我國P2P網絡借貸平臺的居間人角色分析

邱月

[摘 要]P2P網絡借貸平臺產生于國外，近年來在我國發展迅猛，其中也不乏虧損、倒閉、欺詐、跑路的例子。究其原因，不外乎行業發展不成熟、國家信用體制不健全、法律法規滯后、準入門檻低、缺乏監管等。P2P網絡借貸平臺起著“中介”的作用，在民法上稱之為“居間”作用。通過居間人這一角度，透析P2P網絡借貸平臺的性質、運行模式、優缺點、風險和法律規制，以期對P2P網絡借貸平臺的發展有促進作用。

[關鍵詞]居間人；民間借貸；債的擔保與保證；P2P；互聯網金融

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.46.046

1 我國P2P網絡借貸平臺的居間性質

我國《合同法》第二十三章專門規定了居間合同。其中第四百二十四條規定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”在居間合同中，接受委托報告訂立合同機會或者提供交易媒介的一方為居間人，給付報酬的一方為委托人。P2P網絡借貸平臺的“中介”合同完全符合居間合同所具有的法律特征。在P2P網絡借貸平臺的居間合同中，P2P網絡借貸平臺的營業人是居間人，P2P網絡借貸平臺是居間人服務的形式、手段，投資方和融資方是委托人。

發展至今由P2P的概念已經衍生出了很多模式。中國網絡借貸平臺已經超過2000家，平臺的模式各有不同。然而現有的對P2P網絡借貸平臺的分類，都是依據其某方面突出特征而做的分類，子項之間既有重合，又有疏漏，在邏輯上并不是一個級別的子項。而正確的分類，既有助于明晰居間法律關系，又有助于分析居間風險。P2P網絡借貸平臺從不同的角度可以劃分為不同的種類。

1.1 資金池型P2P網絡借貸平臺和牽線搭橋型P2P網絡借貸平臺

根據借貸資金流的運動過程不同，可以把P2P網絡借貸平臺分為債權轉讓型網絡借貸平臺和牽線搭橋式網絡借貸平臺。

1.1.1 資金池型P2P網絡借貸平臺

P2P資金池有三種模式：一是平臺先歸集投資人的資金，然后再尋找借款人把錢貸出去；二是平臺把借款需求打包成理財項目，再把投資人的資金歸集到平臺賬戶，最后進行資金的匹配；三是債權轉讓模式（見圖1）。

債權轉讓型的P2P借貸是中介先自行墊付一筆款項，放在資金池里，用以為融資人提供融資。然后有投資人投資時，中介將自己對融資人的債權的一定份額轉讓給投資人，投資人提供的資金用以填補資金池。這種模式就是把投資人和融資人的資金供需需要打散，重新匹配劃分，被稱為“多對多”模式。這種“中介”的性質嚴格來說不屬于“居間”。好處是簽訂借貸協議簡單方便，不需要投資人與融資人直接溝通，甚至投資人不需知道自己所投資金的去向。

圖1 債權轉讓型P2P網絡借貸平臺模式

但這種模式的弊端也很多。采用這種模式，打破了中介在投資人和委托人之間簽訂借貸合同的輔助作用，投資人與委托人之間沒有直接的借貸合同，而是中介先和融資人簽訂一份借貸合同，再和投資人簽訂一份債權轉讓合同，而且轉讓的債權大多數是被打散了的債權，因為投資人的投資意愿和融資人的融資需求在時間上、數額上往往存在差異。這時就要準備一個資金池用以周轉款項。中介一只手放貸，一只手吸儲，通過放貸利率大于債權轉讓利率（實際上就是借款利率）與經營成本之和賺取利潤。

資金池型P2P網絡借貸平臺最受詬病的地方是涉嫌非法經營和非法集資。此處可能涉及的刑法罪名有：一是擅自設立金融機構罪；二是非法經營罪；三是非法吸收公眾存款罪；四是擅自發行股票、公司、企業債券罪。2013年11月25日，由銀監會牽頭的九部委處置非法集資部際聯席會議上，網絡借貸與民間借貸、農業專業合作社、私募股權領域非法集資等一同被列為須高度關注的六大風險領域。央行對“以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資行為”作了較為清晰的界定，其中第一類就是：“為當前相當普遍的理財—資金池模式，平臺涉嫌非法吸收公眾存款?！?/p>

另外，我國長期對企業間借貸采否定的態度，企業間借貸合同應屬無效合同，近年來這一態度有了松動，但以拆借為業的企業借貸合同依然認定為無效。而一旦認定為無效，約定的利率自然不能適用，因而此種模式有較大的法律風險。

1.1.2 牽線搭橋型P2P網絡借貸平臺

牽線搭橋型的P2P借貸不吸儲、不放貸，不參與投資人與融資人之間的借貸，只是為投資人與融資人達成借貸合同服務。借貸合同的當事人是投資人與融資人。居間人與投資人、居間人與融資人分別訂立的居間合同。投資人或融資人找到居間人，為委托的意思表示——邀約，居間人承諾，此時的居間合同多為口頭形式。居間合同條款一般記載于投資人與融資人簽訂的借貸合同中，而非待到投資人與融資人簽訂借款合同時，居間人分別同投資人和融資人另行簽訂書面的居間合同（見圖2）。

圖2 牽線搭橋型P2P網絡借貸平臺模式

1.2 自融資貸型P2P網絡借貸平臺和非自融資貸型P2P網絡借貸平臺

根據居間人是否兼而充當委托人，可以把P2P網絡借貸平臺分為自融資貸型P2P網絡借貸平臺和既不自融又不自貸型P2P網絡借貸平臺。

1.2.1 自融資貸型P2P網絡借貸平臺

該模式又可以分成三種模式。一是自融不自貸型。此種模式因向不特定社會公共公開募集資金，是非法集資；二是自貸不自融型。此種模式下企業以借貸為業，上文已提及，借貸合同無效；三是“自融+自貸”型。此種模式兼含有前兩種模式的弊端。

1.2.2 既不自融又不自貸型P2P網絡借貸平臺

與自融資貸型P2P網絡借貸平臺相比，此種模式面臨的法律壁壘較少。

1.3 擔保型P2P網絡借貸平臺、保險型P2P網絡借貸平臺、“不管”型P2P網絡借貸平臺

根據居間人是否提供擔保，可以把P2P網絡借貸平臺分為擔保型P2P網絡借貸平臺和非擔保型P2P網絡借貸平臺。

1.3.1 擔保型P2P網絡借貸平臺

有的P2P網絡借貸平臺不僅提供居間服務，而且為融資人按期還本付息為投資人提供擔?；蛘弑ＷC。2011年《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十三條規定：“在借貸關系中，僅起聯系、介紹作用的人，不承擔保證責任。對債務的履行確有保證意思表示的，應認定為保證人，承擔保證責任。”即沒有明確約定為P2P網絡借貸平臺提供擔保的，但P2P網絡借貸平臺有保證意思的，應認定P2P網絡借貸平臺承擔保證責任。

按照提供擔保或保證的主體不同，又可分為：一是居間人自己提供的擔保或者保證；二是居間人委托第三方主體提供的擔保或者保證。此時，居間人往往要求融資人為它或第三方主體的擔?；虮ＷC提供反擔保。此時，又可以分為：一是融資人自己提供的反擔保；二是融資人委托其他人提供的反擔保或者保證（見圖3）。

圖3 擔保型P2P網絡借貸平臺模式

有些P2P網絡借貸平臺承諾以自有資金為投資人提供本金（及利息）保障，平臺實質參與到了借貸經濟利益鏈條之中。2010年國家管理總局《融資性擔保公司管理暫行辦法》第二十七條規定：“融資性擔保公司對單個被擔保人提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的10%，對單個被擔保人及其關聯方提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的15%，對單個被擔保人債券發行提供的擔保責任余額不得超過凈資產的30%。”《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》第八條規定：“擔保機構對單個企業提供的擔保責任金額最高不得超過擔保機構自身實收資本的10%；擔保機構擔保責任余額一般不超過擔保機構自身實收資本的，最高不得超過10倍。”《融資性擔保公司管理暫行辦法》第二條規定：“本辦法所稱融資性擔保是指擔保人與銀行業金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。本辦法所稱融資性擔保公司是指依法設立，經營融資性擔保業務的有限責任公司和股份有限公司。本辦法所稱監管部門是指省、自治區、直轄市人民政府確定的負責監督管理本轄區融資性擔保公司的部門?！笨梢奝2P網絡借貸平臺并不受本法調整。但也正因為如此，P2P平臺從事擔保業務，其杠桿比率往往超過融資性擔保公司擔保額不超過凈資本10倍的法定要求，也不接受地方政府指定部門的金融監管。P2P平臺擔保實質和杠桿率不匹配可能引發杠桿風險。高杠桿使其本金保障的可行度存疑，平臺承擔的風險過大。

1.3.2 保險型P2P網絡借貸平臺

該模式又可以分為兩種模式：一是自己提供保險。P2P網絡借貸平臺將經營收入的一部分提出，充當風險準備金，當融資人不能按期還本付息時，居間人用風險準備金先行償還投資人；二是保險機構提供保險。2014年5月26日，中國人壽財險北京分公司、民安財險聯手財路通打造國內首例P2P平臺與保險機構合作案例。目前險企與P2P平臺合作模式主要分為四種。第一，為借款人提供意外險險種。一旦借款人出現人身意外由保險公司理賠。第二，財產險類。該類合作方式多以借款標的抵押物為投保對象。第三，信用保險。對債務人信用風險進行承保，其主要功能為保障企業應收賬款安全。第四，保險公司對P2P平臺風控環節進行全程監控，當平臺借款人出現逾期，保險公司通過核實信息后，對平臺進行理賠[1]。至于賠付本息，還是賠付本金，或者按多少比例理賠，可以由合同約定（見圖4）。

保險型模式有利于減少借貸的信用風險，尤其是保險機構提供保險的模式，會嚴格審查P2P網絡借貸平臺的資質，從而將一部分機構不健全、資本不雄厚的P2P網絡借貸平臺剔除出去，有利于促進借貸居間行業的良性發展。

圖4 保險型P2P網絡借貸平臺模式

1.3.3 “不管”型P2P網絡借貸平臺

此種模式的P2P網絡借貸平臺不對投資人提供任何擔?；蛘弑ＷC，也不與保險機構合作投保，其僅僅當一個“中介”角色。為了保證投資人的資金安全，有的居間人或者投資人要求融資人提供擔保，或者融資人另行尋找第三人為投資人提供擔?；蛘弑ＷC。因為居間人不充當擔保合同或保障合同的當事人，因而此種模式屬于“不管”型。見圖5。

圖5 “不管”型P2P網絡借貸平臺模式之融資人為投資人提供擔保

1.4 評級型P2P網絡借貸平臺和非評級型P2P網絡借貸平臺

根據居間人是否提供對融資人的信用、資質評級服務，可把P2P網絡借貸平臺分為評級型P2P網絡借貸平臺和非評級型P2P網絡借貸平臺。

1.4.1 非評級型P2P網絡借貸平臺

居間人在從事居間活動中，不對融資人的信用、資質等進行評級，而是把所有的融資人的融資需求公布出來，讓投資人自主選擇。這樣投資人在P2P平臺上選擇融資人的時候，只能依據表面的信息，而“紙面上的信息”富于形式化，往往虛實難證，因而保守型投資者心存顧慮，不敢把錢網貸出去；而激進型的投資者追求高收益率，輕易通過程序簡便的網貸把錢貸出，有去無回。

1.4.2 評級型P2P網絡借貸平臺

正是由于認識到了非評級型P2P網絡借貸平臺的上述不足，有些居間人希望通過信用評級來控制和提示風險，但一方面它是一個信息平臺，收取手續費，希望更多地促成交易；另一方面，它又要中立地、客觀地對融資方的信用資質進行評價，這本身就是矛盾的。也就是常說的：“一個人不能既當運動員又當裁判員?！倍?，單個公司的能力有限，很難對融資人的資質進行全面、準確、真實、及時的審查。

1.5 全線上型P2P網絡借貸平臺和線上線下相結合的網絡借貸平臺

根據居間人是否提供居間服務的平臺不同，可把P2P網絡借貸平臺分為全線上型P2P網絡借貸平臺和線上線下相結合型P2P網絡借貸平臺。

1.5.1 全線上型P2P網絡借貸平臺

這種模式是指居間人僅僅通過互聯網進行居間服務，而沒有線下的實體店。優點在于節省了雇員、租金、裝修等成本。缺點在于因為形式簡單，很難提供復雜的居間服務。而且，這種模式的居間人對投資人的審查往往是形式審查。這樣的平臺多興起于新《公司法》取消對公司注冊資本限制之后，一是由于法律沒有規定出資不到位的后果，二是設立簡便、影響范圍大又沒有實體經營場所，跑路的P2P中介多屬于此。

1.5.2 線上線下相結合型P2P網絡借貸平臺

這種模式是指居間人不僅通過互聯網進行居間服務，而且還有線下的實體店。優缺點與全線上型P2P網絡借貸平臺相反，此處不再贅述。這種模式又可以分為兩種：一是從線下到線上：先設有借貸公司，隨著行業的發展，把服務形式拓展到線上，以擴大宣傳力度、搶占市場份額。二是從線上到線下：此類多屬于行業中的后來起步，為了完善服務形式、更嚴格審查融資人資質而設立。

此外，還有全線下型借貸平臺，因為在互聯網上未設立服務網站，因而未能歸納到P2P網絡借貸平臺的類型中。不過，全線下型借貸平臺的居間關系可以參照線上線下相結合型P2P網絡借貸平臺的線下部分。

2 我國P2P網絡借貸平臺的居間權利與義務

專門對居間進行規定的，只有中國證券監督管理委員會青島監管局頒布的有關期貨的兩個文件，其他關于居間的規定分散在法律法規規范性文件之中，其中大部分是對房地產居間、期貨居間、演出居間的特別規定，對居間的一般規定在《中華人民共和國合同法》、《經紀人管理辦法》之中。而P2P網絡借貸平臺除了適用法律關于居間的規定外，由于其自身的互聯網屬性，還應當適用有關電子商務的規定。

2.1 我國P2P網絡借貸平臺的居間權利

2.1.1 獲得居間報酬

《合同法》第四百二十六條第一款規定：“居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，根據居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬?！?/p>

只有通過居間人的服務，投資人與融資人訂立了借貸合同之后，居間人才有支付報酬的請求權，委托人也才有應當按照約定支付報酬的義務。即居間人取得報酬必須具備兩個要件：第一，所介紹的合同，必須成立；第二，合同的成立，與居間人的介紹有因果關系。只有兩者同時具備，委托人才負有支付報酬的義務。

在P2P網絡借貸中，居間報酬標準及由哪一方委托人負擔報酬支出或者雙方按和比例負擔，一般由合同約定。

2.1.2 收取居間費用

《合同法》第四百二十七條規定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。”

有時P2P網絡借貸平臺雖然為促成合同成立付出了勞務和費用，但并未促成投資人和融資人的借貸合同，仍不能請求支付報酬。但是，P2P網絡借貸平臺可以請求委托人支付從事居間活動支出的必要費用，這些費用是指P2P網絡借貸平臺在促使合同成立的活動中支出的必要費用，與報酬不是一個概念。償付的數額即是P2P網絡借貸平臺的實際支出。

2.2 我國P2P網絡借貸平臺的居間義務

2.2.1 報告訂約機會或者提供訂立合同媒介

《合同法》第四百二十五條第一款規定：“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告?！本娱g人最主要的義務，就是將其所了解的委托人需要的訂立合同的機會或者可能的相對人，報告給委托人。

2.2.2 忠實義務

《合同法》第四百二十五條第二款規定：“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。”

P2P網絡借貸平臺應該認真，負責地執行委托人交付的委托事務，積極促成雙方當事人成交。這是P2P網絡借貸平臺的基本職責。而且，P2P網絡借貸平臺在從事介紹、聯系活動時，要誠實、公正和守信用，不得弄虛作假、招搖撞騙。否則，就要承擔造成不良后果的法律責任，甚至賠償損失。委托人與P2P網絡借貸平臺訂立居間合同，是由于信息不夠靈通，才請P2P網絡借貸平臺為自己辦理事務，其目的就在于通過P2P網絡借貸平臺找到訂約的機會。而這一目的的達到，P2P網絡借貸平臺按照委托人的要求采取實事求是的態度據實報告十分重要。報告不真實，將誤導委托人訂立有可能受到損害的合同，這與居間合同的本意是完全違背的。只有以P2P網絡借貸平臺據實報之的真實情況為基礎，再經過委托人的慎重考慮后訂立的合同，才能得到切實的履行，并使雙方當事人都滿意。

誠實信用原則應是居間人履行合同指導思想之一。居間合同的履行過程中，P2P網絡借貸平臺必須實事求是地就自己所實際掌握的信息，如實地向委托人提供最方便、最有利、最有價值、最及時的訂約渠道，并保證提供的信息真實和可靠，沒有任何隱瞞欺騙或摻雜任何自己主觀臆測，不得與第三人惡意串通損害委托人的利益，也不得惡意促成委托人與第三人訂立合同。如果P2P網絡借貸平臺沒有盡到以上這些忠實的義務，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。

2.2.3 負擔居間費用

《合同法》第四百二十六條第二款規定：“居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔?！?/p>

2.2.4 保密義務

P2P網絡借貸平臺對在為委托人完成居間活動中獲悉的委托人的商業秘密以及委托人提供的信息、成交機會、后來合同的訂立情況等，應按照合同的約定保守秘密。P2P網絡借貸平臺如違反隱名和保密義務致使隱名當事人或委托人受損害的，應承擔損害賠償責任。

2.2.5 介入義務

P2P網絡借貸平臺的介入義務是指在合同的履行出現糾紛并且進入到仲裁或者訴訟程序中時，P2P網絡借貸平臺要承擔作證的義務，證明合同的訂立情況。

3 我國P2P網絡借貸平臺的居間風險

3.1 技術風險

一個完整的木馬程序包含兩部分：服務端（服務器部分）和客戶端（控制器部分）。植入對方電腦的是服務端，而黑客正是利用客戶端進入運行了服務端的電腦。黑客會盜取用戶的個人信息，甚至盜取用戶的網銀，存在信息安全隱患和資金安全隱患。

所有互聯網站點都會存在此類技術風險，因而P2P網絡借貸平臺要加強網站的建設與維護，盡到安全提醒義務，并可根據具體需要決定是否安裝根證書。

3.2 信用風險

3.2.1 自身導致的信用風險

由于交易數據、信用審核的權限都放在平臺手里，出資人卻不能有效審核這些信息，也無從判斷真假，那么所處的地位就非常的不利，很容易讓P2P網絡借貸平臺走入歧途，詐騙等一系列惡性事件就很容易產生。

3.2.2 投資人導致的信用風險

在締約過程中，當投資人有緊急資金用途或者擔心融資人不能按期還款而中途決定不再投資時，一方面借貸合同尚未簽訂，不能追究投資人的違約責任，另一反面也難以證明投資人存在締約過失的情形。此時融資人的信賴利益沒能得到保護，尋找新的合適的投資人又需要時間。此時將導致投資人對P2P網絡借貸平臺的不信任。

3.2.3 融資人導致的信用風險

投資人之所以選擇P2P網絡借貸平臺進行放貸投資，無非是看中了此種投資方式的高額利息，然而融資人除了要負擔投資人的利息外，還要負擔借貸過程中的公證費、居間費等費用，凡此種種共計下來，一般幾近甚至超過同期銀行貸款利率的4倍。2014年11月22日調整的一年期金融機構人民幣貸款基準利率為5.6%，[2] 而在中國整體經濟保持在8%左右的速度增長時，10%～22.4%的貸款代價對融資人來說無疑是巨大的負債負擔。一旦融資人到期無法償還本息，P2P網絡借貸平臺將陷入對投資人的信用危機，乃至引起經營風險。當融資人以非法目的融資、故意欠債不還時，此種風險更是加劇。

3.3 經營風險

3.3.1 操作失誤風險

P2P網絡借貸平臺好多操作步驟需要在網上進行，因而稍有不慎致使信息錄入錯誤、登記錯誤都會導致風險的發生。

3.3.2 房產抵押風險

P2P網絡借貸平臺開展房地產抵押業務同樣存在風險隱患。近年來，房地產價格一直呈上漲態勢，從而出現房地產價格高于抵押貸款價值的現象，一旦形勢發生逆轉，就可能對投資人利益造成影響。同時，P2P網絡借貸平臺為促成交易、獲得中介費用，還可能有意高估房產價格，嚴重影響抵押權的實現。

3.3.3 入不敷出風險

交易機制設計不合理，收入大于成本，這導致出資人信用判斷出現失誤，導致壞賬出現，從而受到損失。交易機制的設計是P2P的核心點，一個良好的交易制度的設計，是可以避免很多風險點出現的，例如，通過對借款人的各項真實性審核的機制，借貸周期的時間限定，交易風險賠償制度的設計，甚至是利息制度的設計，還有集中撮合制度等各項制度的創新設計，在國外甚至有人際關系信用制度的量化設計，都應用到平臺上來，從而大幅度拉低交易壞賬的出現，但是任何交易機制都會存在缺陷，只能在長期實踐中不斷發展和優化，這個其實是出資人自身該承擔的風險，而平臺也要不斷地去優化這種設計，成就平臺的核心競爭力。

3.4 法律風險

2011年8月25日，中國銀行業監督管理委員會印發了《人人貸有關風險提示的通知》（以下簡稱《通知》），稱人人貸（P2P）信貸服務中介公司存在大量潛在風險，要求銀行業金融機構采取有效措施，做好風險預警監測與防范。人人貸中介服務主要存在以下法律風險。

3.4.1 影響宏觀調控效果

《通知》強調：“在國家對房地產以及‘兩高一剩行業調控政策趨緊的背景下，民間資金可能通過人人貸中介公司流入限制性行業?！边@的確是值得思考的問題，不過這種風險不僅僅存在于P2P之中，更是存在于我國的整個金融體系之中，無法靠單純對P2P網絡借貸平臺的制約來解決該問題。

3.4.2 容易演變為非法金融機構

《通知》指出：“由于行業門檻低，且無強有力的外部監管，人人貸中介機構有可能突破資金不進賬戶的底線，演變為吸收存款、發放貸款的非法金融機構，甚至變成非法集資?！边@就要求監管機構加強監管，按照我國《刑法》、《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》及時發現非法集資隱患及行為，并移送司法機關。

3.4.3 不實宣傳影響銀行體系整體聲譽

《通知》表明：“如一些銀行僅僅為人人貸公司提供開戶服務，卻被后者當作合作伙伴來宣傳。”第一，要加強檢查監督工作，嚴防P2P網絡借貸平臺利用銀行信譽吸引公眾。第二，正如《通知》所指出的，要建立銀行與金融機構之間的防火墻，銀行金融機構必須按照《流動資金貸款管理暫行辦法》、《個人貸款管理暫行辦法》、《固定資產貸款管理暫行辦法》和《項目融資業務指引》的要求，“落實貸款全流程管理，嚴防人人貸中介公司幫助放款人從銀行獲取資金后用于民間借貸，防止民間借貸風險向銀行體系蔓延?！?/p>

3.4.4 監管職責不清，法律性質不明

《通知》指出：“由于目前國內相關立法尚不完備，對其監管的職責界限不清，人人貸的性質也缺乏明確的法律、法規界定?！?/p>

3.4.5 容易成為洗錢平臺

《通知》表明：“人人貸的網絡交易特征，使其面臨著巨大的信息科技風險。同時，這類中介公司無法像銀行一樣登錄征信系統了解借款人資信情況，并進行有效的貸后管理，一旦發生惡意欺詐，或者進行洗錢等違法犯罪活動，將對社會造成危害?！?/p>

綜上所述，法律風險是P2P網絡借貸平臺所面臨的諸多風險中最難以自行進行風險管理的風險。

4 我國P2P網絡借貸平臺的居間法律規制

要不要對P2P網絡平臺進行更加嚴格的監管，學理上持不同觀點。有的學者認為我國現有的基礎法律足以調整其中的法律關系，但大多數學者還是主張要嚴格監管P2P網絡平臺的準入和日常經營活動。P2P網絡借貸平臺是居間人借助互聯網金融發展而來的一種新的形式，因其為促進資金融通所起的中介作用而不能一味扼殺，反而要鼓勵、引導其發展。每個行業都有其生命周期，即進入期—成長期—成熟期—衰退期。貸幫網創始人尹飛將P2P的發展劃分為四個階段：第一個階段是孤獨的探索；第二個階段是千帆競發百舸爭流；第三個階段是風投大鱷入場戰國爭雄；第四個階段是收官階段，剩者為王。其中的孤獨探索屬于進入期的前期，千帆競發屬于進入期中后期和發展期前中期，戰國爭雄屬于發展期后期和成熟期前期，收官階段屬于成熟期中后期和衰退期。進入期和成長期最容易暴露問題，以及向“歪”發展，但一般由市場經濟規律調節，加之既有的法律規范規制，會自動回到正軌。但P2P網絡借貸不同于一般的行業，它一邊連接著千家萬戶的大額財產，一邊關涉國家的金融秩序，若任由其發展，很有可能破壞金融秩序，破壞社會安寧。即使由市場經濟規律調節，加之既有的法律規范規制P2P網絡借貸行業會自動回歸正軌，也要對其發展進行規制，以減少其間的損失。在上面論述的P2P網絡平臺面臨的居間風險中，法律風險是平臺本身最不可控的。法律規則太少不足以規范、引導P2P網絡借貸平臺的發展，太多又會影響市場經濟規律作用的發揮。本著審慎的原則，筆者認為對P2P網絡平臺進行規制，可以從以下幾個方面入手。

4.1 提高準入門檻，明確越權經營責任

2005年修訂的《公司法》第二十六條規定“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定?！钡谖迨艞l規定：“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司?！庇捎诳吹搅薖2P網絡借貸平臺的廣闊前景，三萬元、十萬元的準入門檻并不能構成P2P網絡借貸平臺準入的障礙，P2P網絡平臺還是借勢如雨后春筍般產生。2013年修訂的《公司法》更是取消了最低注冊資本限額，變實繳為認繳。

準入門檻低、行業發展不健全、承擔能力弱、抗風險能力差等原因，造成了眾多P2P網絡借貸平臺倒閉甚至攜款跑路。當發生委托人存在欺詐、惡意磋商等締約過失的情形時，P2P網絡借貸平臺作為投資人和融資人居間人，未盡合理審慎之審查或誠實忠信的義務，也要承擔相應的法律責任。至于具體承擔30%還是20%或是其他比例，現有法律尚未對此作出規定，只能結合具體案件看過錯程度。因而，P2P網絡借貸平臺必須具備審查委托方資信的能力以及償付能力。審查委托方資信的能力要求在P2P網絡借貸平臺的任職人員中有一定數量的具有從業經驗和一定學歷的會計、審計、法務人員。當P2P網絡借貸平臺出現持續虧損、違反行政法規等問題時，監督部門要予以公示甚至處罰。因違法被吊銷營業執照的，自被吊銷起幾年內不得再申請經營此行業。經營不善破產的，自宣告破產之日起幾年內不得再申請經營此行業。如果P2P網絡借貸平臺自身提供擔保，則還要符合2012年中國擔保協會頒布的《全國非融資性擔保機構規范管理指導意見》的相關規定。但是《全國非融資性擔保機構規范管理指導意見》作為行業自律規則，監督檢查和懲罰力度均有不足。

4.2 借貸賬戶與資金賬戶相分離，建立第三方托管機制

第三方托管機制在證券、電子商務等領域已經起到了強大的資金安全保障功能。2014年10月31日正式下發的《中國保監會 中國銀監會關于規范保險資產托管業務的通知》也要求保險公司建立和完善保險資產托管機制[3]。2013年4月2日至2014年4月17日，全國已有101家P2P網絡借貸平臺跑路[4]。為了防止這種道德風險，最直接有效的措施就是建立第三方的托管機制，使P2P網絡借貸平臺既不吸儲、不放貸，也不參與到投資方與融資方的資金融通之中。見圖6。

圖6 第三方托管機制下的P2P網絡借貸運作模式

在此種機制中，委托人在P2P網絡平臺中開立一個虛擬賬戶，用此賬戶查閱信息、選擇借貸對象。還需要在第三方托管方處開立一個資金賬戶，和自己的銀行卡綁定，用以轉出和接收資金。一筆交易完成后，托管方將手續費扣除托管費后轉給居間人。虛擬賬戶和資金賬戶分別設立密碼，整個過程中P2P網絡借貸平臺不接觸委托人的資金。第三方托管機制可以實現P2P平臺賬戶和用戶的資金賬戶的分離，為用戶資金增加了風險隔離手段。

4.3 加強社會信用體系建設，推動P2P網絡借貸行業良性發展

P2P網絡借貸在國外能得到平穩發展，而在我國卻良莠不齊、跑路頻發，其中不可忽視的原因之一就是我國的信用體系的缺失。目前，我國的信用記錄主要在銀行，記錄內容的范圍小，公眾查找困難，因而其作用也十分有限。

4.4 以民商事、行政法基礎法律為主，刑事責任的適用不濫用、不缺失

從法學研究角度看，P2P網絡借貸平臺屬于金融服務法調整的范疇，但其本身涉及的眾多法律關系，離不開基礎法律的調整。能用既有的法律規范調整的，就沒有必要出臺新的法律規范。

2014年4月9日，中國銀監會黨委委員、副主席閻慶民出席博鰲亞洲論壇小微金融分論壇，就小微企業服務發表講話，提到：對P2P網絡借貸平臺，銀監會將根據國務院有關部署，承擔相關監管研究工作。

因此，對P2P網絡借貸平臺的監管，無論是準入監管還是日常經營監管，都要以現有法律為基礎。當出現借貸糾紛時，要結合具體案情，分析各方應當承擔的責任。在所有懲罰中，刑事懲罰是最為嚴厲的。在法院的介入中，能認定為民事合同糾紛的，就應當認定為民事合同糾紛，而不是刑法上的詐騙罪、合同詐騙罪、非法集資等，能認定為違反行政法規的，就應當認定為違反行政法規，而不是觸及刑法上的非法經營，以防損害公民的權利，以及公權力恣意越位干擾正常的經濟秩序。當然，如果有確鑿證據證明有觸犯刑法的行為，根據罪行法定的原則，當判則判，絕不姑息。

參考文獻：

[1]葉峰.P2P頻抱險企大腿“P2P+保險”模式引業內思考[EB/OL].（2014-12-24）[2014-12-27].http：//www.nbd.com.cn/articles/2014-12-24/885799.html.

[2]中國人民銀行官網.[EB/OL].http：//www.pbc.gov.cn/publish/zhengcehuobisi/631/2014/20141128101510852816551/20141128101510852816551_.html.

[3]胡佩霞.保險資產全部實行第三方托管和監督[EB/OL].（2014-11-01）[2014-12-27].http：//finance.qq.com/a/20141101/004392.htm.

[4]萌妹.最新101家P2P跑路名單[EB/OL].（2014-10-13）[2015-1-10].http：//www.pifamm.com/news/201410/13/news_info_14365.html.

[5]朱珺，蔡珉.我國民間金融的發展現狀及規范化管理——以P2P網絡借貸平臺為例[J].中國市場，2013（18）.