淺析死刑不引渡原則

摘 要 死刑不引渡指當(dāng)請(qǐng)求國有理由相信被請(qǐng)求引渡人在引渡后有可能被請(qǐng)求國判處或執(zhí)行死刑時(shí)拒絕予以引渡。關(guān)于這名稱正確定義非“死刑犯不引渡”而是“死刑不引渡”。死刑不引渡原則是現(xiàn)代引渡制度的產(chǎn)物，是隨著人權(quán)觀念的興起逐步形成和發(fā)展起來的，直到二戰(zhàn)以后，隨著人類對(duì)戰(zhàn)爭的反思，出現(xiàn)廢除死刑的高潮。在實(shí)踐過程隨著時(shí)間和空間的變化逐步出現(xiàn)新的特點(diǎn)，如打破國家主體的限制。世界各國存在不同實(shí)踐，中國適用彈性規(guī)定。中國適用死刑不引渡原則出現(xiàn)一系列問題和困境，擬從困境中找到適用這一原則的出路。

關(guān)鍵詞 死刑不引渡原則 人權(quán)觀念 引渡

國際法上的引渡是指一國應(yīng)他國請(qǐng)求將處在本國境內(nèi)而被他國追鋪、通緝或判刑的人，根據(jù)有關(guān)國家的請(qǐng)求移交給請(qǐng)求國審判或處罰。這是大多數(shù)學(xué)者對(duì)引渡所認(rèn)同的概念。在開展引渡的過程中形成了一系列的重要的原則，指導(dǎo)和約束引渡制度的發(fā)展。

一、死刑不引渡的概念

死刑不引渡指當(dāng)請(qǐng)求國有理由相信被請(qǐng)求引渡人在引渡后有可能被請(qǐng)求國判處或執(zhí)行死刑時(shí)拒絕予以引渡，主要適用兩類人一是可能被判處死刑的刑事嫌疑犯；二是已經(jīng)判處死刑后逃亡他國的刑事已決犯。

有人將此稱為“死刑犯不引渡”，那么這種表述是否準(zhǔn)確？筆者認(rèn)為應(yīng)該用“死刑不引渡”更為準(zhǔn)確。在量刑活動(dòng)中，刑法中抽象的刑罰規(guī)定可以具體表現(xiàn)為法定刑、處斷刑、宣告刑和執(zhí)行刑。法定刑，具有抽象性，它僅僅是對(duì)犯罪人進(jìn)行刑罰處罰的一種可能性。而宣告刑和執(zhí)行刑都是在法定刑的基礎(chǔ)上由法院根據(jù)具體情況和一般規(guī)定對(duì)具體犯罪人所判處、宣告或執(zhí)行的刑罰，是法定刑的具體化，表現(xiàn)為一種確定性。死刑犯應(yīng)當(dāng)是指已被實(shí)際判處死刑的罪犯，表現(xiàn)為一種確定性而非指犯罪人的行為的法定刑可能包含有死刑。如果是后一種情況，不論實(shí)際是否會(huì)被判處死刑的人都論以死刑犯，那么我國死刑犯的數(shù)量勢必要大幅度增長了。而死刑不引渡原則針對(duì)的是可能被判處死刑的被引渡人，而非已經(jīng)被判處死刑的被引渡人。因此，這一原則應(yīng)稱為“死刑不引渡原則”，而非“死犯不引渡原則”。

二、死刑不引渡原則實(shí)踐

就目前而言，世界各國基本形成以下做法：

1、完全或絕對(duì)拒絕

即當(dāng)請(qǐng)求國可能對(duì)被引渡人判處死刑，而被請(qǐng)求國不同意這種刑罰，不予引渡，沒有任何回旋的余地，直接拒絕，不附加任何變通條件。它是死刑不引渡原則的剛性條款。

2、部分或相對(duì)拒絕

即在被引渡人可能被判處或者執(zhí)行死刑的情況下，如果請(qǐng)求國承諾滿足被請(qǐng)求國不對(duì)被引渡人判處或執(zhí)行死刑，就可以引渡。相比較來說，相對(duì)拒絕引渡較之絕對(duì)拒絕引渡更有靈活性，更有利于國際社會(huì)共同打擊犯罪。從人權(quán)保護(hù)看，相對(duì)拒絕方式更有效地兼顧了人權(quán)保護(hù)和打擊國際犯罪。

3、彈性規(guī)定

這種做法在我國比較常見，在雙邊引渡條約中采用委婉的措辭表述。不通過雙邊引渡條約明文規(guī)定，而只是以籠統(tǒng)的措辭或會(huì)談紀(jì)要加以表述，適用起來隨意性過大。《中白俄引渡條約》簽署的《會(huì)談紀(jì)要》中說明，會(huì)談中，雙方討論了在請(qǐng)求的締約一方的法律對(duì)引渡請(qǐng)求中所涉及的犯罪規(guī)定判處死刑，被請(qǐng)求的締約一方的法律對(duì)此犯罪規(guī)定不判處死刑的情況下的引渡問題。雙方同意，今后在執(zhí)行條約中如發(fā)生這一問題，將由雙方具體商定引渡的條件。

三、死刑不引渡在中國的適用

本文打算兩個(gè)方面將死刑不引渡原則在我國的適用分兩個(gè)方面進(jìn)行論述：一是我國國內(nèi)立法對(duì)該原則的態(tài)度，另一是我國對(duì)外簽訂的雙邊引渡條約對(duì)其的適用。

（一）從國內(nèi)法上看

我國2000年12月18日通過的《引渡法》的問世填補(bǔ)了在國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域的立法空缺，為中國進(jìn)一步開展國際司法合作、打擊各類犯罪提供了有力的法律武器。這部法律自從通過實(shí)行以來就引來很多學(xué)者的爭議，有學(xué)者認(rèn)為我國《引渡法》第50條可以體現(xiàn)“死刑不引渡原則”。也有學(xué)者認(rèn)為從《引渡法》的8條第7項(xiàng)中可揣測出該法規(guī)定了死刑不引渡。趙秉志教授認(rèn)為從酷刑的主觀、客觀條件來說，“死刑并非‘酷刑’ 的題中應(yīng)有之義。此結(jié)論是合理的，死刑是“純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或隨附的疼痛或痛苦”，不屬于酷刑。其實(shí)不管是間接認(rèn)可還是沒有充分理由認(rèn)定死刑不引渡原則，對(duì)我國這樣一個(gè)保守而且保留死刑的國家來說，這也是一個(gè)很大的讓步。

（二）從我國對(duì)外簽訂的雙邊引渡條約來看

我國對(duì)外簽訂的引渡條約應(yīng)以《中西引渡條約》作為分界線。在06年正式批準(zhǔn)中國和西班牙的雙邊引渡條約，這是我國對(duì)外簽署的雙邊引渡條約中首次規(guī)定死刑不引渡條款的雙邊條約。這促使我國與西方其他國家簽訂類似的條約。

總之，死刑不引渡原則在我國的適用現(xiàn)狀就是：國內(nèi)立法采用晦澀態(tài)度，對(duì)之不作任何規(guī)定；對(duì)外簽訂的引渡條約開始接受，但是簽訂條約國家遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)實(shí)需要，而且主要是一些發(fā)展中國家，造成對(duì)外引渡合作限制。

四、死刑不引渡原則在我國出現(xiàn)的困境

結(jié)合我國適用死刑不引渡的現(xiàn)狀，大體看到以下適用的困境：

（一）我國《引渡法》沒有明確將“死刑不引渡原則”納入其中

雖然后續(xù)簽訂的引渡雙邊條約中，我國承認(rèn)了死刑不引渡原則，但是引渡法并沒有明確規(guī)定這一原則，造成西方一些發(fā)達(dá)國家的誤解，不承認(rèn)死刑不引渡原則對(duì)我國引渡工作的影響是顯而易見的。如前所述，隨著承認(rèn)該原則的國家越來越多，使其上升成為引渡制度中的剛性原則。而我國對(duì)該原則的回避，肯定會(huì)妨礙我國刑事司法權(quán)的行使，使我國的法律無法適用到一些犯罪嫌疑人。

（二）我國和主要發(fā)達(dá)國家沒有簽訂相關(guān)引渡雙邊條約

我國至今沒有和美國、日本、加拿大和歐洲主要國家簽訂雙邊引渡條約，主要原因在我國引渡法沒有明確接受 “死刑不引渡原則”。比如賴昌星案遣返案耗費(fèi)了十余年，很大原因是我國沒有與加拿大沒有雙邊引渡條約，不能直接適用有關(guān)引渡制度，所以只能退而求其次，采取其他替代方法，通過加拿大方面認(rèn)定賴昌星非法滯留，作為非法移民遣送回國。iv然而現(xiàn)實(shí)中我國貪官主要流向歐美發(fā)達(dá)國家，而這造成一個(gè)很嚴(yán)重的后果就是：無形中會(huì)鼓勵(lì)我國的犯罪分子，特別是貪官逃往國外，尤其是明確承認(rèn)死刑不引渡的國家，會(huì)使我國面臨人財(cái)兩空的局面。

（三）我國加入與引渡有關(guān)的國際公約中沒有明確“死刑不引渡原則”

我國加入的國際公約中沒有一個(gè)是明確死刑不引渡原則，這使得“死刑不引渡”沒有得到應(yīng)有的重視。例如，我國批準(zhǔn)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》。公約與引渡有關(guān)的所有方面都囊括了唯獨(dú)沒有“死刑不引渡原則”。

總之，由于我國不明確規(guī)定該原則，使承認(rèn)該原則的被請(qǐng)求國對(duì)我國容易產(chǎn)生誤解，甚至使我國的引渡請(qǐng)求遭到拒絕，則我國應(yīng)該享有的刑事司法權(quán)根本不可能行使。

五、死刑不引渡原則在我國適用的出路

（一）盡量減少死刑或逐步限制死刑的適用

自從1764年貝卡里亞在《論犯罪和刑罰》中首次提出了廢除死刑的理論，對(duì)于死刑的正當(dāng)性提出質(zhì)疑以后。截止到2008年，尼泊爾、柬埔寨、和菲律賓從法律上廢除了死刑，剩下六個(gè)國家也實(shí)際上相當(dāng)于廢除死刑。雖然廢除死刑已經(jīng)成為一種趨勢，但是我國是否應(yīng)該廢除，很多學(xué)者都有自己看法。黃風(fēng)教授認(rèn)為，保留死刑和死刑不引渡完全可以共存。盡管廢除死刑是一個(gè)大的國際趨勢，但保留還是廢除死刑，這是一個(gè)國家刑事政策所研究和決定的問題，它取決于一個(gè)國家基本的刑罰觀念和懲處犯罪的實(shí)際需要。對(duì)于奉行不同刑事政策的國家，這一規(guī)則有助于克服因刑事政策的差別而產(chǎn)生的障礙，保障引渡合作的健康進(jìn)行。即使是不贊成立即廢除死刑的國家，也可以為引渡合作附加這樣的條件或者接受合作伙伴提出的類似條件。也有學(xué)者認(rèn)為，死刑不引渡原則的價(jià)值取向是“不適用死刑”而非“廢除死刑”， 死刑不引渡和死刑廢除不是一個(gè)層面的問題。筆者認(rèn)為從現(xiàn)實(shí)來看我國仍然需要保留死刑，這是政治穩(wěn)定和社會(huì)和諧的需要。雖然已經(jīng)成為一種趨勢，但我國不能操之過急，逐步縮小適用死刑的范圍。我國是否存廢死刑是另一個(gè)問題，本文不在詳述，本文旨在解決中國適用死刑不引渡出現(xiàn)的瓶頸。

（二）完善引渡法，在立法中明確規(guī)定“死刑不引渡原則”

借著與其他國家簽訂雙邊引渡條約中規(guī)定死刑不引渡原則的契機(jī)，完善我國國內(nèi)法，有利于我們?nèi)藗兪煜げ⒔邮茉撛瓌t；有利于消除西方國家疑慮，更好地開展引渡提供依據(jù)。引渡是一種國際刑事司法合作，因?yàn)槿魏我粋€(gè)國家都有可能成為請(qǐng)求國和被請(qǐng)求國，國際刑事司法協(xié)助中往往會(huì)有必要的妥協(xié)，這種妥協(xié)在整體上來說對(duì)于國家利益并沒有妨害，而且這種妥協(xié)是值得的。關(guān)鍵是進(jìn)行利弊得失孰輕孰重的比較和權(quán)衡。是否以不適用死刑的承諾換取對(duì)逃犯的引渡問題上，一個(gè)最基本的利弊得失關(guān)系就是：能夠?qū)⑻臃敢苫貒偙热纹溴羞b外國好。

（三）完善《刑法》等相關(guān)法律進(jìn)行修改

1、減少非暴力死刑在整個(gè)死刑中的比列。

如2011年2月通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》共取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑適用，減少我國對(duì)外引渡一些經(jīng)濟(jì)犯罪分子的難度，更好地順應(yīng)國際限制和減少死刑的趨勢，同時(shí)在引渡活動(dòng)中不至于處于被動(dòng)，有助于維護(hù)司法平等。

2、在主動(dòng)引渡中，充分運(yùn)用刑罰的轉(zhuǎn)換。

對(duì)于承諾不判處死刑的犯罪分子，并不意味著其可以逃脫法律的制裁。在引渡的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的有效的懲治。可以借鑒有些國家做法規(guī)定較長的有期徒刑既可以使罪犯伏法，又能震懾其他犯罪分子，還可以樹立我國尊重人權(quán)的形象。

3、在相關(guān)法律中規(guī)定或引渡或起訴。

（四）加強(qiáng)我國人權(quán)保障力度

正如有學(xué)者所說：“引渡是一種國際刑事司法合作態(tài)度，它能清晰地反映中國的立法精神，反映中國在人權(quán)保護(hù)問題上的基本態(tài)度和國際形象。”而我國與其他國家進(jìn)行引渡合作障礙就在于被請(qǐng)求引渡國對(duì)我國的人權(quán)保護(hù)存在質(zhì)疑。所以加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)，不僅反映了我國對(duì)人權(quán)保護(hù)的重視，也有利于我國的國際形象。

“死刑不引渡原則”日益成為引渡制度中最為重要的原則，同時(shí)其在國際刑事司法協(xié)助中也發(fā)揮著越來越重要的作用。以明確的態(tài)度接納“死刑不引渡原則”，并在立法中給予其應(yīng)有的位置，有利于我國廣泛地參與國際刑事司法合作，打擊犯罪保護(hù)人權(quán)。

六、結(jié)語

引渡是國家之間移交罪犯的主要途徑，引渡是國家司法主權(quán)體現(xiàn)和限制。死刑不引渡也逐步成為引渡的剛性原則，但其基本價(jià)值追求是“不判刑或雖判處死刑但不執(zhí)行死刑”。我們應(yīng)在死刑不引渡適用中，看到困境同時(shí)找到中國適用這一原則出路。完善引渡立法，限制死刑適用，明確規(guī)定死刑不引渡原則，以便與更多國家簽訂雙邊引渡條約，是適用這一原則的應(yīng)有之義。

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