律師非訴訟法律業(yè)務及其特點研究

張志民

[摘 要] 律師非訴訟法律業(yè)務是律師一項非常重要的業(yè)務，通常包括咨詢業(yè)務、代書業(yè)務、非專項法律業(yè)務所涉的出具法律意見書或律師函業(yè)務、合同審查業(yè)務、非專項法律顧問業(yè)務、專項法律顧問業(yè)務、其他非訴訟法律業(yè)務。律師非訴訟法律業(yè)務范圍比較廣泛，綜合性強，政策性強，法律風險較大。

[關(guān)鍵詞] 律師;非訴訟法律業(yè)務;特點

[中圖分類號] D92 [文獻標識碼] B

一、律師非訴業(yè)務分類

律師傳統(tǒng)的業(yè)務是訴訟代理業(yè)務，律師非訴業(yè)務是指律師從事的訴訟業(yè)務以外的業(yè)務。由此可以看出，非訴訟法律業(yè)務非常廣泛，小到給人提供法律咨詢，大到運作公司上市。非訴訟法律業(yè)務通常包括以下七類業(yè)務：

（一）咨詢業(yè)務

法律咨詢（包括但不限于到所里咨詢、電話咨詢、網(wǎng)絡咨詢）。這是每個律師都會涉及的非訴訟業(yè)務。解答好法律咨詢，能為當事人排憂解難，能為所里及律師提供“商機”，解答不好甚至是誤導當事人的話，可能會給當事人帶來損失，給所里及律師帶來麻煩。

（二）代書業(yè)務

律師代書業(yè)務包括：代寫各類起訴狀、答辯狀、上訴狀、申訴狀，代寫遺囑等非法律事務文書。

（三）非專項法律業(yè)務所涉的出具法律意見書或律師函業(yè)務

法律意見書是律師事務所接受當事人的委托，根據(jù)當事人提供的證據(jù)材料，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，對相關(guān)事實或行為提出的書面法律意見。律師函是律師事務所接受當事人的委托，根據(jù)當事人提供的證據(jù)材料，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，以律師事務所及律師的名義，向與當事人有法律關(guān)系的主體發(fā)送的函件。

（四）合同審查業(yè)務

（五）非專項法律顧問業(yè)務

法律顧問業(yè)務是律師的基礎(chǔ)業(yè)務，也是律師法規(guī)定的律師法定業(yè)務，目前國家已出臺政策，要普遍建立法律顧問制度。

（六）專項法律顧問業(yè)務

包括企業(yè)的設立、兼并、解散、投資、融資、收購、金融、保險、證券業(yè)務、房地產(chǎn)、涉外等專項法律業(yè)務（包括但不限于出具專項法律意見書、出具盡職調(diào)查報告）。

（七）其他非訴訟法律業(yè)務

商務資信調(diào)查業(yè)務、談判業(yè)務（含幫助當事人簽署合同業(yè)務）、律師見證業(yè)務、刑事非訴訟業(yè)務等。

二、律師非訴訟法律業(yè)務的發(fā)展

從國外看，美國是世界上律師業(yè)最發(fā)達的國家。美國律師大致可分為民事和刑事兩類，民事又可細分為商業(yè)、訴訟兩類。商業(yè)律師就是指從事非訴訟業(yè)務的律師。在美國，律師從事非訴訟業(yè)務范圍非常廣泛，從早期的擔任法律顧問、提供咨詢、代寫訴訟、辦理非訴訟法律事務，到幫助總統(tǒng)競選、租賃房屋、買賣住房、訂立遺囑、處理財產(chǎn)、設立公司等，都有律師非訴訟的業(yè)務。目前，非訴業(yè)務的收入在發(fā)達國家一般占到律師事務所收入的60%至70%。

從我國的情況看，律師代理案件是律師的主要業(yè)務，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，世界經(jīng)濟的融合，企業(yè)和個人法律意識的增強，律師非訴訟業(yè)務在我國發(fā)展很快。律師現(xiàn)在的非訴業(yè)務例如法律顧問業(yè)務、盡職調(diào)查業(yè)務已很成熟，有些業(yè)務尚在開發(fā)階段。我國的律師制度從七十年代末恢復以來，我國律師的非訴業(yè)務經(jīng)歷了以下幾個發(fā)展階段：一是在八十年代初期，即我國對外開放時，很多外國客戶到我國進行經(jīng)商，這促進了涉外法律服務的發(fā)展，出現(xiàn)了涉外非訴訟法律業(yè)務;二是八十年代末，此時房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務以及國家基本建設蓬勃發(fā)展，使相關(guān)法律業(yè)務迅速發(fā)展，出現(xiàn)了房地產(chǎn)非訴訟法律業(yè)務;三是九十年代初我國建立資本市場而引發(fā)的大量公司證券法律服務的發(fā)展，出現(xiàn)了證券非訴訟法律業(yè)務;四是我國加入世貿(mào)組織后，反傾銷、反補貼的業(yè)務迅速發(fā)展，律師從事反傾銷、反補貼的業(yè)務隨之增加;五是現(xiàn)階段的綜合非訴訟法律業(yè)務。

三、律師非訴訟法律業(yè)務的特點

（一）非訴訟法律業(yè)務面廣

通過對十八屆三中全會相關(guān)文件的學習，可以說，從政策層面上看，律師從事非訴訟法律業(yè)務面非常廣，機遇非常多，為律師非訴訟法律業(yè)務提供了更廣闊的空間：

1.要普遍建立法律顧問制度。同時，為了保障律師依法執(zhí)業(yè)，要完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機制和違法違規(guī)執(zhí)業(yè)懲戒制度。

在美國，在3億多人口中，美國的律師大約有100萬人，平均每300多人中就有一名律師。在全球律師業(yè)的100強中，美國就占了79家。有人開玩笑說，一個盲人在紐約擁擠的人群中伸手一摸，竟摸到好幾個律師。美國歷屆總統(tǒng)中有23位曾經(jīng)做過律師，美國內(nèi)戰(zhàn)以來的州長半數(shù)有過律師的經(jīng)歷。美國參議員中也總會有近60%的人當過律師。律師可謂美國社會的風云人物，在一連串的社會、政治、經(jīng)濟案件后面，往往是律師相互間的激烈較量。

我國人口將近14億，律師約30萬，平均約4700人有1個律師。律師的興衰與一個國家的法治文明程度息息相關(guān)。律師興則國家興——只有律師制度發(fā)達了，國家的民主、法制制度才能夠更加完善，律師制度的成敗關(guān)乎國家的興亡。具有法學背景的我國的最高國家領(lǐng)導人深刻的認識到了這一點。國家領(lǐng)導人習近平：清華大學法學博士學位;李克強：北大法律系畢業(yè)，博士學位;周強：西南政法畢業(yè)，法學碩士。所以，我國提出普遍建立法律顧問制度。這是律師界難得的機遇。對律所及律師來講，應抓住機遇，普遍建立起法律顧問單位。

2.要積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟。目前我國所有制經(jīng)濟還是以國有投資為主，員工對企業(yè)持股的不多，即使有持股的也不規(guī)范。為此，國有資本投資項目允許非國有資本參股，允許混合所有制經(jīng)濟實行企業(yè)員工持股，這樣可以發(fā)揮民營資本的作用，調(diào)動職工的積極性。律師對此可以提供相應的法律服務。

3.要完善國有資產(chǎn)的管理體制。從目前國有資產(chǎn)的管理情況看，國有資產(chǎn)的管理還存在很多問題，有程序上、實體上的問題，有原則上的問題，也有細節(jié)上的問題，這很難使國有資產(chǎn)保值增值。因此，需要深化國企改革，律師在這一領(lǐng)域可以發(fā)揮相應的作用。endprint

4.嚴禁和懲處各類違法實行優(yōu)惠政策行為。律師可以為各級政府或部門提供法律審查服務。

5.允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地進行流轉(zhuǎn)。在此之前，按土地管理法的規(guī)定，農(nóng)村集體土地使用權(quán)不允許抵押、流轉(zhuǎn)，這限制了農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，增加不了農(nóng)民的收入。現(xiàn)在農(nóng)村土地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。在這一領(lǐng)域，律師可以介入為當事人提供法律服務。

6.允許民營資本發(fā)起設立中小銀行等金融機構(gòu)。此前，國家對民營資本設立銀行金融機構(gòu)并沒有放開。為擴大開放，國家允許有條件的民營資本按規(guī)定設立銀行等金融機構(gòu)。在此過程中，律師可參與其中，為當事人提供法律意見。

7.加強知識產(chǎn)權(quán)的運用和保護。近年來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案例時有發(fā)生，屢見不鮮，在一定程度上阻礙了科技的發(fā)展，影響了知識產(chǎn)權(quán)的進步，同時在國際上也造成了很壞的影響。為此國家出臺了新政要加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護。

8.政府向社會購買服務。此前，涉及政府事務性管理的服務，基本上是由政府相關(guān)部門直接來定，很少通過競爭的方式確定。新規(guī)定政府要通過競爭的方式，通過簽署合同等向社會購買服務。

9.允許民營資本通過特許方式對城市基礎(chǔ)設施等進行投資，允許民營資本參與運營。

10.對所涉內(nèi)外資的法律及政策適用也做了相應要求。同時，對于企業(yè)對外投資，或個人對外投資的要求進行了放開，國家鼓勵企業(yè)、個人走出去投資或進行其他商業(yè)活動。

（二）非訴訟法律業(yè)務綜合性強

律師非訴訟法律業(yè)務是一項綜合性的業(yè)務。從非訴訟法律業(yè)務的范圍及第一個特點就能看出律師非訴訟法律業(yè)務的綜合性。

以盡職調(diào)查為例，既要調(diào)查目標公司的主體情況，又要審查合同及項目是否合法，還要審查勞動關(guān)系是否規(guī)范，以及還要從固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、同業(yè)競爭、稅務風險等多方面提出意見。

以投資房地產(chǎn)項目為例，不同的投資方式有不同的效果。

以合同審查為例，應特別注意合同效力問題。根據(jù)《合同法》解釋一第十條的規(guī)定，如果屬于當事人超越一般經(jīng)營范圍訂立了合同，人民法院不應認定合同無效，如果當事人違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定，這樣的合同是無效的。

（三）非訴訟法律業(yè)務政策性強

律師從事非訴訟法律業(yè)務是一項政策性非常強的業(yè)務。從十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》既可以看出這一點。再有，廠辦大集體改革既是一例。此外，十八屆三中全會還決定了“實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。削減資質(zhì)認定項目，把注冊資本實繳登記制逐步改為認繳登記制。”

（四）非訴訟法律業(yè)務潛在風險大

震驚中國法律界的知名律所通商與競天公誠在加拿大被訴案，索賠金額可能達幾十億美金。2013年5月31日，包括知名的瑞士信貸證券和美林證券公司在內(nèi)的11家證券公司和金融機構(gòu)向安大略省高等法院提起訴訟，指控通商律師事務所和競天公誠律師事務所疏忽和失職，索賠金額可能高達數(shù)億美元，甚至幾十億美元。該項訴訟是近期與丑聞纏身的嘉漢林業(yè)公司（Sino-Forest Corporation）有關(guān)的多個訴訟中的一個。嘉漢林業(yè)公司是一家曾在多倫多交易所交易且價值60億美元（37億英鎊）的中國林業(yè)公司。2011年，嘉漢林業(yè)公司因美國空頭機構(gòu)渾水公司（Muddy Water）提起的欺詐指控導致價格暴跌。承銷商自身也在加拿大和美國成為了幾宗集團訴訟的被告。最大的一宗是由加拿大律師事務所Siskinds和Koskie Minsky代表怒火中燒的嘉漢林業(yè)公司投資者對嘉漢林業(yè)公司的前任審計師、顧問和承銷商提起的訴訟標的為90億美元的潛在訴訟。隨之而來，承銷商們向中國的兩家律所提起訴訟，要求這兩家中國律所對承銷商在集團訴訟或其他與嘉漢林業(yè)有關(guān)的訴訟中可能承擔的責任負責并賠償，并要求中國律師事務所賠償承銷商們在訴訟中將被要求判罰的金額。承銷商還懇請法院將該訴求作為集團訴訟中的第三方訴求。

承銷商的指控源自于2007年和2010年間的7次融資交易（包括債券和股票發(fā)行），該7次融資交易共募集了超過20億美元。在這些發(fā)行中，競天公誠是發(fā)行人嘉漢林業(yè)的中國法律顧問，通商律師事務所是承銷商的中國法律顧問，并在跨境交易中出具了法律意見書和盡職調(diào)查報告。

綜上所述，律師非訴訟法律業(yè)務是律師一項非常重要的業(yè)務，其范圍比較廣泛，綜合性強，業(yè)務性強，法律風險較大。

[責任編輯：王鳳娟]endprint