市場行為，穩定金融市場秩序，建設和發展金融事業作出自己應有的貢獻。