對嫖宿幼女罪的法理分析

摘 要 我國刑法設置嫖宿幼女罪帶來了很多問題，包括法律體系內部的問題也包括社會道德問題。一方面，在確認幼女自主性方面，嫖宿幼女罪與相關的法律原則和法律規范相沖突；另一方面，給幼女貼上賣淫女的道德標簽不利于幼女的成長。同時，還與相關國際公約的準則相悖。這些缺陷使得在嫖宿幼女罪在實踐適用中無法達到所期望的法律效果與社會效果。本文從法理上對其進行分析，并提出完善的建議。

關鍵詞 嫖宿幼女罪 主客觀相一致原則 嚴格保護

2015年3月，邛崍法院對兩名嫖宿幼女的嫖客以強奸罪判刑，并從重處罰。這是全國首例因嫖宿幼女判處強奸罪是的案例。隨著這起案件的判決，“嫖宿幼女罪”的存廢問題再一次引發了社會的關注。對于“嫖宿幼女罪”從一開始就飽受爭議，隨著近幾年各地嫖宿幼女惡性事件的發生，如2008年習水嫖宿幼女案、2011年略陽嫖宿幼女案、2012年浙江永康集體嫖宿幼女案等。其產生的社會負面效應使得人們對其的不滿越來越大。

一、嫖宿幼女罪的概述

（一）我國的立法規定

嫖宿幼女罪，是指“嫖宿不滿14周歲幼女的行為。一般來說，這是在幼女主動、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，行為人明知賣淫者為不滿14周歲的幼女，而以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫幼女發生性交或者實施類似性交的行為?！蔽覈谭ǖ?60條第2款的規定：嫖宿不滿14周歲的幼女，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

（二）嫖宿幼女罪的由來

我國最早出現“嫖宿幼女”是在1986年全國人大常委會頒布的《治安管理處罰條例》中，該條例規定：“嫖宿不滿14歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規定，以強奸罪論處?！?991年全國人大常委會通過了《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，其中對“嫖宿幼女”的行為仍然以強奸罪論處。直到1997年修改刑法時，才將“嫖宿幼女”從強奸罪中脫離出來，首次以“嫖宿幼女罪”單獨定罪，以區別于強奸罪。之所以將嫖宿幼女單獨定罪，一方面是為了加強在嫖娼行為中對幼女的保護，因為在我國普通的嫖娼行為并不構成犯罪，正如高銘暄教授所說：“普通嫖宿雖不合法，但并不以犯罪論處，將嫖宿幼女從嫖娼行為區別出來，定成罪，顯然是一種威懾，不是放縱。”另一方面也是為了與強奸罪區別。本罪保護的對象主要是賣淫的幼女，從保護對象上來說，與強奸罪中奸淫幼女的保護對象是不一樣的。

二、設置“嫖宿幼女罪”引發的法律問題和道德問題

（一）設置“嫖宿幼女罪” 導致法律體系內部產生矛盾

在確認幼女自主性方面，嫖宿幼女罪與相關的法律原則和法律規范相沖突。根據我國民法的規定，將10周歲以上的未成年人規定為限制民事行為能力人，是由于他們在心理和生理上都不成熟，對于自己行為的性質和程度不具有有足夠的認知能力。同樣，作為限制民事行為能力人的幼女，對性行為的性質和后果更是缺乏正確的認識。而且，我國法律基于對幼女的保護，也都是否認其對于性行為有獨立的自主權。但是從我國法律對嫖宿幼女罪的認定來看，其成立的前提條件就是需要經得幼女的同意。行為人是在以金錢或者其它財物為代價取得幼女同意的情況下與之在性交易基礎上發生性關系的行為，那么此時則承認了幼女是具有性的獨立自主權的。而且這在一定程度上也肯定了幼女作為民事主體的身份，在雙方發生性關系對其意志的違背上，并不一定那么的強烈。嫖宿幼女開始即以交易為前提，這與開始奸淫之后又數次以財物相引誘存在不同，又與以財物相引誘之后又發生關系的行為也不同。這也就表明，幼女不但享有性的自主權還享有民事交易的自主權。

（二）設置嫖宿幼女罪違背倫理道德觀念

嫖宿幼女罪它所涉及的不僅僅是法律問題，還涉及社會道德。就嫖宿幼女罪來說，它制定的初衷為了維護幼女的身心健康和社會道德風尚。通過分析它的構成要件，就可以知道它所希望體現出的價值觀應該是對幼女的保護。但是現行刑法將嫖宿幼女罪歸入妨礙社會管理秩序罪中，它把所要強調的重點放在了妨礙良好社會風尚的嫖宿行為上。這就表明嫖宿幼女罪設立的目的主要在于維護社會秩序，而不是為了加強對幼女的保護。這并不符合嫖宿幼女行為本身的性質。與此同時，嫖宿幼女罪的成立給這些應該受到保護的幼女們貼上了妓女的道德標簽。由于幼女年紀較小，心智還不成熟，對于其自身的賣淫行為并不能完全理解和認識，而這種負面的道德評價會讓一個未成年的幼女遭受巨大的輿論壓力和人們的道德譴責。這對于幼女的身心健康和她的成長是極其不利的。

（三）“嫖宿幼女罪”與相關國際公約中的準則相悖

在對于兒童性保護這一方面，聯合國通過了專門的公約議定書，《<兒童權利公約>關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》。該條約中對“兒童賣淫”做了定義，它是“指在性活動中利用兒童以換取報酬或其他補償。”根據定義我們可以看出該條約對于兒童賣淫實際上是一種針對兒童的犯罪。根據《兒童權利公約》和《<兒童權利公約>關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》的規定，在兒童賣淫的活動中兒童是受害者，她們是“被利用”的一方。但在我國，嫖宿幼女罪成立的前提是幼女要是從事賣淫服務的，只有具有了賣淫行為才會構成本罪。由此可以看出嫖宿幼女罪在實質上是把受害的幼女當成的打擊對象，即認為在此類犯罪中受害的幼女自身存在一定的過錯。此時，幼女們就從一個被保護對象轉變成了具有過錯的一方，這與《兒童權利公約》保護兒童的基本宗旨相違背。

三、重新設置權利和義務關系以嚴格保護幼女的身心健康

（一）英美法系國家以嚴格責任保護幼女權益國家對保護幼女權益的立法規定

美國最高法院曾明確提出“性犯罪，例如強奸，即使被告合乎情理地確信女孩已經到了法定年齡，受害人的年齡也仍然具有決定意義”。對于行為人與未成年少女發生性關系這一行為而言，英美刑法之所以將此類行為適用嚴格責任一方面是基于對未成年少女身心健康的嚴格保護。另一方面，他們認為行為人的犯意是可以從其行為中推斷出來的。嚴格責任制度在與未成年少女發生性關系的行為上的適用，不僅僅體現出了英美國家對于未成年少女身心健康的嚴格保護，更體現出了他們的一種價值追求，即嚴格責任的適用可以更有效的保護其要保護的社會利益。

（二）在主客觀相一致原則的基礎上加強對幼女權益的保護

隨著社會的進步和發展，人們的思想得到了空前的解放，人們也享有了越來越廣泛的自由，這其中當然也包括性的自由。然而這一切的自由不是任意的自由，而是需要在法律的框架下才能保證它的實現。在人們享受自身所擁有的性自由的同時，法律也相應的要求人們要區別對待與自己發生性關系的對象。法律不禁止男性對性需求滿足的途徑，但又要求他們避開幼女群體。法律規定這樣的責任并不沉重，只需要男性在與異性接觸的過程中多留心，就可以大體判斷出對方的年齡，而不至于在不自知的情況下與未成年的幼女發生性關系。

之所以提出這樣的責任要求，將保護幼女的責任適當的分配給這些潛在的可能與幼女發生性關系的人，一方面是為了預防潛在犯罪的發生，另一方面也是為了更好的保護幼女的身心健康?！胺缸镎f到底是一種社會鑒于應保護利益對一些行為的判斷， 并且這個社會有權力在必要時要求行為人履行一種很高的甚至是嚴格的責任。”值得注意的是，以金錢或者其他財物為代價取得幼女的同意實際上也是一種變相的強制，可以推出行為人意圖與幼女發生性行為的主觀心理態度，對行為性質的認定，不僅僅根據性行為動作是否存在強制，而要綜觀圍繞性行為的一系列行為來認定行為的性質。

在對幼女的性犯罪中，幼女是屬于弱勢群體，法律理所應當的應承擔起對幼女進行更為嚴格保護的責任。我國刑法堅持主客觀相統一原則。即“對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責任，必須同時具備主客觀兩方面的條件。即符合犯罪主體條件的人，在其故意或者過失危害社會的心理支配下，客觀上實施了一定的危害社會的行為，對刑法所保護的社會關系構成了嚴重威脅或已經造成現實的侵害。如果缺少其中主觀或客觀任何一個方面的條件，犯罪就不能成立，不能令該人承擔刑事責任。”雖然我國的立法原則與英美法系國家規定的嚴格責任不同，但是它與嚴格責任并不是排斥的。

任何刑事原則包括嚴格責任的核心是對權利和義務的分配。國家在不同主體的利益關系中進行選擇，哪些主體的哪些利益更值得保護，就賦予其權利，同時讓其他主體承擔相應的義務來保障權利主體利益的實現。而嚴格責任只是國家基于對某種利益的偏袒，規定只要實施了危害該利益的行為就視行為人未履行義務。我們對幼女進行嚴格的保護，把更多的義務分配給可能與幼女發生性關系的行為人，讓他們擔負了更多的責任，這也更符合主客觀相統一原則。

因此，我國要在堅持在主客觀相一致原則的基礎上對幼女的權益進行嚴格保護。即無論行為人是否知道或可能知道對方為幼女，只要與不滿14周歲的幼女發生性行為，均構成犯罪。

（三）嫖宿幼女行為應以強奸罪處罰

從我國刑法對嫖宿幼女罪的相關規定以及以上的論述來看，嫖宿幼女罪的設立的確帶來了很多問題。它不僅沒有有效的達到保護幼女的目的，反而有可能會成為行為人逃脫應有懲罰的借口。將構成要件并無明顯區別的嫖宿幼女罪與奸淫幼女型的強奸罪分別規定設立成兩個不同的罪名，這給司法和實踐都帶來了不便。因此，應當將嫖宿幼女罪這個單獨的罪名取消，把它合并到奸淫幼女型的強奸罪中，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸罪論，從重處罰。這不僅是出于對幼女保護的考慮，更是對社會秩序的穩定、嚴厲打擊對未成年人的性犯罪的考慮。這對于犯罪行為的預防，被害人合法權益的保護，以及公共利益的保護也有著重要的意義。

四、結語

對于嫖宿幼女罪的存廢之爭一直存在，在2013年7月，最高人民法院在答復全國人大代表孫曉梅關于廢除嫖宿幼女罪的建議時，明確贊同廢除嫖宿幼女罪。最高法也希望能夠與全社會共同推動全國人大法工委盡快立項廢除該罪名，如果一段時間內該罪名依然未被廢除，最高法院會進一步規范該罪的適用。同年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯名發布《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。該意見第20條規定，“以金錢等方式引誘幼女與自己發生性關系的，知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。”該項規定在實際上對嫖宿幼女罪適用范圍的認定起到了約束作用。同時也響應了最高法院的承諾，即在該罪名還未廢除前進一步規范該罪的使用。

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