孤兒作品保護研究

姜潤?安利娜

摘 要：孤兒作品是指享有版權，但版權人身份不明或無法聯系的保護期尚未屆滿的作品。本文從孤兒作品的定義和典型保護模式入手研究孤兒作品保護等問題，以期能為著作權法修改和實踐中孤兒作品的保護提供有益參考。

關鍵詞：孤兒作品；保護；盡力查找；勤勉查找

“孤兒作品”首次被提及是在1999年美國版權局報告中。之后，美國、日本、韓國、英國、中國香港、丹麥、芬蘭、歐盟理事會等均對孤兒作品進行了規范。而孤兒作品之所以能夠引起如此眾多的關注，主要是由于較長的著作權保護期以及數字技術擴大了已有作品的受眾范圍，再加上版權無需強制登記或公示、版權人信息不明確等因素，以及保護版權人合法權益、規避使用人侵權風險、非營利性文化機構對館藏作品數字化的要求、人類文化傳承等需要，均推動了國際社會通過立法保護孤兒作品的進程。

1 孤兒作品的定義

我國大陸的規范性法律文件，尚找不到有關孤兒作品的概念，只有一些學理定義，諸如“孤兒作品是指難以確定權利人或者權利人確定卻難以取得聯系的作品”、“無法確認權利人的作品被稱為孤兒作品”等。在筆者看來，定義孤兒作品，離不開三個要素：一是作品仍受版權法保護；二是作品已經發表；三是作品的版權人身份不明或無法聯系。孤兒作品是指享有版權，但版權人身份不明或無法聯系的保護期尚未屆滿的作品。雖然有關使用人應當承擔勤勉尋找版權人的義務，也是孤兒作品認定中的重要程序性內容，但其與孤兒作品內涵無關，不應涵蓋在其定義中。

2 典型孤兒作品保護模式評析

實踐中孤兒作品長期存在。國際社會對孤兒作品版權保護的真正關注始于2004年谷歌公司阿波羅項目之數字圖書館案。之后，有關孤兒作品的世界性立法浪潮席卷而來。其中較為典型的孤兒作品保護模式有：

2.1 侵權認定+有限救濟模式

以美國為例。美國《2008年孤兒作品法案》認為，使用人即使符合勤勉查找標準而使用孤兒作品，依然構成侵權；權利人復出之后，可以要求使用人停止使用并有權收取使用費。但提供的賠償救濟有一定限制，包括：權利人只能夠獲得合理賠償，使用人的侵權責任為減輕后的責任；例外條件下，權利人無法獲得臨時禁令保護。這種模式中關于合理賠償、減輕責任、限制救濟等內容均值得借鑒，然而由于使用人雖盡勤勉查找義務卻仍不免除侵權風險，對使用人而言，使用成本未免太過高昂。

2.2 強制許可模式

以日本、韓國為例。這兩個國家采用非專有性強制許可——由政府或相關部門以強制許可+定額補償金的模式保護孤兒作品。此種方式節省了交易費用，也以支付定額補償金的方式保護了版權人利益，但卻過分加重了政府的審查義務以及強制許可費的確定義務，且由于授權程序、標準等均缺少細致規定，容易導致權力濫用、滋生腐敗。

2.3 法定許可模式

以英國和中國香港為例。英國《著作權法》和中國《香港版權條例》通過推定著作權終結或作者死亡來認定使用行為本身不構成侵權，實為一種法定許可。這種立法模式規避了使用人侵權風險，但因其通過推定方式來確認使用行為合法，未考慮推定被推翻的情況；更因為實踐中法定許可實施效果并不理想，此種模式并不可取。

2.4 延伸性集體管理模式

以丹麥、芬蘭等國為例。集體管理模式源于簡化交易程序、降低交易成本的需要。采用這種模式可以提高孤兒作品的傳播效率、降低使用人的侵權風險、避免法定許可和強制許可中的弊端，但由于該模式下管理不透明、行政色彩濃等因素，實踐中也出現了很多問題。

3 我國關于孤兒作品保護的立法內容評析及建議

“‘孤兒作品是全球性問題，各個國家都有孤兒作品的存在，每個國家遲早要思考孤兒作品的解決方案”。我國亦不例外。在我國大陸的立法中，雖然沒有“孤兒作品”的概念，但基本可以把《著作權法實施條例》第13條認定為我國關于孤兒作品保護的立法雛形，只是由于它的內容過于簡單，尚不足以解決現實中紛繁復雜的問題。2012年3月《著作權法》第三次修改草案發布，在第25條中首次明確提出了我國孤兒作品保護方案；2014年6月《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）第51條對孤兒作品保護進行了更加細致的規定，提出了幾點原則：一是將孤兒作品的范圍限定在著作權保護期未屆滿的已發表作品上；二是科以使用者盡力查找的義務；三是采用了申請+強制許可+提存費用的保護模式；四是限定孤兒作品的使用方式為數字化形式；五是以著作權人身份不明或著作權人身份確定但無法聯系作為認定孤兒作品的標準。

我國欲借《著作權法》修改之機與國際接軌，將孤兒作品保護明確納入立法之中，確是一大利好消息。而且我國欲采用的申請+強制許可+提存費用保護模式，不僅節省了交易費用，也在使用者和版權人之間做到了有效平衡。然而這種保護模式：1過分倚重政府部門的審查，容易導致權力濫用；2缺少關于申請、認定和許可的程序性內容；3缺少提存費用支付標準及費用管理的詳細規定；4何為盡力查找，沒有具體標準；5權利人復出后，如何行使權利沒有規定；6 數字化方式是什么，沒有明確規定。問題不少，卻不代表此種模式應一概被否決，由于第51條規定：“具體實施辦法，由國務院著作權行政管理部門另行規定。”因此，前述六個問題，我們均可以在國務院著作權行政管理部門的法規之中予以完善。在此，筆者僅就其中比較重要的問題展開探討：

1、盡力查找。我國《送審稿》中的盡力查找，也就是一般而言的合理勤勉查找，要求使用者根據作品特點和其對作品的使用目的，通過一切可以利用的合理與恰當途徑，以最優手段或方法，盡最大可能尋找版權人。考察國際立法例，雖然各國關于孤兒作品保護模式不盡相同，但均規定了使用者合理勤勉查找義務。應該說，雖然立法以義務之名設定了這項規則，但也在一定程度上維護了使用者的合法權益，即只要使用者能夠證明自己在使用之前已經盡到了合理勤勉的查找義務就可以免責，這實際上是一種舉證責任的倒置。因此，在未來制定具體法規時，不妨參考程序法中的舉證責任倒置規則來設定合理勤勉查找義務的程序及內容。

2、提存使用費。我國《送審稿》在權利人利益保護問題上，采取了提存使用費模式，即使用者在提存使用費后可先行使用孤兒作品，權利人復出后得就預先提存的使用費獲得補償。但問題在于使用費當以何種標準提存，誰負責制定標準，提存之后由誰負責管理，權利人不復出時提存費用如何處理等，均需進一步明確。

3、數字化形式。我國《送審稿》采用了“以數字化形式使用”一組詞匯來界定使用者使用孤兒作品的方式。然而何為數字化，僅限復制還是也包括發行、信息網絡傳播？采用列舉、概括還是列舉+概括的方式？一旦使用者的使用方式超越法律規定的形式，是否認定為侵權？若為侵權，在版權人身份不明的情況下，侵權主張由誰發起，侵權賠償數額如何確定等問題，亦有待學界深入探討。

注釋

[1]參見張艷冰：《“孤兒作品”著作權保護研究——以<著作權法>第三次修改為視角》，載《邵陽學院學報（社會科學版）》，2013年第5期，第44頁。

[2]參見黃旭春：《淺析美國2008年孤兒作品議案》，載《電子知識產權》，2009年第7期，第30頁。

[3]孤兒作品不等于匿名作品，也不等于絕對無人認領的作品。匿名作品和絕對無人認領的作品，權利歸屬較為明確，只有孤兒作品才是因版權人不確定而引發的權利不穩定的情況，需要在此探討。

[4]參見陳勇：《芻論“孤兒作品”版權保護的制度建構問題》，載《出版廣角》，2013年第9期，第70頁。