職務犯罪中電子證據的提取和固定

唐陸林

摘要：刑事訴訟法及相關司法解釋對電子數據的收集、固定和運用的程序規范，與物證、書證等其他證據的要求基本相同。介紹幾種常用的電子數據證據固定方法，偵查機關應當對證據的真實性、合法性、關聯性進行審查，符合法定要求的方可作為證據使用。

關鍵詞：檢察機關；電子證據；提取；固定

電子數據是《刑事訴訟法》第48條新增的一種法定證據。所謂電子數據，是指與案件事實有關的電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據。2013年1月1日正式施行的新《刑事訴訟法》第四十八條進一步完善了刑事證據分類，增加了“電子數據”的證據形式。職務犯罪案件中經常會接觸電子證據問題。筆者僅就在職務犯罪偵查中如何收集和固定電子證據問題作些介紹，供同行們參考。

一、電子證據的普通取證程序與特殊取證程序

刑事訴訟法及相關司法解釋對電子數據的收集、固定和運用的程序規范，與物證、書證等其他證據的要求基本相同。鑒于刑事訴訟法及司法解釋對收集電子數據的基本要求，主要體現在對各種偵查行為的要求、對可能以電子數據方式呈現的各種證據種類的收集要求等方面，這是因為刑事訴訟中電子數據的獲得主要是在偵查階段，因此考察刑事訴訟法對偵查行為的規范，可知收集電子數據的程序法的基本要求。

取證時，首先由提供證據單位的計算機操作人員打開計算機，查找所需收集的證據。當找到證據時，取證人員應當通過顯示器觀察和確認該文件的形成時間。然后由操作人員打開文件，由取證人員確認該文件系所要收集的證據后，采用相應的方式予以提取固定。在查找證據過程中，如遇文件找不到或打不開等問題，應及時通知電子證據專家組予以協助。

常用的固定電子證據的方式，有打印和拷貝兩種。通常情況下應當采用打印方式，或兩種方式同時使用。只有在文件較多不方便現場打印的情況下，才可以單獨使用拷貝方式。無論采取那種取證方式，在固定證據后，應當現場制作檢查筆錄。檢查筆錄主要記載電子證據的收集和固定情。

特殊取證程序包括：現場檢查與現場訪問。首先，由計算機專家檢查硬件設備，切斷可能存在的其他輸入、輸出設備，保證計算機儲存的信息在取證過程中不被修改或損毀。對計算機使用者拒絕提供密碼的情形，可考慮由計算機專家解密，但由于解密工作可能會對計算機儲存的資料造成損害，因而在做出這一決定時，應當十分慎重。檢查計算機文件時，計算機專家應當注意對隱蔽文件的查找。

有備份的，應由計算機專家同時檢查備份文件，查明備份文件與原文件是否一致。提取證據按照前述方法打印和拷貝計算機文件，固定電子證據。如發現在備份文件與原文件不一時，應當同時提取備份文件。電子證據內容涉及電算化資料的，應當由司法會計專家對提取的資料進行現場驗證。驗證中如發現可能與軟件設計或軟件使用有關的問題時，應當由司法會計專家現場對電算化軟件進行數據測試（偵查實驗）。經測試確認軟件有問題時，則由計算機專家對軟件進行檢查或提取固定。制作檢查筆錄。除前述檢查筆錄的內容外，對解密、數據測試等過程也應當作出詳細的記錄。

二、職務犯罪電子證據的取證及分析

下面就介紹幾種常用的電子數據證據固定方法：

打印。對于可以直觀或直接反映或證明案件事實的電子證據，可以直接將有關內容打印在紙張上的方式進行取證。打印后，可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明電子證據打印的時間、數據信息在計算機中的位置（如存放于那個文件夾中等）或來源、取證人員等。

拷貝。是將作為電子證據的電子文件，通過拷貝復制到U盤、移動硬盤或光盤中的方式。取證人員應當檢驗所準備的U盤，移動硬盤或光盤，確認沒有病毒感染。拷貝之后，應當及時檢查拷貝的質量，防止因保存方式不當等原因而導致的拷貝不成功或感染有病毒等。取證后，注明提取的時間并封閉。

拍照、攝像。對于具備視聽資料特征的電子證據，可以采用拍照、攝像的方法進行證據的提取和固定，以便全面、充分地反映證據的證明作用。此外，在電子證據取證過程中，對取證全程進行拍照、攝像，對被固定采集的電子證據的真實性具有一定的增強作用。

制作司法文書。由執法機關對電子證據制作相應的檢查筆錄和鑒定。檢查筆錄是指對于取證證據種類、方式、過程、內容等在取證中的全部情況進行的記錄。鑒定是專業人員就取證中的專門問題進行的認定，也是一種固定證據的方式。

查封、扣押。申請執法機關對于涉及案件的電子證據的載體進行采取查封、扣押，將有關載體置于執法機關保管之下。之后再對該電子證據進行分析、解讀。

公證。通過公證機構以證據保全公證的方式對有關電子證據進行公證。這是有效獲取電子證據的便捷途徑。

數據解析。對于不能直接或直觀的證明案件事實的電子證據，在確保數據真實的情況下，運用特定的軟件工具，對相關數據進行分析、轉化，使得其可以直觀的形態為人們所認知或了解。

恢復。大多數計算機系統都有自動生成備份數據和恢復數據、剩余數據的功能。因此，當有關電子證據已經被修改、破壞的，可以通過對自動備份數據和已經被處理過的數據證據進行比較、恢復，獲取電子證據，也可以使用一些專門的恢復性軟件或專門設備來恢復、獲取電子證據。

三、檢察機關電子證據司法鑒定機制之構建

一是明確電子證據司法鑒定的原則。根據電子證據具有高科技性、隱蔽性、易改性和形式多樣性等特點，我們確立了以下電子證據司法鑒定的基本原則：一是規范原則。即工作流程均有明確的步驟和要求，以確保工作的嚴密性。二是監督原則。為確保證據的可靠性，我們要求證據收集等重要流程進行全程錄像并要求第三方現場見證。三是安全原則。所有電子資料事先必須使用性能穩定可靠的司法級取證設備進行無損復制（即確保源盤不被擦寫破壞），并通過哈希值校驗確保復制盤與源盤保持一致性，然后源盤封存，并只對復制進行分析和恢復，以確保取證過程的安全可靠。四是保密原則。對于可能涉及的案情及個人隱私等等信息，要求操作人員必須嚴格按相關保密規定予以恪守。

二是確定檢察機關電子證據司法鑒定的類別。根據此項工作涉及辦案的不同部門和不同階段，主要劃分為電子證據的檢驗、電子證據的鑒定及相關電子證據法律文書的文證審查三類，并據此分別出具檢查意見書、鑒定書或文證審查意見書。其中第一類主要應用于反貪、反瀆等部門在案件偵查階段的工作。第二類和第三類主要應用于公訴、偵監等部門案件在審查階段的工作。

三是規范電子證據收集檢驗的基本工作流程。我們認為，盡管刑事電子證據取證尚無法律明文規定，但是與傳統證據收集一樣，刑事電子證據取證也應遵循我國法律規定的取證原則，不能因其特殊性有別于其他證據；我們結合電子證據的特點，設計了如下程序：①調查收集證據時應主要包括委托受理和檢驗鑒定兩個階段、其中委托受理主要明確業務部門如何提出委托和要求事項等，技術部門如何受理并確定工作開展的時間地點等。檢驗鑒定主要涉及電子資料的收集固定，檢查分析的要求和流程。②應當出具合法證件，搜查時應當出示搜查證并嚴格按照搜查證確定的范圍進行搜查，搜查證應當明確搜查的具體對象如具體的計算機、網絡服務器及終端存儲器、IP地址等。③對采集到的電子證據，要及時標注來源、時間、人員，詳細記錄收集、扣押電子證據的全過程，載明扣押數據信息并有二個以上的見證人在記錄上簽字。④在收集和運用電子數據的過程中，應注意保護當事人的隱私權。