我國上市公司控股股東“掏空”行為控制研究

韓瑩瑩 王建華

[摘要] “掏空”（Tunneling）是Johnson等（2000）首次提出的概念，其含義是指能夠控制公司的股東為了自身利益將公司的財產和利潤轉移出去的行為。我國也出臺了相應法律抑制控股股東掏空，保護中小股東利益，但掏空行為在我國上市公司中依然猖獗，本文將結合我國上市公司內外部治理現狀，并與西方國家進行對比分析，從內部治理、法律原則、監管現狀、制度環境等方面分析控股股東掏空行為的原因，并結合實際提出控制措施。

[關鍵詞] 掏空；控股股東；治理機制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2015.30.049

1 引言

Johnson等（2000）經過研究認為控股股東對上市公司的資源掠奪和大肆掏空是引起1998年亞洲金融危機爆發的原因之一，并提出“掏空”（Tunneling）的概念。掏空是指控股股東傾向于憑借自己對上市公司擁有的控制權通過關聯交易、股權稀釋、內部交易等各種財務上的交易事項轉移公司的資產和利潤，達到侵占中小股東利益的目的。結合我國實際，相關部門雖然也出臺相應法律抑制控股股東掏空，但掏空行為在我國上市公司中依然猖獗.顧雛軍的格林柯爾系、唐氏兄弟等都因詐騙、挪用和侵占上市公司資金等罪名入獄。控股股東“掏空”已經成為我國上市公司的普遍現象，大股東和中小股東的代理問題是制約我國上市公司的發展，影響其治理效應的重要因素。如何有效約束大股東行為、減少其對小股東利益的侵害，已經成為資本市場上不可回避的現實話題。本文將結合我國上市公司內外部治理現狀，并與西方國家進行對比分析，從內部治理、法律原則、監管現狀、制度環境等方面分析控股股東掏空行為的原因，并結合實際提出控制措施。

2 控股股東掏空的內外部治理機制的缺陷

2.1 內部治理機制的缺陷

公司內部治理機制通常包括股東大會、董事會、監事會以及經理和債權人。股東大會是公司股東行使權利的最重要方式，股東通過自己的投票權表決公司的重大項目，保護自身權益，但有關研究顯示，由于中小股東的股東大會出席率較低，自身財務知識有限，加之投票權比例較低、發言權受限制或由于時間原因對決議事項欠缺了解，導致其表決職能流于形式。董事會介于股東和經營者之間，代理股東直接行使有關監督和管理職能，是公司治理的核心，證監會規定上市公司至少應該配備兩名獨立董事且人數不得少于董事會的1/3，但由于在控股股東的控制下，董事提名權和獨立董事的推薦權掌握在其手中，導致董事的獨立性較差，所以控股股東對公司的控制局面仍不能扭轉，董事會功能發揮非常有限。監事會代表股東監督董事、經理，防止公司的利益被侵害，與股東大會，董事會共同構成了公司制企業的法人治理結構。但實踐中監事會通常也由控股股東選派，因而會更多地擁護控股股東的決議，未對重大項目的決策起到制約作用，使得監事會流于形式，監督權沒有真正落實。

2.2 外部治理機制的缺陷

國內研究文獻表明，我國上市公司股權結構普遍集中，其結果是大股東控制下的高管甄選和董事會人選，進而導致以股權結構和董事會為核心的公司內部治理機制無法對控股股東的掏空行為進行抑制。在這種情況下，內部治理機制中債權人的監督作用和以法律約束為代表的外部治理機制，如法律制度、監管環境則成為中小股東的利益保護傘。

2.2.1 法律原則

掏空行為在西方國家也廣泛存在，在普通法系國家，以美國為例，對掏空行為的判決依據主要體現為兩個法律原則：一是謹慎責任原則，二是忠實義務原則。謹慎責任即指勤勉義務，要求實際控制人對股東勤勉謹慎，對有損公司利益的行為負有關注義務。法庭以公司實際控制人的經營活動是否合理、謹慎為依據判決相關的非貨幣性交易是否為掏空行為，以中小股東利益為代價的向控股股東輸送利益的行為認定為非法。忠實義務原則對謹慎責任原則形成必要補充，以更為強有力的手段和更具操作性的標準約束掏空行為。大陸法系國家以我國為例，法律體系屬于成文法，《公司法》對董事等高級管理人員的職責與義務作了相關規定，將“忠實義務”和“勤勉義務”以文字形式寫入法律。二者不同的是，美國等普通法系國家的法庭以相關交易對待小股東是否公平為標準來判斷是否屬于掏空行為，并且實施“舉證責任在辨方”的制度，實際控制人一旦沒有履行應盡義務，就意味著承擔相應的違約責任，而我國法庭通常以當事人是否遵守法律條文來判斷掏空行為和關聯交易，但由于我國控股股東掏空行為方式多樣，如直接占用上市公司資金、非公允的關聯方交易、關聯擔保抵押，更有掏空性質的關聯交易披著合法的外衣侵占公司財產，如控股股東剝奪上市公司投資機會、制定高股利政策等，“合法”的掏空行為給掏空者留下法律空子可鉆。法律很難對該行為作出非法定義，也很難判定上市公司被掏空價值的大小。相比可知。我國和美國抑制控股股東掏空的目標一致，但不同的法律框架卻也導致監管效果的大相徑庭。

2.2.2 監管現狀

掏空上市公司的行為之所以在我國盛行，歸根到底在于違約責任沒有落到實處。首先，何為不勤勉、不忠實，法律條文不能窮盡。其次，即使判定某關聯交易行為違法，受處罰的也不是公司的實際控制人，其可以逃避相關民事和刑事責任，違約責任流于形式。國內有關研究結果顯示，我國法律對于關聯交易的信息披露、控股股東的掏空行為沒有發揮應有的制約作用。首先，法律機制的事前監督職能有限，沒有從根源上減少控股股東侵占公司資源；其次，由于司法制度不完善，相關法律缺乏可操作性，投資者往往難以獲得司法救濟，控股股東利用其控制權肆意侵害小股東利益的法律風險很低，并且我國的民事法律總體上不存在懲罰性賠償，控股股東承擔掏空行為的法律制裁成本也較低，這就加大了其掏空的機會主義可能性。

2.2.3 制度環境

制度環境對控股股東掏空行為有顯著性影響。制度環境作為外部影響因素，能夠影響存在于其范圍內的市場經濟主體，促使其在不同的制度環境下采取不同的經營管理和財務決策行為，并進一步影響公司績效和市場經濟。控股股東的控制權在不同的制度環境下具有差異性。市場化程度越高，政府干預程度就越小，股東掏空行為的概率就越低。我國上市公司普遍存在大股東控制，就國有企業改制上市的上市公司而言，國有控股上市公司的控股股東為政府，上市公司對當地經濟和社會發展具有舉足輕重的作用，出于政治目標，政府具有強烈的動機干預上市公司的經營活動，特別是干預上市公司的并購、投資等行為。

3 抑制控股股東掏空行為的措施

有效抑制控股股東的掏空行為，須要內部治理和外部治理雙管齊下。然而，內部治理環境受外部治理環境的影響，內部治理的缺陷在有效外部治理環境下可以得到彌補甚至完善。因而，若要抑制控股股東的掏空行為.首先需從外部監管環境人手，建立合理有效的外部治理機制，由外而內抑制控股股東掏空行為，建立完善的投資者保護機制。

3.1 嚴格信息披露制度，公平原則嚴法保障

以美國及我國香港地區為代表的普通法系國家和地區，對公平原則的執行體現在對中小投資者的保護上面。除了在立法層面為投資者利益提供保護屏障，還建立相關專門機構增強投資者的維權“力量”，從而嚴厲打擊控股股東掏空侵害中小股東利益的行為。給我們的啟示是，若想從根本上抑制控股股東掏空行為，首先必須完善上市公司監管的法律法規體系。普通法系國家法律法案的完備有效，顯得我國的相關法律太少。除了直接針對上市公司的信息披露、掏空等不法行為的監督和懲治等進行立法，還需站在廣大中小投資者立場進行相關立法，建立以實現公平投資環境為目標的法律體系。不僅要拓展法律覆蓋的廣度，更要加深法律涉及的深度。如上市公司信息披露，不僅要求披露的范圍，還要規定披露的質量。又如對掏空上市公司的不法行為，不僅定義要足夠全面，而且要能將處罰落實到具體責任人，使其負相關的民事和刑事責任。

3.2 加強對中小投資者利益的保護，改善目前的監管現狀

廣大中小投資者的話語權需要得到尊重，大股東主宰上市公司，掏空或轉移改善利益的行為理應受到相關的監督。一方面，有必要建立健全相關的仲裁和訴訟體系，使得投資者有申訴的途徑。另一方面，應增強投資者群體的維權實力。不僅可以從法律層面直接賦予中小投資者相應權利，如降低控訴門檻，還可通過建立相關的專門機構，如投資者保護協會等組織，增強少數股東的維權實力和影響力，以此對抗大股東的強大勢力。

3.3 建立公信和提高投資者意識

西方發達國家在掏空行為的治理和對中小投資者的保護方面較為成功，很大程度上源于“公平原則”深人人心，以嚴法作為外部力量保護證券市場，以高素質的投資者作為內部力量推動證券市場的穩步發展，投資者有自身利益的維護意識，既可以在一定程度上對公司內部治理機構形成潛在的震懾力量，又可以樹立廣大投資者對證券市場的信心，使外部治理更有活力。

3.4 加強外部審計機構的監督作用

審計部門和會計師事務所等外部審計機構，作為制度環境因素，能在一定程度上起到抑制控股股東掏空行為的作用。雖然我國目前的審計需求尚且不高，但外部審計部門若能對控股股東的資金占用做出反應，也能在一定程度上抑制控股股東的利益侵占行為。