論醫師的說明義務

張小姣

摘 要：說明義務作為醫師的法定義務已成為世界各國的普遍共識，但目前我國關于該義務的法律規定存在不足，導致實踐適用的困難，患者的合法權益難以得到充分保護。以國內外關于醫師說明義務的內涵、產生和發展、存在的法理依據為基礎，重點界定醫師說明義務的構成，研討了醫師對未說明、瑕疵說明、錯誤說明等違反說明義務行為應當承擔的法律責任。

關鍵詞：醫師;說明義務;法律責任

中圖分類號：D920 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2015）26-0059-02

近年來，醫患關系緊張，醫患矛盾加劇，據統計我國的醫療糾紛60%以上是由于醫生對患者的治療措施和愈后情形不告知造成的[1]，我國沒有專門規定醫師說明義務的法律，相關法律法規雖有提及，卻存在諸多弊端。《侵權責任法》在一定程度上緩和了之前的矛盾，但仍存在許多問題亟待補充與明確，完善醫師說明義務制度，對其展開研究具有理論與現實意義。

一、醫師說明義務之基本理論研究

（一）醫師說明義務之基本問題

醫師說明義務由“Informed Consent”理論發展而來，總結國內外學者觀點可知，是指醫師在醫療活動中將與患者病情有關的醫療信息向患者說明的義務。該義務具有法定性和契約性的雙重特征。任何法律義務總是從屬于法律權利而存在的，脫離法律權利而獨立存在的法律義務是沒有任何意義的[2]。因而，醫師說明義務和患者知情同意權相對應，課以醫師說明義務是為了保障患者知情權和有效同意權的實現。

英美法系中，醫師說明義務從美國判例中產生，20世紀初，首次被運用于一起脊椎手術致殘案件中。20世紀五六十年代，美國通過判例將說明義務作為醫師基本義務予以確定，并建立理性醫師標準和理性病人標準。1972年美國醫院協會制定《病人權利典章》，以成文法形式明確規定醫師說明義務和患者知情同意權。1990年《病人自我決定法案》將患者對醫療診療知曉和自我決定權利作為一項重要內容[3]。之后，美國各州陸續制定病人權利法案。

大陸法系中，德國聯邦法院早已在司法實踐中運用說明義務理論判決醫療損害案件[4]，現行民法明確醫師具有說明義務。1965年德國醫師說明義務理論傳播到日本，1971年“乳腺癌乳房切除手術案”第一次明確肯定醫師說明義務的法律地位，是日本最初采納醫師說明義務的判例[5]。1997年“耶和華證人”不同意輸血案表明日本確立醫方違反說明義務應承擔侵權損害賠償責任的法律規則。

所以醫師說明義務具有充分的法理依據：對于患者，是民法意思自治原則的要求，使患者在充分知曉相關信息后基于內心真實意愿做出效力無瑕疵的醫療選擇;對于醫師，是民法誠實信用原則的要求，誠實不欺，充分告知;對于醫患雙方關系，是平等和公平原則的要求，彌補醫患雙方掌握醫療信息的不對稱，合理分配醫療風險責任。

（二）醫師說明義務之構成

本文從說明主體、對象、標準及內容方面分析構成。

說明義務主體，學術觀點分為兩類，一是醫療機構;二是醫師。本文認為，第一種混淆了說明主體和責任主體，機構是義務違反致損的責任主體，說明主體是醫師。但對醫師內涵要做適當的擴大解釋，不僅指主治醫師，部分醫療輔助人員如放射師、B超技師、麻醉師、藥劑師等也應對各自進行的醫療行為說明。

準確定位說明對象是判斷醫師是否正確履行說明義務的重要條件。醫師說明目的是取得患者的有效同意，說明對象即有效同意主體。本文認為，患者理應是首要說明對象，只在患者無有效同意能力的特殊情況下才向患者近親屬等說明，結合我國實踐，根據患者具體情形可做如下區分：一是患者為完全民事行為能力人時，本人為說明的對象;二是患者為無或限制民事行為能力人時，因認識判斷能力缺陷，不能行使有效的自主決定權，所以監護人為說明的對象，但患者為有一定認知能力的限制行為能力人時，告知監護人時，可酌情告知患者適當信息，使其配合治療;三是患者暫時失去意識或因病情特別嚴重不宜告知患者的，其近親屬為說明對象;四是患者或其監護人、近親屬不愿、不能同意時，可委托代理人決策，有書面委托授權書的前提下，可向代理人說明。

說明義務標準在理論上主要有四種，即合理醫師說、合理患者說、具體患者說、折衷說。我國法律對此并無規定。本文認為，標準的確定是醫患之間利益衡量的問題，“合理患者說”和“具體患者說”的折衷說較適合我國實踐，其中前者是基礎，后者是對前者的具體補充。因目前我國國民文化水平總體不高，尤其對高專業化的醫學知識更知之甚少，以及醫療告知成本與醫療資源的限制，“合理醫師說”和“具體患者說”都不可行。因此，醫師必須將一般患者在相同或相似情形下需要了解的信息予以說明，以一般患者所能理解的方式語言說明，與患者持續溝通，盡量多了解患者特殊情況，再進行相應補充說明。

各國依據不同標準將內容劃為不同的類型。結合我國《侵權責任法》和醫療實踐，本文認為說明的基本內容應包括患者病情、醫療措施、醫療風險、替代醫療方案、醫療費用、轉診就醫、出院后注意事項。我國立法規定仍拘泥于傳統醫療信息，然縱覽國際立法，尤其美國，已通過判例法將非醫療信息納入了說明范圍，如醫師身份、身體健康、經驗、利益沖突、金錢刺激信息[6]。本文認為，醫師個人信息涉及醫師隱私權，不能一味傾斜保護患者利益卻忽視醫師隱私權保護，醫師一般不需向患者主動全面透露個人信息，若患者主動詢問，醫師應告知。經濟利益指研究利益、藥品回扣。法律鼓勵醫師從事醫學研究，但醫師為科研目的借助患者進行研究時，必須確保患者充分知悉，并征得其同意。雖然法律禁止藥品回扣，但在醫療界卻普遍存在，嚴重損害患者利益和醫療秩序。本文認為，藥品回扣是如何在實踐中有效禁止而非說明范圍的問題。

二、說明義務違反之法律責任

義務履行需由責任承擔來約束，違反義務必須承擔責任。醫師說明義務具有契約性和法定性雙重特征，所以當該義務違反時，會發生違約責任與侵權責任的競合。基于更有利于患者的角度考慮，一般會擇優選擇侵權之訴請求賠償。

（一）醫師說明義務違反的形態

本文對實踐中最常見的違反說明義務的行為進行總結，包括未履行說明義務、瑕疵履行說明義務、錯誤履行說明義務。除了在某些特殊情形下可以免除醫師的說明義務外，醫師理應說明卻沒有或未充分向患者說明對其進行醫療選擇有重要影響的信息，根據《侵權責任法》，構成醫療理論損害責任，直接推定醫師過失，醫療機構應當承擔責任[7]。

（二）免責事由

縱觀各國立法及實踐，既嚴格規定醫師具有說明義務，又規定免除該義務的某些例外情形。《侵權責任法》第56條便是對在急需救治患者生命的重大緊急情況下免除醫生說明義務的規定，除此之外，本文認為還應包括其他情形。第一，當個體利益與集體利益沖突時，為了保護公共利益，法律會規定在一些特別情形下，可以免除醫師的說明義務和取得患者同意的義務，賦予醫師強制治療的權限，例如非典時期，對拒絕或逃脫的非典及疑似非典患者采取的強制隔離治療措施。第二，出于信賴醫師、自己不能充分理解醫療信息或者不愿為復雜的醫療信息和病情所累等原因，患者可能明確表示放棄自己的知情權，把自己交給醫師處理，這也是患者行使自主決定權的一種表現，此時醫師也可不履行說明義務。第三，對于正常人基于生活經驗能夠了解的常識，比如打針會疼痛、口服清熱解毒藥片會致腹瀉、感冒藥可能產生瞌睡等，便可免去醫師的說明義務。再者，有些醫療行為的傷害程度特別輕微且發生危險的概率也特別小時，醫師不說明也無須承擔責任，否則會適得其反，無謂增加患者的焦慮和擔心。

（三）責任承擔

一直以來，我國立法對說明義務違反的法律后果都未涉及，直至《侵權責任法》不僅將說明義務作為醫師的一項法定義務予以單獨確定，重要的是明確了說明義務違反時醫院應當承擔侵權責任，使醫師說明義務違反侵權客觀化、獨立化，一改之前的宣示性條款，對于醫師說明義務的立法和患者知情同意權的保護都具有實質性進步。但是根據第55條，對于醫師未盡到說明義務造成的“損害”，理論界有不同的觀點，本文認為，應該包括單純知情同意權的損害、人身損害及依附于人身損害之上的精神損害、財產損害，也就是說不管醫療行為有沒有過錯、有沒有給患者造成人身和財產損害，只要未盡到說明義務，并給患者造成精神上的痛苦，就因侵犯知情同意權而需承擔精神損害賠償責任，這種精神損害應該是有別于因為人身受到損害而延伸出來的精神損害的。我國《侵權責任法》規定由醫療機構承擔醫師違反說明義務時的損害賠償責任，從責任者的賠償能力角度考慮，該規定十分合理，確保患者損害能夠得到賠償。

目前立法對該責任承擔的方式規定得過于籠統和單一，結合說明義務違反的不同情形可以規定四種責任承擔方式。第一，停止侵害適用于醫師向患者隱瞞、遺漏、不充分說明病情等醫療信息，拒絕提供、隱藏、銷毀、篡改病歷資料。第二，消除危險，當因醫師未履行、不充分履行、遲延履行、履行方式不合法、錯誤履行說明義務，有給患者造成進一步的損害的危險時，醫師必須消除危險，立刻補充說明、完善說明，以免造成更大的損害。第三，賠禮道歉，患者的知情同意權這一人格權受到侵害不僅是賠償就能解決問題的，有些情況下對于患者遭受的精神痛苦醫師必須賠禮道歉。第四，賠償損失，主要針對說明義務違反給患者造成的人身損害、精神損害、財產損害，不僅包括直接損失，還有間接損失。

醫師正確履行說明義務能有效減少頻發的醫患糾紛。對該義務的研究既不是要限制醫師的自由裁量權，干涉醫療行為的實施，也不是過度偏袒患者，不顧一切地實現患者最大利益，而是針對當前醫療實踐中存在的問題，平衡醫患之間的利益，使形式評上的醫患雙方真正實現實質平等，構建和諧的醫患關系。本文在分析醫師說明義務的基本問題后，深入剖析說明義務的主體、說明義務的對象、說明義務的標準以及說明的內容，最后基于更有利于患者的考慮，主要分析醫師違反說明義務應承擔的侵權責任。

我國立法對醫師說明義務的關注比西方晚，相關內容只是散見于相關法律法規中，且有很多不足，難以指導紛繁復雜的醫療實踐。為維護和諧的醫療關系，對該義務的理論研究和立法完善任重道遠。

參考文獻：

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