對公司轉投資行為的法律思考

潘李娜

（寧波大學法學院，浙江寧波315211）

對公司轉投資行為的法律思考

潘李娜

（寧波大學法學院，浙江寧波315211）

《公司法》中對公司轉投資行為的規定較為籠統，不能滿足實踐中解決相關糾紛的要求，尤其是沒有明確違法轉投資的法律效果，裁判不一的現象較多。2005年《公司法》修改以后，表面上取消了對公司轉投資行為的限制，實際上并沒有放寬要求。為更好地實現公司自治，促進公司法的現代化進程，應進一步放寬對公司轉投資行為的限制，同時統一對違法轉投資的效力認定，加強對關聯企業的法律規制。

轉投資行為；限制；關聯企業；效力認定

一、問題的提出

公司是以盈利為目的的社團法人，其所作出的行為一般也都是由盈利這一核心目的出發的。而通過投資盈利是公司經營的重要手段，是將其所擁有的資產作為資本來獲得相應回報的經營性活動。投資的其中一種特殊的表現形式便是轉投資［1］。首先先明確公司實施轉投資行為的權利來源。從立法上看，盡管1993年《公司法》關于轉投資的相關規定受到學者們的強烈批判，但是至少我們可以知道，《公司法》授予了公司實施轉投資行為的權利。修改后的2005年《公司法》對公司轉投資的規定作了改動，從字面上取消了對轉投資行為的一些限制，也就是說從表面上擴大了公司轉投資的權利。從理論上說，公司是股東投資設立的，其設立公司的目的在于盈利，而股東希望公司進行經營活動，來為其獲得利益最大化。這也表明，公司有權在法律、章程規定的范圍內按照合理的程序，實施轉投資行為。

轉投資行為是公司自治的重要表現之一，能夠優化資源的有效配置，讓市場更具活力。在市場競爭日益激烈的時候，轉投資能夠促進公司規模化經營，提高競爭力，保證行業優勢。例如阿里巴巴、雅戈爾等集團公司都在轉投資行為中獲益。但是，轉投資行為也存在著不少風險：首先，公司轉投資行為極易損害到債權人的利益，讓債權人受到更多風險的威脅；其次，在由轉投資形成的關聯企業集團中，母子公司交易比較混亂，甚至可能出現很多“空殼”公司，擾亂市場秩序；最后，在轉投資中，極易出現的虛增資本現象，極易被利用，造成市場的不穩定。所以，對于轉投資這一手段要完善相關的規定，合理規制，發揮其應有的效果。

二、對公司轉投資行為限制的思考

2005年《公司法》對公司轉投資行為在權利限制和程序方面做了規定，不可否認《公司法》的修改對于轉投資行為的規定應當是進步的。1993年《公司法》規定了公司只能向有限責任公司、股份有限公司投資。而2005年《公司法》規定了公司可以向其他企業投資。雖然沒有列舉出投資對象，但是我們可以推斷出公司不能向企業以外的經濟組織投資。而且，條文中還進一步規定了“公司不得成為對所投資企業的債務承當連帶責任的出資人”，這就又排除了公司對于普通合伙企業的投資。所以，按照一般理解，應該是公司能夠成為有限合伙企業的有限合伙人。但是還有一個問題極易被忽視，《公司法》是在2005年修改的，《合伙企業法》是在2007年生效的，也就是說在公司法修改的時候，只是取消了對轉投資的明確限制，那時候并沒有對合伙企業中的普通合伙企業和有限合伙企業作明確的區分。也就是說，2005年《公司法》對轉投資行為的規定修改以后并沒有實質性的取消對其的限制。學界通說認為，新修改的條文將非公司制企業法人，主要是指全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合作經營企業法人、外資企業法人等容納進來，以更符合我國經濟體制特色。公司法有“除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”的規定，所以目前投資對象仍然以有限責任公司和股份有限公司為主。但是條文中還有“除法律另有規定外”的規定，這一規定就為以后進一步減少轉投資對象的限制提供了可能。

立法者在考慮相關問題的時候，應該是為了盡量避免公司因為轉投資行為而成為一個空殼公司，從而損害其他利益相關人的利益。但不可否認的是，以公司法為主體的商事法應以自治為主要理念，應當盡可能給公司自治權，不應有過多的限制。所以我們應當逐步放開對公司轉投資行為的限制，允許公司向合伙企業投資，包括普通合伙企業，而對于相關權利人的利益保護則通過其他制度予以保障。如美國對公司實施轉投資行為就賦予了足夠的自治權，其《示范公司法》規定：“公司可以成為任何合伙組織、聯營公司、信托組織或其他實體的發起人、合伙人、成員、聯營人或者是上述主體的經理。”［2］對其他利益相關人尤其是債權人的利益保護上，可以通過章程和公司法的其他規定，比如由誰決定轉投資行為，投資權限、決定實施轉投資行為的程序等方面加以規制，以降低投資風險，保障公司和債權人的利益，保證合法有序地實施轉投資行為。另外，還需要完善信息披露制度，保證信息的透明度，信息披露制度的完善不容忽視。信息披露制度在規范轉投資行為中具有重要作用，將在下文詳述。

三、違法轉投資行為的效力認定

（一）違法轉投資行為的情形

公司的轉投資行為關系著公司資本的維持，是一個公司的重要決策，無論是對內還是對外都直接關系著公司的發展，甚至是存亡。尤其是對于公司股東、公司債權人來說，公司進行轉投資跟他們的利益關系最為密切，他們要承擔的風險也最大。從上文論述中，我們知道，轉投資行為很容易引發相關的法律問題，而現實中違法的轉投資行為就更容易導致糾紛的出現，更容易損害到利益關系人的權利。現實中出現違法轉投資的行為主要包括兩個方面：

1.違反程序的規定。《公司法》第16條第一款規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。如果公司在進行有關轉投資的決議時，違反了程序性的規定，其法律效果是什么？投資生不生效？比如，經理越權決定轉投資行為，通過偽造材料等手段擅自決定；或者幾位控股股東私自協商決定轉投資，并未通過股東會決議，偽造材料，決定轉投資等情形。

2.違反實體的規定。2005年對公司法進行修改，新公司法對公司轉投資限額不再具體規定，而是將此自治權利回歸給公司章程。《公司法》第16條第二款規定，公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。如果股東大會在對轉投資事宜進行決議時，為了公司利益或其他理由，轉投資的限額超過了公司法的規定，又沒有及時進行信息披露，嚴重損害債權人的利益。出現以上兩種公司進行違法轉投資行為時，到底該決議生不生效？如果已經執行的決議，該如何補救來降低受害股東和債權人的風險，維護其利益？另外，對于違法做出決議的主體，該如何懲罰？這些問題，都有待進一步規定和思考。

（二）明確違法轉投資行為的效力

1.程序上違反《公司法》的規定

如果公司進行轉投資時未按照第16條的規定，即沒有通過董事會或者股東會的決議的，相對人在達成轉投資協議時應當進行必要的審查。相對人也有一定的注意義務，應當進行事先審查。如果其沒有進行必要的審查，就是沒有履行合理的注意義務，也有一定的過失，所以法律對其的保護就比較少，認定雙方的轉投資協議無效。另一方面，如果有董事或者高管進行暗箱操作實施違法轉投資行為的，股東會或者董事會可以開會對其進行必要的懲罰，違法轉投資行為不僅是對公司的不負責，還是對所有股東的不負責。

2.程序上依照《公司法》的規定，但是其違反公司章程的規定

章程只是公司內部治理的一個準則，是公司自治的體現，對公司外部沒有效力。所以，對于相對的第三人來說，其合理注意義務應當僅限于對于決議的審查。如果善意第三人已經審查董事會或者股東會的決議，且決議屬實，也就履行了合理注意義務，其不應為決議違反公司章程負責。所以，該轉投資行為應當有效。此時，公司必須依照轉投資協議的規定進行轉投資，如果為公司帶來損失，應當通過其他途徑比如訴訟來要求相關責任人承擔責任，賠償公司損失。

3.實體上違反《公司法》的規定

上文中提到，雖然《公司法》已經把關于轉投資對象的規定刪除了，但是對于不能成為連帶債務的出資人的規定和《合伙企業法》對“普通合伙企業”的出資人的規定使公司不允許對普通合伙企業進行轉投資的限制仍然存在。那么，當公司成為普通合伙企業時該如何處理呢。我認為可以有兩種做法：一是將此普通合伙企業變為有限合伙企業，而且該公司成為有限合伙人。這樣就解決了不得承擔連帶責任的問題。二是該公司是《合伙企業法》第3條規定的不得成為普通合伙企業的公司，那么合伙企業應該知道其不能成為普通合伙人而放任這種情況存在，其余普通合伙人應當承擔責任，將該公司的合伙份額購買或者直接強制將該上市公司退伙；如果該公司是第3條規定的“其他公司”，普通合伙企業也沒有過失的，應當由公司承擔相應的責任，由其尋找相應的擔保，來保障公司的利益。

4.實體上違反章程的規定

《公司法》對轉投資的數額限制并沒有做出具體的規定，但是公司章程對此可以自己做出相應的規定。如果公司違反公司章程規定的數額進行轉投資行為，要區分轉投資對象是否是善意。與違反程序上規定同理，如果轉投資對象是惡意或者有過失的，應當承擔相應的責任，判定該轉投資無效，這也可以平衡兩者的利益。如果該轉投資對象是善意的，則不應由其承擔相應責任，應當判定該轉投資行為有效。對于超出部分，應當責令相關人員為公司提供相應的擔保等保障措施，這也是為了保障交易安全。

四、關聯企業中相關人的利益保護

轉投資是除收購以外，形成關聯企業的重要途徑之一。現在說起關聯企業，總會聯想到貶義的字眼，如虛假交易、母公司架空子公司、子公司中小股東利益受損、子公司債權人危機等，但是關聯企業是公司現代化進程中非常重要的力量，也是公司不斷走向國際化競爭的重要手段，目前出現的問題是由于制度本身存在的缺陷或者是運行中出現的問題所導致的，所以我們必須要完善相關制度，以保證關聯企業在市場中發揮應有的作用。

（一）關聯企業運行中的相關問題

通過轉投資形成的關聯公司，特別是母公司與子公司之間，兩者都是獨立法人，對外都要獨立承擔法律責任，但是在實際操作過程中，母公司一般都掌握著對子公司的控制權。母子公司之間非常容易出現抽逃出資的現象，即控制公司將子公司的資產轉移到自己公司，為自己公司謀利益，不顧子公司的利益。在日積月累中，控制公司的這些行為就會影響到子公司的資金鏈安全，進而影響到子公司的債務償還能力，直接對子公司的債務人造成嚴重的威脅，甚至是危機。所以，由于目前制度設計上還存在著漏洞，讓一些心懷不軌的人鉆法律的空子，打擦邊球造成交易市場混亂。母子公司之間還會進行關聯交易，我們不能否認關聯交易中對公司發展有利的一面，但是我們也必須認識到，現在很多母子公司在關聯交易過程中往往會出現不公平的情形。比如，控制公司要子公司以高于市場價的價格購買其產品，構成關聯交易。如果兩個公司之間互相進行轉投資，就形成了相互持股的現象，相互持股現象也是公司現代化進程中不可避免的。公司之間相互持股時也容易出現其他問題。舉個例子來說明，假設A公司擁有資本1000萬元，其子公司B公司享有資本500萬元。A、B兩公司向對方各投資300萬元，從表面來看，A公司擁有資本數為1300萬元，B公司擁有資本數為800萬元，但從實質來看兩個公司的資本都沒有增加。這就會導致兩公司資本虛增，給債權人造成一種這個公司實力雄厚的假象，極易誤導債權人，損害債權人的利益。另外，當B公司持有A公司的股份時，會一定程度限制A公司，而其本身又受到A公司的控制，這也就意味著A公司自己持有自己的股份，至少是對這些股份有著絕對的控制權的。這對于債權人來說又是非常危險的事情，而且這與《公司法》對公司自己持有自己公司的股份的限制是有著矛盾的。總之，公司之間因為轉投資而形成的相互持股極易導致交易市場的混亂，不利于交易的安全性，也不利于債權人的權利保護和公司部分股東的權利保護。

（二）法律規制

1.完善信息披露制度，加強監督

轉投資行為如果運用得好的話對于公司的發展是非常有利的，而信息披露制度則是為轉投資行為保駕護航的重要手段。從更深的方面講，信息披露制度是保障市場交易安全有序進行的重要手段。如果不進行及時有效的信息披露，很多債權人根本無法知道公司在進行的轉投資行為。所以，企業在進行相關轉投資行為時，要公開發布通知或者是公告，盡到信息披露的責任，以便讓利益相關人都能夠及時了解信息，盡快做出反應，采取措施保障自己的權利不受損害。發布通知或公告時要將轉投資事項說明清楚，對于因投資形成的關聯企業也要進行信息披露。對債權人來說，如果其了解到債務人實施了轉投資行為，其可以要求債務人提供相應的擔保，為債務能夠順利清償添加一個保障。

2.完善對相互持股的規制

對于關聯企業相互持股的問題，肯定要作必要的限制。除法律規定的特殊情形外，首先是子公司不得持有控制公司的股份。我們可以參照德國公司法的規定，《德國股份公司法》中第三編第四部分對互相參股公司規定：“一公司因另一公司沒有通知其持有股份情況下而不知雙方的關聯關系時，持有了另一公司的股票。此時，另一公司應當負有通知義務，以防止對方持有本公司股份。”［3］如果因其他特殊情況子公司持有控制公司的股份的，也不能行使表決權，防止控制公司的權利濫用，也能夠防止產生內部人控制的問題從而導致控制公司內部以及關聯企業之間的關系混亂。

五、結語

公司進行轉投資行為，為公司謀取更多的利益肯定是無可厚非的。所以，從大方向上，我們不應該對公司轉投資行為進行過于嚴苛的限制，應該為公司謀求更多的發展機會，這也是公司自治的一個重要的表現。但是，對相關利益人的保護問題也不容忽視，他們作為相對弱勢的一方，必須受到一定程度的保護，否則將會威脅到他們的利益。但是不可避免有一些不法分子專門鉆法律的漏洞，以謀取不義之財。當然，在進行制度設計時，應注意兩方面的利益平衡，一是公司的利益與相關利益人的利益之間的平衡，二是公司自身權利義務的平衡。僅就轉投資行為而言，公司有權進行轉投資為公司謀利益，但是期間也要履行相應的義務，要在法律和章程規定的范圍內行使權利。這也是為了平衡利益關系，保障交易安全，維護市場秩序的穩定。我們知道，我國的公司法起步較晚，相比于英、美以及日本來說，公司法的發展進程比較緩慢。但是不管是域外公司法還是我國公司法，都在進行與時俱進的修改，走在現代化進程的道路中。我國2005年《公司法》就在很多方面都有了進步的地方，如引進人格否認制度、放松了對企業的管制、強化了公司的社會責任等。施天濤老師認為這是一次具有歷史意義的修正，八、二分功過。當然，公司法現代化進程之路任重而道遠，我們仍然需要不斷研究、不斷努力。

［1］江平，李國光.最新公司法疑難解釋［M］.北京：人民法院出版社，2006：19.

［2］韓鐵.試論美國公司發行民主化和自由化方向發展的歷史性演變［J］.美國研究，2003，（4）.

［3］卞耀武，等.德國股份公司法［M］.賈紅梅，鄭沖，譯.北京：法律出版社，1999：207.

［責任編輯：劉曉慧］

D922.91

：A

：1008-7966（2015）01-0086-03

2014-09-20

潘李娜（1989-），女，浙江新昌人，2012級民商法學專業碩士研究生。