商業秘密權中知識產權與信息財產權的耦合

■董慧娟 李雅光

商業秘密權中知識產權與信息財產權的耦合

■董慧娟 李雅光

在學界，商業秘密權的性質問題一直存在著廣泛爭議。不僅國內外學者看法不一，我國法律也沒有做出明確的規定。事實上，通過對商業秘密權相關概念、理論和特征的深入分析，厘清商業秘密權與其他相關民事權利的關系，并在區分商業秘密中的技術信息與經營信息的基礎上，不難發現：技術信息權屬于知識產權，經營信息權屬于信息財產權，商業秘密權本質上是知識產權與信息財產權的耦合。鑒于商業秘密權的特殊性，法律應頂層設計，給予其專門的保護。

商業秘密權；知識產權；信息財產權；商業秘密保護

董慧娟，廈門大學知識產權研究院副教授，碩士生導師，法學博士；

李雅光，廈門大學知識產權研究院碩士生。（廈門 361005）

一、商業秘密及商業秘密權概述

關于商業秘密權的定義與其性質的問題，國內外學者眾說紛紜，我國的相關立法也沒有明確商業秘密權的概念和性質。然而，對商業秘密權的定性問題十分重要，因為其直接關系到商業秘密的保護方式和保護水平。正如有學者所說：“商業秘密的法律屬性問題往往決定一個國家商業秘密保護的基本理論和保護強度，是明確商業秘密法律保護的依據和保護方式的關鍵性問題，同時也是確定商業秘密構成要件的核心依據，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。”［1］(P396)

我國法律對商業秘密的規定始見于1991年頒布實施的《民事訴訟法》，但該法并沒有對商業秘密做出定義。之后出臺的 《反不正當競爭法》第10條第3款將商業秘密定義為：“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》與《刑法》也都采用了這樣的定義。從這個定義來看，我國對于商業秘密的術語、特征及類別的規定大體上符合國際上對于商業秘密定義通用模式。

商業秘密與商業秘密權是兩個相互關聯卻又不同的法律概念。商業秘密權基于商業秘密而產生，商業秘密是商業秘密權的客體。一般認為，商業秘密權是商業秘密所有人基于商業秘密而享有的一系列權利的總稱。

二、商業秘密權性質的主要學說及評價

關于商業秘密權的性質，學界眾說紛紜。歸納起來，主要有以下幾種觀點。

（一）“財產權說”

“財產權說”主要流行于美國和英國。該學說認為，商業秘密所有人可以使用、轉讓其商業秘密，所以可以認定商業秘密權是一種具有財產性質的權利。關于商業秘密權是什么性質的財產權，有兩種觀點：第一種觀點認為商業秘密權是一種債權。這種觀點來源于日本，其認為，商業秘密不具有獨占性，故不屬于物權范疇，而商業秘密的保護主要是依靠債權的保護方法，適用的是過錯責任原則，所以商業秘密權應該是一種債權；第二種觀點認為，商業秘密是一種智力成果，所以商業秘密權是一種知識產權。第一種觀點也是我國目前的通說。

“準財產權說”來源于美國，可以視為“財產權說”的延伸。該說認為，商業秘密并非財產，而只是具有類似財產的屬性；對商業秘密的保護應適用競爭法而非財產法，所以也不應將商業秘密權界定為財產權，而應該將其界定為準財產權。我國也有學者主張，商業秘密具有所有權的一些屬性。［2］

總體而言，筆者認為，商業秘密權當然是一種財產權，但卻不是一般意義上的財產權。原因在于，商業秘密雖然可以給權利人帶來財產上的利益，且可以進行轉讓、繼承。但是，商業信息被他人取得往往是商業信息被他人共享。商業信息喪失的是信息的獨占權和市場上的經濟優勢，而非信息的所有權。當商業信息被共享時，商業信息并沒有被永久地剝奪，而只是一種市場優勢和市場支配力的減損。［3］(P48)可見，這與一般意義上的財產權有所不同。“準財產權說”雖然認識到了對商業秘密予以保護的法律規定不像對一般財產權的保護那樣規定在財產法中，而是規定在競爭法中，但這只是看到了表面。實際上，對于商業秘密的保護之所以規定在競爭法中，是因為：將侵犯商業秘密的行為視為一種不正當競爭的行為，既可以避開有關商業秘密權性質的爭議，也可以利用競爭法的綜合性保護手段為商業秘密提供較全面的保護。因此，將對商業秘密的保護規定在競爭法中，完全是立法技術方面的考慮，與商業秘密權的性質本身并無直接關聯。

至于“債權”一說，從歷史上看，商業秘密的保護確實首先源于債權保護，但在現代社會，對商業秘密的侵權法保護的力度顯然業已加大；這種趨勢反映出商業秘密可以脫離純粹意義上的相對權，［4］(P161)甚至朝著絕對權的方向而發展。在此背景下，我們再將商業秘密權簡單地定性為“債權”，似乎不再合適。

（二）“人格權說”

“人格權說”來源于德國。該學說認為，侵犯商業秘密的行為侵害的是附著于人格的利益，也就是說反不正當競爭法所保護的是具有人格性質的經營活動。我國也有學者持此觀點。比如，楊立新指出：“目前，我國民法對法人人格權的保護，法律明文規定的只有名稱權、名譽權、榮譽權，對于其商業秘密、信用等具體人格權，均未設立具體的保護措施。”［5］(P366)關今華則認為：“商業秘密權既是法人和非法人組織的一種財產權，又是一種人格權，應當受到民法保護。”［6］(P170)

“人格權說”雖然其揭示了商業秘密權中的人格權屬性，但究本質而言，商業秘密權與人格權有很大的不同。首先，人格權是一種權利主體固有的權利，其固有性主要體現為兩點，一是人格權的取得不需要依靠某種法律事實的成立，二是人格權依附于其權利主體而存在。而商業秘密權并不具有固有性，商業秘密權的取得依賴于權利人創設出某種屬于自己的商業秘密，且商業秘密可以進行轉讓與繼承。其次，人格權具有專屬性，這體現在人格權只能為權利主體自身所享有，不能進行轉讓、繼承；而商業秘密的權利人可以將所持有的商業秘密轉讓給他人，在商業秘密權利人死亡時，商業秘密權也可以繼承。可見，商業秘密權與人格權有很大的不同，不應將商業秘密權視為人格權。

（三）“商業信息權說”

商業信息權是指法律主體依法享有的對商業信息的各種權利。商業秘密是一種處于保密狀態的商業信息，能夠給其擁有者帶來經濟利益，［7］(P216-239)商業秘密權是一種商業信息權。

“商業信息權說”雖然表面看對商業秘密權界定正確，但卻沒有針對商業秘密中兩類不同的信息進行具體定性，難免大而化之。這樣會使得技術信息權與經營信息權混為一談，無法展現出二者的不同權利屬性。

三、商業秘密權的本質：知識產權與信息財產權的耦合

有學者曾言：“當一種權利置身于現有的權利格局之中的時候，總會有一個‘排異’和‘調試’的過程，總會有人拿現有的權利標準去衡量它，并以與現有的權利標準不同而否定它。其實，一種新的權利之所以被納入到某一權利格局，就是首先因為它與該權利格局中的權利有著相同的特征，可以‘類聚’；但同時又有不同的特征，使其能夠在該權利格局之中另立‘山頭’，自成一種子權利。”［4］(P159)因此，分析商業秘密權的性質，并得出正確答案，就必須從其本質特征出發，與既有的權利進行分析比對，找出相同的和不同的特征，才能完成對該權利的歸類。

從我國《反不正當競爭法》的規定來看，商業秘密包括技術信息和經營信息。我國《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中指出：“技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。”可以看出，“設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法”屬于技術信息，而“管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容”則屬于經營信息。商業秘密中的兩種不同的信息類別具有各自的特征，其各自的特征也決定了基于這兩種信息產生的商業秘密權具有不同的性質。按照這兩種信息的性質來看，技術信息屬于知識產權的客體，其對應的技術信息權屬于知識產權的范圍，而經營信息則屬于信息財產權的客體，其對應的經營信息權屬于信息財產權的范圍。因此，商業秘密權應該是知識產權與信息財產權的耦合。

（一）技術信息權屬于知識產權

1.屬于知識產權的客體范疇。作為商業秘密權客體的重要部分，技術信息與專利權的客體——專利技術具有很大的相似性。對于那些具備賦予專利的條件的技術信息，只要信息所有人愿意將其申請為專利，完全可以對該技術信息享有專利權。技術信息所有人之所以不將該信息申請專利，往往是出于種種考慮，比如，專利制度的部分缺陷，導致信息所有人認為專利權保護方式弊大于利，遂選擇以商業秘密方式進行保護。商業秘密制度的創設和存在是對專利制度固有缺陷和專利保護方式的有益補充，使技術信息所有人能根據實際情況選擇合適的保護方式，實現自身利益最大化。正如學者指出的那樣：“在一定范圍內, 商業秘密法律制度和專利制度是立法者針對同一類客體—有價值的信息、無形財產或知識產品所采取的兩種不同的保護方式，究竟采取那種保護方式，權利人有選擇的自由。”［8］因為對商業秘密的保護并不排除他人通過反向工程和自行研發獲得相同技術，商業秘密權利人若想真正實現自己對商業秘密的獨占，最好的辦法無疑是提高商業秘密的技術難度，使得他人無法通過反向工程和自行研發取得相同的技術，從而得以在較長時間內享有對該項技術的壟斷。可見，商業秘密中的技術信息不僅符合專利權的客體——專利的技術要求，其作為商業秘密保護的實際技術條件還往往高于對一般專利的要求。

2.符合傳統知識產權的基本特征。一般認為，知識產權的基本特征為專有性、地域性、時間性等。有學者認為，商業秘密權不同于傳統的知識產權，而是一種特殊的知識產權；其不同于傳統知識產權之處在于：商業秘密只具有相對專有性；［2］（P2）商業秘密保護相對不受地域限制；［9］（P3）商業秘密的保護不受時間限制。但筆者認為，技術信息權并非特殊的知識產權，而是屬于傳統的知識產權。這是因為傳統知識產權也并非嚴格地體現三個基本特征，以技術信息權并非嚴格而是相對地具有這些基本特征進而推斷技術信息權不是傳統知識產權的邏輯是站不住腳的。

第一，專有性。知識產權的專有性主要表現在兩個方面：知識產品為權利人所獨占，權利人壟斷這種專有權利并受到嚴格保護，沒有法律規定或未經權利人的許可，任何人不得使用權利人的知識產品；對同一項知識產品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產權并存。［10］(P13)商業秘密不具有絕對的專有性，是因為商業秘密的主體范圍具有相對性，商業秘密的所有人不能排斥他人通過獨立研發或反向工程等合法方式獲得同樣的信息。［11］(P293)商業秘密的專有性之所以會被一些學者質疑，是因為從本質上說，“營業秘密的專有性并非是法律所直接賦予的，而是因為法律上營業秘密所有人盡力維持其秘密不被流通造成事實上的專用情勢”。［12］(P4)但是，傳統的知識產權的專有性也并非是絕對的。比如，著作權只保護作者思想的表達形式，但并不保護思想本身。只要是作者獨立完成的作品，即使內容與他人的作品相同，作者亦享有著作權。又如，根據專利的“先用權”制度，專利權人并不能禁止在專利申請日前業已實施或者已為實施做好必要準備的他人在原有范圍內繼續使用之行為。

第二，地域性。知識產權的地域性是指知識產權依據國內法而產生，只在一國范圍內有效，超出該國范圍，知識產權便不受到該國法律的保護。有學者認為，商業秘密的保護相對不受地域限制的理由是，商業秘密是靠商業秘密持有人采取保密措施加以保護、不以行政機關審查為先決條件，因此商業秘密持有人無論在任何國家，只要該國法律保護商業秘密，它就應該不受地域限制而得到保護。［2］然而，倘若上述觀點能夠成立，TRIPs協議和《北美自由貿易協定》等國際條約就完全沒有必要專門規定對 “未披露的信息”和“商業秘密”提供保護。因為，只要一國的法律規定了對商業秘密的保護，就會自動地保護他國權利人的商業秘密。而且，依照這個理由，各國法律對商業秘密構成要件的規定應該相同。例如，美國《統一商業秘密法》規定，商業秘密必須是不被公眾周知的、無法由他人通過正當方法輕易獲知、其泄露或者使用能夠使他人獲取經濟利益而具有現實的或潛在的獨立價值、已盡合理的努力維持其秘密性的配方、模型等信息；而我國《反不正當競爭法》規定，商業秘密是不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性及經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。顯然，兩者主要差異在于是否要求商業秘密具有“實用性”。在美國，一項不具有實用性的商業秘密能受法律保護，但其權利人在中國就不能主張權利。如果承認商業秘密的保護不受地域限制就等于要求權利人通曉各國關于商業秘密保護的法律法規，唯有如此才能實現對自己商業秘密的有效保護。顯然，對權利人的這種要求是不現實的。

第三，時間性。知識產權的時間性是指知識產權只在法律規定的有效期內受到保護，超過法定期限，該權利就不再不受到保護。根據各種知識產權的不同特點和本國的情況，各國對著作權、專利權和商標權都規定了長短不一的保護期限。我國著作權的保護期為作者終生及其死后50年，發明專利權的保護期是20年，實用新型和外觀設計的保護期均為10年，商標權的保護期限為10年，但可以通過續展延長保護期限。雖然法律并沒有規定商業秘密的保護期限，但當商業秘密中的技術信息被公眾知悉或出現更先進的技術時，該信息就失去了保護必要。從這個意義上講，商業秘密權中的技術信息權并非不具有時間性，只是沒有法定的保護期，其具有一種不確定的時間性。況且從法律規定看，并非所有知識產權都具有時間性。

綜上，傳統的知識產權并非具有絕對的專有性、地域性和時間性，試圖以商業秘密權只具有相對專有性、不受地域限制、不受時間限制為理由，推斷出商業秘密權不屬于傳統的知識產權的結論，在理論上是站不住腳的。因此，商業秘密權中的技術信息權，其性質仍應被視為屬于傳統的知識產權。

（二）經營信息權屬于信息財產權

所謂信息財產權，是指對信息享有的財產性權利，即對財產性信息享有的具有經濟內容的權利。［13］信息財產權是知識產權的上位概念，這是因為知識只是一類特定化了的信息。商業秘密中的技術信息，就其自身性質而言是一種創造性智力成果，這與發明創造并無本質區別。但商業秘密中的經營信息，諸如管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等，則屬于僅具經濟價值的信息，將其歸于知識產權的客體就比較牽強了。因此，經營信息權應屬于一種信息財產權。

首先，知識產權的客體是創造性的智力成果和工商業標記。從廣義上來講，智力成果也是一種信息，但是知識產權所保護的智力成果是一種創造性的信息。但經營信息往往不是創造性的信息，它更多的是一種具有稀缺性的能夠取得財產利益的信息，如客戶名單、供貨渠道等。所以將經營信息劃歸為知識產權的客體范疇不符合客觀實際。信息財產權是在知識產權的基礎上發展而來的權利形態，具有知識產權原有的特征，但信息財產權的客體不是知識，也不是智力勞動成果而是信息。［14］(P37)更進一步說，信息財產權的客體是獨立存在的、具有一定財產價值、可交換的信息。［15］(P336)經營信息恰好符合信息財產權客體的構成要件，所以經營信息應當屬于信息財產權的客體范疇。

其次，從與人身權的緊密程度的來看，知識產權與人身權的聯系更緊密。知識產權權利人享有對自己的智力成果的署名權和獲取榮譽權等權利。經營信息的生產雖然也需要權利人的智力勞動，但其與權利人的聯系并不緊密，這是因為經營信息往往不是個人單獨完成的，而是往往是通過一定規模的組織實體完成的。而且雖然經營信息是權利人智力勞動的結果，但其中很少具有創造性。另外，“理解財產含義的最好辦法是看一看一個擁有財產的人在臨終時會留下什么”［16］(P14)，因此我們可以從繼承制度入手來分析經營信息與知識產權和信息財產權的關系。我國《繼承法》規定，遺產包括公民著作權、專利權的財產權利。這里規定的雖然只是著作權、專利權中的財產權,但是從立法精神看,實際上應當包括各種知識產權中的財產權利。［17］這就表明我國繼承制度對知識產權進行了區分，只有財產權才能繼承，人身權則不可繼承。但經營信息僅僅是企業生產經營活動中具有經濟價值的信息，理所當然可以全部成為繼承的客體。所以經營信息不像知識產權的客體一樣與權利人的人身利益息息相關。

最后，經營信息權不符合知識產權法的立法宗旨。知識產權的一個重要特征是權利的受限制性。［18］(P47)對知識產權的限制主要表現在兩個方面：時間的限制和公開的限制。時間的限制是對知識產權設定一定時間的保護期，過了該期間，智力成果就進入公有領域。公開的限制是指如果權利人要取得對自己智力成果的專有權，就必須將智力成果向社會公開。這兩種對知識產權的限制是在保護權利人的同時，實現社會大眾的利益，使社會公眾可以利用這些先進的智力成果，促進科學文化活動進步。因此，可以說知識產權法的目的是在保護權利人的專有權的基礎上實現社會的公共利益，促進社會的發展。經營信息權雖然也保護權利人的專有權，但卻和知識產權有著本質區別。知識產權作為一種壟斷性的權利，其壟斷的效力受到很多限制。但經營信息權卻很少受到法律的限制，它既不需要公開，也不受法定保護期間的束縛。從立法目的來說，反不正當競爭法對經營信息的保護，是在維護公平競爭的前提下，來維持權利人對其經營信息的壟斷，最終實現其追逐私利的目的。這完全不同于知識產權法注重公共利益，促使智力成果盡快公之于眾、從而推動科學技術進步的宗旨。正如有學者所言：“商業秘密保護法規的基本著眼點，不是為了解決知識和智力成果在社會發展和推廣中的應用問題，它的基本目的是為了維持商業規矩的標準。”［19］

綜上，經營信息權并不是知識產權，它的權利性質應該是信息財產權。

四、結語

因為商業秘密中的技術信息和經營信息的特點不同，所以對于商業秘密權的性質的界定就應該區別對待，而非簡單地以一種權利蔽之。

從理論層面看，商業秘密雖然作為技術信息與經營信息這兩類信息的共同載體，但并不意味著商業秘密權也是技術信息權與經營信息權這兩種不同權利的共同載體。技術信息與經營信息可以合并歸為商業秘密是因為它們本質上都是一種信息，是將兩個小類匯成一個大類，而技術信息權與經營信息權本質上并非完全相同的權利，將二者統一為一種權利難免會有生搬硬套之嫌。由于基于技術信息所產生的技術信息權與傳統的知識產權類似，而基于經營信息所產生的經營信息權符合信息財產權的特征，那么，我們就應該把基于技術信息與經營信息結合而成的商業秘密所產生的商業秘密權的性質界定為知識產權與信息財產權的耦合，這樣就可以保留兩種權利不同的權利性質。

從立法層面看，《反不正當競爭法》作為我國最主要的保護商業秘密的法律，對商業秘密侵權中的惡意第三人侵權問題規定不足，并且該法僅僅調整經營者之間的關系，對于企業經營者與內部人員的關系沒做調整。《公司法》雖然規定了公司的董事和高級管理人員在任職期間不得自營或為他人經營與所任職公司相同的業務，但卻把時間范圍僅限為任職期間。《勞動法》雖然規定了職工對于單位的保密義務，但對商業秘密進入流通領域沒有規定。《合同法》雖然動態地保護進入到流通領域的商業秘密，但對于經營者持有的尚未進入流通領域的商業秘密則沒有提供保護。可以看出，由于每部法律出于各自立法目的，都有自己的調整范圍，所以對于商業秘密的保護并不能全面覆蓋到。鑒于商業秘密權的特殊性，法律應該頂層設計，給予其專門的保護。建議可以考慮借鑒發達國家關于商業秘密立法的成功經驗，立足我國國情制定有關商業秘密保護的法律法規，更加有效地保護商業秘密權利人的利益。

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【責任編輯：胡 煒】

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1004－518X（2015）11－0177-06