論我國民事訴訟法學研究范式的轉型

■許曉娟 楊子強

論我國民事訴訟法學研究范式的轉型

■許曉娟 楊子強

改革開放以來，我國民事訴訟法學研究有了很大發展。但與其他部門法研究相比，民事訴訟法學研究的現狀難言滿意：實踐與文本相隔離的片面化的注釋法學、本土與舶來相隔離的單向化的移植法學、制度與理論相隔離的孤立化的對策法學仍然占據了民事訴訟法學研究的部分舞臺，并使其陷入“無根之木”、“無病呻吟”、“無言以對”的困境。應通過研究方法和研究視野的革新與拓展、“拿來主義”到“自生主義”的本土化重塑、基于中國問題的基本共識的研究范式的轉型，形成“理論來源于實踐，并能有效指導實踐”的理論—實踐并存共生的研究范式，實現民事訴訟法學研究的事實、規范與價值的統一。

民事訴訟法學研究；注釋法學；移植法學；對策法學；實踐法學

許曉娟，北京郵電大學法律系副教授，博士。（北京 100081）

楊子強，中國人民大學法學院博士生。（北京 100089）

隨著市場經濟發展與國家法治建設的逐步深入，在改革開放的浪潮中邁入正軌的中國民事訴訟法學(以下或簡稱為民訴法)研究在21世紀逐步進入快車道。在研究范式上，單純的注釋法學逐步發展成為初具雛形的理論法學［1］（P21），以訴訟目的論、訴訟價值論、訴權論、訴訟標的論、既判力理論等為代表的民事訴訟基礎理論體系基本形成；在研究方法上，單純的規范分析方法開始逐步被比較分析方法、實證分析方法、價值分析方法與規范分析方法相結合的多元格局所取代，哲學、社會學、經濟學乃至心理學的分析框架開始被學者引入；在研究視野上，從孤立的程序法視角拓展到程序與實體相結合的綜合視角，從民事訴訟法與其他部門法的零星互動發展到民事訴訟基本權利在憲法視野中的深刻映射［2］（P36），民事訴訟法學研究視野呈現豁然開朗的良好局面。

但是，難以否認的是，與其他部門法相比，民事訴訟法學研究的發展難言滿意。足以證明這一形態的是，在2011年幾乎同時進行的刑事訴訟法修改與民事訴訟法修改中，刑事訴訟法學研究給予立法的理論儲備明顯強于民事訴訟法學界：至少從量化指標來看，全國人大法工委公開收集的修改意見中，刑事訴訟法方面有3萬余條，而民事訴訟法方面僅僅收到8000余條，當然，這與法律性質本身決定的社會關注程度有關。但即使拋開量化的數據，僅僅從數次民事訴訟法全面修改研討會和期刊主題筆談的情況看，交錯嘈雜的“討論”缺乏基本共識，“各說各話”的局面不可謂少見，無法形成有效交流，更毋庸說知識增量，這些缺乏聚焦的學界討論自然而然難以為立法提供其所亟須的理論供給。實際上，這也足以管中窺豹地呈現出民事訴訟法學界令人擔憂的研究現狀。

廈門 大學 齊 樹潔教 授［3］（P165）將 我 國 民 事 訴訟法學研究的發展按時間維度分為普法法學（1949年至1982年民訴法 （試行）頒行一段時間）、注釋法學（1982年至1991年民訴法頒行一段時間）、理論法學（1991年至2000年前后）與實踐法學（21世紀后至今）四個階段，并從中抽離出民事訴訟法學研究的幾種發展結構：依附結構、分離結構、共生結構。這種劃分從某種層面呈現了我國民訴法學研究的明顯進步。但筆者認為，從時間維度看，1991年民訴法頒行之后的中國民訴法學研究并沒有呈現理論法學完全取代或者基本取代注釋法學的局面，而21世紀以來“理論與實務”、“理論界與實務界”的雙隔離現狀［4］（P174）更不可能催生所謂的“實踐法學”①。這一現實狀況在研究結構上則表現為依附結構與分離結構的進一步分化，共生結構在民訴法學有限的內部張力下難以應運而生。

相比時間維度或研究結構的劃分標準，筆者更傾向于將改革開放之后的民事訴訟法學研究的發展按照研究形態進行劃分。第一類是從實然（文本）到實然（文本）的研究形態。其實質是聚焦于民事訴訟法典中概念、規則之規范分析與邏輯推演的注釋法學，其弊端是將研究素材限于文本的囹圄之內而脫離了制度的實際運行，使實踐與文本相隔離，成為“無根之木”。第二類是從應然（概念、理論）到應然（概念、理論）的研究形態。其實質是西方民事訴訟法學理論向我國大規模輸入的移植法學。這一過程幫助我國初步建立了民事訴訟法學理論體系，其弊端是“移植法學家”沒能兼顧中國問題的實踐土壤而沉浸在學說譯介與制度移植中 “閉門造車”，導致了理論既不來源于實踐，更無法指導實踐的困境，使本土與舶來相隔離，堪稱“無病呻吟”。第三類是從應然（價值）到實然（立法）的研究形態。其實質是，學者們化身“立法學家”，以各自理論立場出發推動制度規則的改良為目標的“對策法學”，這一進程伴隨我國民事訴訟法典的頒行、實施和修改而發展，為諸多具有中國特色的民事訴訟制度的建立起到了重要作用，但其弊端是“各說各話”的立法建議缺乏基本共識，理論研究者醉心于學說譯介與理論猜想，制度研究者埋頭細枝末節的程序構建，兩者的研究視角難以聚焦，制度與理論相隔離，只能“無言以對”。

從上述的歸納和分析看，筆者認為要突破我國民事訴訟法學研究的困境，就是要從上述三個隔離入手，即突破實踐與文本相隔離的“無根之木”、突破本土與舶來相隔離的 “無病呻吟”、突破制度與理論相隔離的“無言以對”。

一、研究方法與研究視野的革新與拓展——突破實踐與文本的隔離

法學研究的理論建構是從發現實踐中的問題 （包含相對性的沖突矛盾與多發性的某種巧合）出發，或揭示規律，或解決問題。此過程一方面需要科學的觀察工具或分析框架，另一方面離不開全面、綜合、系統的研究視野。而實際上，民事訴訟法學研究的困境正源于此。

（一）研究方法的革新

雖然筆者在文章開頭對民訴法學研究方法層面的進步予以肯定，但無法否認的是，以文本為基礎的規范分析與邏輯推演仍是絕大多數民訴法學者展開討論的入口，甚至還有相當一部分學者停留在耳聽言傳的“轉述性描述”階段。這種閉門造文的方法，一方面缺乏實證研究收集和整理的第一手數據，使學者無法深入、客觀、全面地理解和解釋制度運行中的各種與文本相異的問題或現象；另一方面，哲學、經濟學、社會學乃至心理學的研究框架在民事訴訟法學研究的應用仍處于初級階段，無法通過綜合、立體的分析框架掘開表象尋找深層次的機理性問題。

在2009年—2011年發表在 《中國社會科學》、《中國法學》、《法學研究》等15種法學類核心期刊的232篇民事訴訟法學論文②，其中以實證研究方法所進行的數據整理與分析為主要論證基礎的文章有6篇③，僅占2.6%，這也充分說明實證研究方法在民事訴訟法學研究中的地位有待提高。

除了數據上的梳理，我們也可以在論文文本中進行更為細致的考察。如學界對于調解優先原則的理性反思過程中，類似于教科書式的經典論證過程不在少數：從概念、性質和意義入手，對調解優先的理論基礎與歷史演變進行全面考察，而后運用比較法的經驗追問中國的現狀和問題，進而提出解決中國問題的構想和立法對策。［5］這種形式全面卻淺嘗輒止的研究進路實質上是一種從應然反思實然，再將實然改造成應然的邏輯路線。相對于上述從應然到實然的思路，南京師范大學李浩教授《當下法院調解中一個值得警惕的現象——調解案件大量進入強制執行程序》［6］（P139）一文的研究思路更值得肯定：以實證的研究方法得出的具體數據入手，充分說明實際操作層面存在著與制度預設的價值取向（調解自愿原則）相矛盾的現象，而后展開對調審關系以及調解制度運行現狀的原因分析，并給出相應的對策。

以上兩種思路一種是從應然到實然，一種是從實然到應然，真正核心的區別在于對實證研究方法的重視程度。前者從文本規范和價值分析出發，實際操作層面的實證數據只不過是“對著答案寫作業”的論證過程中錦上添花的擺設，論證往往受制于文章開始的規范分析與邏輯推演出的價值設定；后者的分析中，不僅研究素材來自于實踐總結，而且問題的發掘也來自于面向實踐的分析，這些數據的聚合所描述的實際運行情況是文章展開分析的唯一入口和重要基礎。正是由于對待實證數據的這種態度差異，使后一分析思路對制度運行情況的了解更加客觀、深入，對文本層面的規范與實踐層面的操作之間沖突的理解更加深刻、全面，發現問題、解釋問題、解決問題的能力也越強。［7］

當然，一味地將實證研究方法作為所有學者的基本陣營顯然有矯枉過正之嫌，畢竟，除了客觀真實的研究素材，還有理性大氣的價值抽象、細致精密的制度構建需大量的學者耗費腦力。因此，實證研究方法應當和外國經典文獻譯介一同成為青年法學研究者進入實質性的理論抽象和價值引導之前的入門階梯，既是 “出征前”對自身研究水平和研究方向的反思機會，也是對自身研究基礎的進一步夯實和研究思路的進一步開闊，更重要的是形成一種法學家共同體的責任意識：要進入本學科的主流研究群體，必須為本學科的發展提供具有一定價值、可共同享用的研究素材，從而對本學科的進步做出一些基本性的有益貢獻。這種素材既可以是一本外國經典文獻的譯本，亦可以是針對民訴實際運行中某一問題所進行的實證分析。從這個角度上說，研究方法趨于成熟保守、研究視角趨于理性克制、研究框架趨于傳統穩定的中年法學家更擅長理論抽象與價值引導，而研究熱情最為高漲、研究方法的創新最為熟稔、研究時間精力的保障最為充分的青年法學研究者在實證研究的素材收集、分析整理上具有顯而易見的優勢，這雖然不是決然的分野，但一個研究者在不同的研究階段實質上是應該具有一定的方法傾向和研究側重的，這也是一個學科群體必需的一種基本分工和優勢互補。此外，我們還應強調的是，數據、描述、趨向圖等實證研究成果的分享在上述研究群體分野的語境下更顯重要，民事訴訟乃至法學研究整體的實證研究數據庫亟待建立，數據的及時發布和有效共享有時可能比數據的取得更為重要。

另一方面，相比起實證研究方法在描述現象、發現問題的研究階段發揮作用的現狀，哲學、歷史學、經濟學、社會學乃至心理學在解釋現象、回答問題的層面發揮作用的情況更加不容樂觀。在上文同樣的232個數據樣本中④，在理論分析偏多的背景下，使用哲學方法與歷史方法的文獻相對稍多，而運用經濟學、社會學、心理學方法的則難尋其蹤。有學者對民訴法2002—2005年載入《中國訴訟法學精粹》和《民事程序法論文選粹》的70篇論文的外部引證率進行了統計［8］（P20），總的外部學科引證率均低于10%，且民訴法學的外部引證率大大低于刑事訴訟法學的外部引證率［9］（P129）。不難看出多學科的分析框架在民事訴訟法學的語境里還遠未得到應有的重視，更不用說發揮其在解釋現象與回答問題方面應有的強大作用。比如小額訴訟的制度構建中，圍繞制度門檻的金額限制與一審終審制的適用，學界展開了激烈討論。但似乎汗牛充棟的論文、評論與會議發言中，幾乎從未看到有學者從成本—收益的法經濟學分析框架中尋求更加科學的答案，致使小額訴訟制度構建的論證基礎存在顯而易見的缺失。

筆者認為，當前民事訴訟法學研究在研究方法上的轉型就應當從提升實證研究方法的地位著手，著力優化法學家群體的基本分工和優勢互補，形成法學家共同體的責任意識，盡早建立資源共享的實證研究數據庫；同時鼓勵哲學、歷史學、經濟學、社會學乃至心理學等多學科的分析框架在民事訴訟法學研究中的運用，著力推動在實際運行中發現問題、在多元分析框架中解釋問題、在普遍聯系的系統觀中形成自身理論體系的研究范式的形成。

（二）研究視野的拓展

民事訴訟法學研究中缺乏程序法與民事實體法等其他部門法的交流，這一問題由來已久，但卻常談常新，因為基礎性、內核性、根本性的問題往往牽一發而動全身，研究視野的限制使得對上述問題的研究陷入了盲人摸象的境地［8］（P6）。

在民事訴訟法法學論文的外部引證中，涉及法理學的比率最高，占10.82%，其次為涉及民事實體法，為2.36%，而其他部門法學的引證率都未超過2%。［8］（P19）由此我們可以看出，絕大部分文獻都是從純粹民事訴訟法學的角度展開論述，學科間的互動相當少見。

在同其他學科的互動中，民事實體法與程序法的對話尤為重要［11］（P6）。從學科的發展史來看，大陸法系民訴理論體系的發展史就是一部實體法與程序法的“博弈史”，從實體法一元觀到訴訟法一元觀，再到二元 訴訟觀［12］（P10），程序法與實體法之間不同的位序排列與相互關系一直體現著不同階段的社會發展之需要；從民事訴訟制度設計的角度，加深對實體法的理解也迫在眉睫。宏觀而言，實體法規定的裁判標準與訴訟法規定的訴訟形式在民事糾紛的解決過程中相互滲透,共同作用,決定著雙方當事人的法律地位和法院的裁判結果。民事訴訟的目的，就包含著通過程序法治來補缺實體法的規范空白，促進實體法迅速發展。［12］（P35）此外，程序法的細節設計常常需以實體法的規制為基礎，尤其是在處理一般程序規則與特殊程序規則的語境下，程序設計者只有通過深入、細膩的實體法考察，完成以民事法律關系為基礎的民事糾紛的類型化（或民事訴訟案由的類型化），才能從根本上保證程序的實用價值。尤其是醫療糾紛、交通事故糾紛、以證券虛假陳述為代表的金融消費糾紛等具有特殊制度功能的程序設計，對實體法的理解程度，幾乎決定了其證明責任、繁簡安排等各項程序設計的科學化、精細化程度［13］（P205）。民訴法方方面面的發展都離不開與實體法研究的互動與對話。而這種對話在目前的研究中無疑值得更加重視甚至給予傾向性的扶持。因為隨著民事訴訟立法的逐步完善，立法論層面的民訴法學研究逐漸要向法解釋學層面轉型，民訴法解釋學的興起無疑要求對實體法有更加精細、深刻的把握和理解。

同時，隨著“憲法時代”的到來以及民事訴訟基本權利研究的逐步深入，學界從關注私法訴權說與公法訴權說必將更多地轉移到憲法訴權說的范疇之內［2］（P36）。從憲法角度深入研究民事訴權的淵源與結構，也將成為新的知識增量點［11］（P6），而這一方面，民事實體權利與憲法的互動已然走在程序法研究的前面。

綜上，筆者想強調的是，民訴法學研究的發展必須在研究方法上更加豐滿，尤其是注重實證分析方法，使充實、豐富的真實反映制度實際運行情況的研究素材為研究者描述現象、發現問題創造條件；加強哲學、社會學、經濟學、心理學等多元分析框架在民訴法學研究中的適用，使對實踐中操作與文本的各種矛盾的解釋、分析更具說服力；此外，還要注重研究視野的拓展，尤其是關注程序法與民事實體法、憲法等其他部門法的交融與對話，為民訴法學研究提供更為系統、立體、綜合的平臺。從研究方法上實現工具革新，從研究視野上實現領域的拓展，只有這樣，才能擺脫執著于文本的、孤立于實踐的民訴法學研究淪為“無根之木”的困境。

二、“拿來主義”到“自生主義”的本土化重塑——突破本土與舶來的隔離

從某種角度上說，我國民事訴訟法學理論的發展幾乎可以看作是域外民事訴訟制度移植與學說引進的歷史：從蘇聯移植的社會主義法律體系與學說至今影響深遠；改革開放后，以德日為代表的大陸法系的法律制度、概念、學說，甚至研究范式逐步占據民訴法學研究的主要舞臺；與此同時，由英美引進的普通法概念與理論也與之交相輝映地發揮重要作用。在這種制度移植與學說引進的時代背景下，民事訴訟法學者開展研究的基礎——概念、體系與思維方式都不可避免地呈現出在移植中交錯繼承與發展的局面，而這種局面似乎仍將長期存在。

不得不承認，大規模的制度移植與學說引進對我國民事訴訟法學的建立、初步發展、體系建成發揮了重要作用。但是，在當前我國民事訴訟理論體系從基本形成到發展成熟的過程中，完成上述的創造和自生的階段就顯得尤為緊迫。我們可以回顧日本民事訴訟法學理論的發展進程：日本法的母體是德國法與法國法，其理論基本移植于德法，但隨著日本民事訴訟實踐的不斷發展，日本的民事訴訟理論逐步擺脫了言必稱德法的困境，對日本民事訴訟事件問題逐步形成了日本獨特的理論解釋，甚至在某些方面已超越德國［4］（P177）。要建立面向中國實踐的民事訴訟法學理論體系，就必須實現這一轉型。

（一）重新回答“拿來什么”的基本問題

強調自生主義［14］（P1）的前提就是反思自身學習和吸收的外國法精要是否充足，實際上，學界對于該問題具有難得的基本共識：不僅是不夠，而且是非常的不夠；由于在對域外民訴制度引介過程中“一少二多”的現狀（少見原文文獻、多是陳舊資料、多是二手轉引），我們不應在拿來主義向自生主義的轉型過程中放緩或停滯對外國經典文獻的譯介，反而要將這種譯介的進程和質量不斷加快、不斷提高。

因此，我們首先要重新回答“拿來什么”的基本問題。這一方面需要我們進一步更清楚、更深入地了解作為移植目標的域外法學理論、法律制度，另一方面還要對移植的各種概念、模式、理論進行體系性的整合優化。在蘇聯、大陸法系與英美法三者的移植中，由于自身理論的匱乏、缺乏評判標準，同時由于原文獻素材的缺少、翻譯水平的限制，許多法律移植本身既沒有被準確地轉述，也沒有被良好地消化吸收，這直接導致了面向同一問題的不同學說在概念上的重復與混同，使難度本就不低的理論建構在混沌中更顯艱難，學者們糾結在艱深的法律移植素材陳舊和技術低下所造成的理論迷宮里，嚴重阻礙了自身理論體系的形成。比如訴訟主體和訴訟法律關系主體之間的關系一直為學界爭論［15］（P83），而筆者認為其實質不過是由大陸法系移植而來的訴訟主體概念與蘇聯民訴法理論遺留下來的訴訟法律關系主體之間的重合與沖突，要說究竟這兩種不同的概念對我國民事訴訟實踐產生如何重要的影響，還確實處于難以回答的尷尬境地。不僅如此，這兩種相近的概念在理論素養難以“達標”的司法實務中常常出現混淆，亦更不用說概念研究本身對實踐產生怎樣的指導作用了。

因此，建立面向中國實踐的民訴法學基礎理論體系首先應在加強文獻譯介的基礎上，對既有制度移植與學說引進進行梳理，利用域外最新研究成果對引進的法律概念進行仔細校對、篩選與更新，尤其是注重甄別不同法系傳統中相近的法律概念。減少由于法律移植過程中面向同一問題的不同法系的不同定義而造成的重復性工作，從中篩選出最值得中國研究，最能解決中國問題的概念、學說與理論體系，避免理論研究陷入人為設置的概念屏障無法自拔。

（二）從“拿來主義”到“自生主義”的本土化重塑

這實質上是要在面向中國實踐的問題中實現法律移植的本土化，完成從模仿到創造、從拿來主義到自生主義的轉型。任何域外制度與理論學說不管在其母體國具有怎樣的生命力和合理性，在移植的過程中都必須經過中國問題的拷問：“這一理論對中國實踐是否具有指導作用？這一制度是否能緩解甚至解決中國實踐中的問題？”正是出于這一拷問，我們一方面要摒棄那種言必稱德日英美、動輒移植外國法律制度與理論的研究范式，減少那種沒有任何事實與實踐基礎的“空對空”的思辨式的學術爭論，將理論建構的視角放置到中國問題的解決上來。另一方面，加強民事訴訟法學理論研究與實踐的聯系已成為當務之急。目前民訴法學者從理論到理論、從邏輯到邏輯的研究習慣還未得到根本轉變，移植而來的訴訟理論與具有歷史承繼性的訴訟實踐之間存在著天然的鴻溝，牢固樹立“理論研究應面向實際發問，讓理論研究充分地解釋實踐中的現象、解決實踐中的問題”的思路是跨越這道鴻溝的關鍵。

我們以所謂民事訴訟基礎理論中的 “哥德巴赫猜想”——訴權理論為例，吉林大學豐霏博士的《訴權理論的發展路向》［16］（P750）一文就對面向實踐的訴權理論研究做了很好的嘗試。他從古羅馬葡萄樹之問引出的訴權學說史的角度，在私權訴權說、抽象訴權說、二元訴權論、訴訟內訴權說、本案判決請求權說、司法行為請求權說的交錯發展與互相抨擊的過程中總結出權利保障視野下訴權研究的教訓與經驗：不能依賴于文本規范；不能執著于抽象而脫離社會現實狀況，更不能忽視訴訟程序本身在實現訴權價值上的作用；要更加關注權利主體與制度結構。他認為，在中國的司法實踐中，訴權的保障明顯沒有大陸法系國家訴訟結構與律師制度層面的天然暖巢，訴權的行使常常無法得到應有的保障。若仿效大陸法系國家將訴權的研究囹圄在純粹的邏輯推演之中，在此基礎上搭建的訴權理論對中國實踐層面的訴權保障將很難起到應有的作用。作者呼吁在面向現實的角度下，妥善處理好西方法律學說中復雜奧妙的訴權理論與中國現實中幾乎簡化成單純起訴權的平面的、口語化的訴權概念之間的矛盾，并且給出了由概念向功能、由文本向行動、由旁觀到參與，并最終由理論指向現實的轉型策略。而這一過程中，最關鍵的研究力量將被落腳到程序使用的主體——人、程序使用的載體——行為，以及訴權本身在訴訟程序中的動態映射——訴訟權利的行使。筆者認為，豐霏博士在上述論文中所描繪的這幅由靜態向動態發展的民事訴權理論的研究藍圖，正是基礎理論研究面向實踐的“接地氣”的研究姿態，而由更注重邏輯推演的訴權與實體權利的關系研究轉向更注重制度運行本身的訴權與訴訟權利的關系研究，則更體現了訴權理論在中國的民事訴訟實踐的拷問中趨向于實現本土化的發展傾向。而這一思路，正是筆者想提倡和呼吁的。

當然，要實現民事訴訟法學理論研究與實踐的有機聯系與有效互動，還要為研究者們提供更多的研究素材，畢竟學者實際參與民事訴訟實踐的機會并不多，時間精力也不容過度分割，這種情況下，張衛平教授提出的“公開判例，并將重要的程序問題公開于判決文書中”［4］（P178）的意見確實值得呼吁。

可以預見的是，如果我們在完整地吸收和優化西方法律制度與法學理論的基礎上，真正以中國問題為視角，充分比較和認識不同社會土壤中的訴訟實踐，從實事求是的原則展開現象解釋、問題解答與理論建構，一個面向中國實踐的民事訴訟法基礎理論體系必將生成，從而突破本土與舶來的隔離，完成由模仿到創造、由“拿來主義”到“自生主義”的必需的蛻變。

三、基于中國問題基本共識的研究范式轉型——突破制度與理論的隔離

1991年民訴法修改頒行后的民訴法學研究，尤其是21世紀以來，呈現出兩種研究形態并駕齊驅的格局：一種是上文所述域外民訴法理論的譯介與移植，在此基礎上，我國民訴法學基礎理論的基本體系初步形成；一種是以參與和推動民事訴訟制度構建與法典修撰為目標的對策性研究，在此推動下，代表人訴訟、檢察監督、小額訴訟等具有中國特色的民事訴訟制度得以建立，推動了民事訴訟實踐的發展。但是，看似“比翼雙飛”的法律理論研究群體和法律工程研究群體［17］（P135）卻 隨著研究階 段的逐步深入而開始產生顯而易見的內在阻力：學界內部因缺乏基本共識，而無法進行有效交流。這一現象在本輪民事訴訟法學的全面修改中尤為明顯。

為什么會出現這種現象呢？筆者認為這要從文章開始對民訴法學研究的形態展開分析。移植法學的研究范式是從應然到應然，從域外民訴法概念、理論的譯介與移植通過簡單的邏輯推演而直接生成中國的民訴法學理論，這一理論缺少面向中國實踐的理論構建。理論研究既不來自于實踐，更無法指導實踐的尷尬局面成為常態。在這種情況下，理論研究本身直接受制于域外法學概念與制度的移植，缺乏“真理必須被實踐所檢驗”的評判標準，不同時期的域外法理論、不同法系的域外法理論、不同國家的域外法理論在學者們“各占山頭”的潮流下難以形成基本共識，更不用說有效交流。同時，在中國民訴法學界，理論研究與制度研究的學者群體還存在一定程度的隔離，這更為理論研究與制度建構之間的對話增加了難度。醉心于制度構建的對策法學者由于學界在理論層面缺乏共識，而不得不以各自不同的理論體系和價值取向為基準展開制度建構的猜想、設計與論證，這種制度建構在初期還能由于民訴法制度本身那些顯而易見的漏洞而取得一些成果，一旦其進入制度改革的深水區，一旦制度改革牽涉到價值理念層面的沖突，學界各說各話、無法有效交流的局面必然成為其進一步發展的掣肘。

因此要突破這種由于移植法學與對策法學的二元化而導致的民事訴訟法學研究的制度與理論的隔離，就必須打通移植法學與對策法學的“經脈”，要通過指向中國問題的移植法學的本土化重塑（詳見本文第二部分論述），逐步形成具有中國特色的民訴法理論的基本共識。首要任務就是針對大陸法系與英美法系之間搖擺不定的理論立場做一個基本定性。筆者認為，這種共識并非單項選擇題，而其實是一種域外法理論移植與我國司法實踐的綜合與平衡，即蘊含著域外法理的本土化進程。例如就民事訴訟法修改的基本理念而言，其實就是圍繞審判權的五次削權［18］（P3），來實現民事訴訟制度的四個基本性質：程序的本位性、自治性、契約性和協同性。這四種民事訴訟法修改的基本理念，實質就是圍繞域外法理論移植中出現的職權主義與當事人主義“對峙”的非此即彼的二元化現狀所做出的適合中國國情的調整。如果從這一基本共識出發，關于職權主義與當事人主義的制度設置層面的問題應該可以得到較好的協調。這種 “用來源于實踐的理論共識指導實踐進一步發展”的研究范式，才是真正的實踐法學。［19］

四、結語

論述至此，筆者似乎可以嘗試描繪一幅相對完整的民事訴訟法學研究范式的發展路徑圖。作為一門趨向于成熟的社會科學，民事訴訟法學研究應該建構既從實踐出發，又能夠充分指導實踐的研究范式，這種研究范式至少應包含這樣的基本形態：第一層面是運用實證分析方法觀察、總結、歸納法律文本與制度規范在實際中的運行情況，把實踐中發現的問題作為研究的入口，并通過法與經濟、法與社會、法與心理、法與歷史的多學科視角分析、解釋上述實踐問題產生的原因，有歷史根源、社會土壤、經濟結構、政治環境與文化根基；第二層面是以實踐作為域外法理論本土化的載體——建立基于中國實踐的基本共識；第三層面是在學界的基本共識的基礎上展開對實踐問題的對策研究與制度探索；第四層面是在分析實踐問題、設計制度改良的過程中，發現具有規律性甚至普適性的進階與進階所伴隨的環境要素，從而形成一種梳理歷史、解釋現狀與預言發展的必需的理論架構。而實際上第三層面與第四層面，都是基于前兩層面而產生的民事訴訟法學理論建構與制度建設的具有并存共生性的不同發展方向，并且，對策性的制度建設可以視作理論建構的一種功能體現。上述四個層面共同構成的研究范式，可以說有效地突破了片面化的注釋法學帶來的實踐與文本的隔離、突破了單向化的移植法學帶來的本土與舶來的隔離、突破了孤立化的對策法學帶來的制度與理論的隔離，從而形成“既來源于實踐、又對實踐具有指導作用”的“理論—實踐并存共生”的法學研究范式，幫助我國民事訴訟法學研究完成事實、規范與價值的統一。

注釋：

①筆者認為，只有理論來源于實踐，且能夠充分指導實踐的研究范式才是實踐法學。

②該統計源自中國法學創新網（http://www.lawinnovation.com/），包含 《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》《法學家》《法商研究》《政法論壇》《中外法學》《法學》《法律科學》《現代法學》《法學評論》《法制與社會發展》《環球法律評論》《比較法研究》《清華法學》等15種法學類核心期刊。

③分別為陳福勇《我國仲裁機構現狀實證分析》（《法學研究》2009年第2期）、郭松《人民調解解紛數量為何下降?》（《清華法學》2010年第3期）、廖永安《在理想與現實之間——對我國民事送達制度的再思考》（《中國法學》2010年第4期）、熊躍敏 《民事訴訟中法院釋明的實證分析》（《中國法學》2010年第5期）、徐昕《法院執行中的暴力抗法:1983-2009》（《法制與社會發展》2011年第1期）、徐昕 《2010年中國司法改革年度報告》（《政法論壇》2011年第3期）。

④數據來自注釋②中的中國法學創新網。

［1］江偉,邵明.民事訴訟法學的研究成就及發展的若干問題［J］.中國法學,1998,(4).

［2］湯維建.訴權入憲與訴權的“四化”趨勢［J］.團結,2008,(5).

［3］齊樹潔,熊云輝.中國民事訴訟法學成長的啟示——以知識社會學為視角的分析［J］.現代法學,2012,(2).

［4］張衛平.無源之水——中國民事訴訟法學貧困化的思考之一［A］.司法（第3輯）［C］.廈門:廈門大學出版社,2008.

［5］吳光升.刑事被追訴人妥速審判權比較及其在中國的建構設想［J］.中國刑事法雜志，2014，（6）.

［6］李浩.當下法院調解中一個值得警惕的現象——調解案件大量進入強制執行程序［J］.法學,2012,(1).

［7］柳斌，段炎里.刑事再審程序錯案糾錯功能之重塑——以審判階段錯案的發現和糾正為視角［J］.中國刑事法雜志，2014，（6）.

［8］蔣超.繁榮與反思：民事訴訟法學的量化分析——以外部引證切入［D］.重慶:西南政法大學,2007.

［9］成凡.從競爭看引證——對當代中國法學論文引證外部學科知識的調查分析［J］.中國社會科學,2005,(2).

［10］譚兵.新中國民事訴訟法學六十年的回顧、反思與展望［J］.法治研究,2011,(7).

［11］江偉.市場經濟與民事訴訟法學的使命［J］.現代法學,1996,(3).

［12］邵明.現代民事訴訟基礎理論［M］.北京:法律出版社,2010.

［13］韓波,王瀟.實體性民事訴訟法律規范引發的效力沖突問題及化解——兼論民事訴訟法學研究視野的拓展［A］.司法（第3輯）［C］.廈門:廈門大學出版社,2008.

［14］魯迅.拿來主義［A］.魯迅全集（第6卷）［C］.北京：人民文學出版社，1981.

［15］蔡彥敏.對民事訴訟法律關系若干問題的再思考［J］.政法論壇,2000,(2).

［16］豐霏.訴權理論的發展路向［J］.中外法學，2008,(5).

［17］姚建宗.法學研究及其思維方式的思想變革［J］.中國社會科學,2012,(1).

［18］湯維建.論民事訴訟法全面修改的主要議題［J］.法學,2011,(8).

［19］郭晶.刑事訴訟的速度干預理論初探——基于公信塑造與權益救濟的功能性反思 ［J］.中國刑事法雜志，2014，（6）.

【責任編輯：葉 萍】

D915.2

A

1004－518X（2015）11－0162-08