瑕疵證據新解
——以瑕疵證據的地位為視角

孔祥承

（中國青年政治學院，北京100089）

瑕疵證據新解
——以瑕疵證據的地位為視角

孔祥承

（中國青年政治學院，北京100089）

2010年“兩個證據規定”確立的瑕疵證據理論是證據法學界的大事件，對我國刑事證據法理論的建構產生了重要影響，但是，“瑕疵證據”的地位問題仍然懸而未決，其“補正或合理解釋”的治愈規則也備受爭議。就實質而言，所謂瑕疵證據應是一種證據取得禁止規則，它規范著相關國家機關的行為，其與非法證據產生重大分野，取證行為瑕疵的出現并不當然導致證據的排除，瑕疵證據可以通過相關治愈規則恢復證據能力。

瑕疵證據；證據禁止制度；瑕疵證據地位；治愈規則

一、瑕疵證據理論概述

（一）瑕疵證據理論的出現

2010年7月，最高人民法院等五部門聯合頒布的“兩個證據規定”（即《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》）正式確立了三種證據排除規則，一是主要針對違反自白任意性規則而產生的非法言詞證據排除規則，二是適用于非法實物證據的裁量排除規則，對于上述所說兩種證據規則，理論界對其認識與使用并無分歧，引起較大爭議則是第三種“瑕疵證據規則”。在隨后頒布的司法解釋也吸收了這兩部司法解釋的相關規定，進一步對非法證據與瑕疵證據進行了區分，“瑕疵證據”的理論與實踐問題應運而生。

（二）瑕疵證據理論主要爭點

針對“瑕疵證據”而言，其主要爭點集中在以下兩個方面：

第一是“瑕疵證據”的地位問題，在未頒布“兩個證據規定”之前，“瑕疵證據”便已有人提及，但卻長期未能得到“正名”，由此導致了一般論著均將“瑕疵證據”與“非法證據”相混同，使得兩者內涵界定不清。其后，在“兩個證據規定”基礎上，部分學者提出了一個不同于以往“二分法”的“三分法”理論，正式提出了“瑕疵證據”的概念，從證據可采性角度構建起了對證據種類理論的“三分法”體系，即“合法證據”、“瑕疵證據”和“無證據能力的證據”［1］。

第二便是針對“瑕疵證據”的“補正或合理解釋”的治愈規則，部分法學界人士擔心采取這種證據治愈規則，往往會消解非法證據排除規則的作用，使得司法人員在補正瑕疵中弄虛作假，尤其是對于非法所得的實物證據而言，本來已經確立了裁量排除規則來確定其證據能力，同時卻又給予辦案人員進行補正或合理解釋的機會，有時這種可補正規則的濫用會消融證據排除規則的基石［2］。

有關“瑕疵證據”的相關規定對證據學的發展有一定的創新促進功能，同時也引發了理論界對其的廣泛討論。瑕疵證據的地位與治愈方法問題，可謂是“瑕疵證據理論”的兩大基石，筆者將以德國法的視角出發，從這兩個方面著手對“瑕疵證據”理論做全面闡釋。

二、從德國法的視角談瑕疵證據

（一）德國證據禁止理論概述

圖1 ［3］173

按照德國的通說，證據禁止制度涉及的是證據能力有無的問題，其主要包含兩個子概念，即證據取得禁止制度和證據使用禁止制度。所謂證據使用禁止，是真正的“證據排除”規則，具體是指如果所獲證據落入證據使用禁止的范疇，那么所獲證據便喪失證據能力。至于證據取得禁止則是針對控訴機關的搜證程序而言的，主要解決的是偵查機關在偵查過程中違反了搜證的相關規定情況下，獲得相關證據資料是否具備證據能力的問題，此時對于違反取得禁止的證據是否產生使用禁止的效果需要對個案進行具體處理，并非直接導致證據使用禁止。證據使用取得禁止項下主要有兩種證據排除形式，即依附性使用禁止與自主性使用禁止。對于違反取得禁止規定的證據而言，其經過嚴格證明和直接審理后，產生使用禁止效果的稱為依附性使用禁止。而自主性使用禁止是指私人不法取證導致證據使用禁止，以及國家搜證手段合法，但其侵犯憲法性權利而導致使用禁止的情形。

（二）德國證據禁止制度對我國證據制度的啟示

1.證據取得禁止Vs瑕疵證據

證據取得禁止，是規制搜證行為的規范，違反時，該違法行為取得的證據便面臨一個問題，即該證據是否落入證據使用禁止的范圍，進而喪失證據能力。在德國法體系下，違法取證行為獲得的證據需通過規范目的理論和權衡理論進行檢驗，進而判斷該證據是否落入依附性使用禁止的范疇。而我國的所謂“瑕疵證據”，是指在法定證據要件上存在輕微違法情節的證據。其是否取得證據能力，即治愈與否取決于其瑕疵能否得到補正或合理解釋，若能得到補正或合理解釋，則該證據具有證據能力，可繼續在之后訴訟程序中使用；若無法予以補正或合理解釋，則該證據即不具有證據能力，不得在其后訴訟程序中使用。從這個方面觀察證據取得禁止與瑕疵證據，我們不難發現，它們有諸多相似之處。

2.德國證據排除理論發展Vs我國證據排除理論發展

就證據禁止理論的發展而言，德國法有其鮮明的特點，它走的是一條“學說——判例——立法”的道路，德國刑事訴訟法僅有數條有關證據禁止的條文，在德國證據禁止理論的發展歷程中，德國刑事訴訟法未窮盡列舉證據的使用禁止種類，所謂的法無明文規定，并未成為證據禁止理論發展的絆腳石，反而，其證據禁止制度的發展基礎正是理論的發展。

德國聯邦最高法院認為，法官的首要任務是解釋適用法律，當法官面對證據時，他需要的是進行法律解釋，而非僵化地適用，德國聯邦最高法院的判例對于證據禁止理論的發展做出了重要貢獻［3］215。

反觀我國證據排除理論，其發展明顯僵化，大多數學者拘泥于僵硬的法條以及傳統的理論解釋，不敢越“雷池”半步，缺乏創新意識，將注意力過度集中于立法問題，不愿過多討論解釋論的相關問題，未能從理論出發，聯系實際，進而發展出新理論。

我們應充分認識到這一點，立法者的任務不過是將爭議的共識化轉化為具有法律約束力的法律條文，其進程永遠滯后于社會的發展。對證據排除理論發展而言，法律雖并未進一步明文規定違反的法律效力，但這并非“終止”適用法律，反而是“開始”解釋法律的事由［3］221。德國法學界依靠少數明文規定的排除規則，便發展出完備的證據禁止理論，而我國有大量有關證據規定的條文，但其理論發展反而遠遠落后于德國，這不能不引人深思。

三、瑕疵證據的地位新認識

（一）證據“三分法”體系評析

有的學者將證據劃分為三種，即“合法證據”、“瑕疵證據”、“無證據能力的證據”，我們可以稱之為第一種三分法［1］，有的認為證據分為“合法證據”、“非法證據”、“瑕疵證據”三類，我們稱之為第二類三分法，總之不管分類標準如何，其都是將“瑕疵證據”作為第三類證據種類，但筆者看來，“三分法”理論存在諸多缺失。

要對“三分法”理論進行評析，首要任務是厘清各種證據的概念。所謂“合法證據”，一般是指完全符合法定要件的證據，其自始具有證據能力，具有直接的可采性，可作為定案根據；所謂“無證據能力的證據”，是指欠缺法定構成要素而自始不具有證據能力的證據，其不具有作為證據的資格、不得采信作為定案根據；所謂“非法證據”，常作為“合法證據”的對稱，指因不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據材料；所謂“瑕疵證據”，是指在法定證據要件上存在輕微違法情節的證據，其取舍取決于補正成功與否。

從概念中我們可以看出，這兩種分類法都有著自身的問題。就第一種分類法而言，似乎是將有無證據能力作為分類標準，但此時我們應當認識到證據進入法庭后，最終只有有證據能力和無證據能力兩種法律后果，不存在中間項，該分類法一邊將證據能力作為分類標準，一邊又添加了是否補正的標準，自身分類便存在矛盾之處。對第二種分類法來說，其是以提交證據之時的證據狀態作為分類標準，對于證據在其后操作問題和取舍問題并無實際幫助，此種分類僅有類型化的意義，而無實踐意義。

由上文論述可知，將“瑕疵證據”作為第三類證據，都存在著各種問題，將其作為獨立證據類型并不合適。

（二）瑕疵證據Vs非法證據

有的學者將瑕疵證據作為非法證據一種，支持證據“二分法”理論。這種觀點，筆者并不贊同。所謂“非法證據”，因不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據材料。我們應當認識到，當證據進入法庭中，呈現于法官的面前，其僅有兩條出路，一為具備證據能力，即為合法證據；二為喪失證據能力，即為非法證據，予以排除，并不存在所謂的中間道路，因此瑕疵證據也并非是非法證據。

（三）瑕疵證據的地位分析

由上文分析可知，合法證據和非法證據的是從證據能力方面做的分類，是證據的兩種終局后果，瑕疵證據的概念雖非必要，但仍有其可取之處，筆者看來，瑕疵證據應有兩個含義，一是單純從證據層面定義，瑕疵證據是指違反非強制性證據排除規則而取得的證據，指證據本身，另一層含義是指一種狀態，是指在獲得終局結果前，其存在的待定的狀態，此時瑕疵進行治愈則為合法證據，取得證據能力，無法治愈或治愈不能的，則歸入非法證據，進行排除。

因此，不管從證據材料本身而言，還是從證據存在狀態層面來說，瑕疵證據在地位上無法成為一種有獨立意義的證據種類，其僅能作為一種過渡狀態，不具備分類的實際意義。

（四）瑕疵證據在證據排除體系中的作用

借鑒德國證據理論的發展經驗，可對法規進行解釋，相關法規及司法解釋中有關瑕疵證據的規定為證據排除理論的解釋提供了廣闊空間。在此基礎上，既可以對法規進行解釋，也可以在適法范圍內進行司法續造，通過先學說，案例指導、司法解釋、進而立法的方式發展證據排除理論，從這方面而言，瑕疵證據理論的提出，具有里程碑的意義。

應該認識到司法解釋中“瑕疵證據”的補正規定，可以給我們提供了一種具有嚴謹可行的操作規范，可以說是一種取得禁止規范，在一定程度上可以避免隨意性，也給證據排除理論的發展提供了廣泛的解釋空間。法官應為刑事法庭的主導者，獨立的進行法律解釋適用工作，這是人們對大陸法系國家刑事法庭運行的共識，也是我們追求的目標，結合“瑕疵證據”相關規定，我們可以試想這樣一種場景，“法官面對證據時，發現其中瑕疵，可以判令檢方進行治愈，辯方在一旁進行質證，法官聽取雙方意見后，在法律規定范圍內進行規范目的的法律解釋，行使自由裁量權對證據的取舍進行判定，對于無法治愈或治愈不能的，直接排除；瑕疵證據經補正后，獲得證據能力，并非直接成為定案根據”，這種場景是如此的引人遐想。

四、瑕疵證據種類

（一）有關分類標準的觀點

有關瑕疵證據的分類，各方學者都提出了不同標準，筆者就存在的主要觀點進行簡單的說明。

有學者從治愈瑕疵證據的證明標準的角度（證明標準分類法），提出分類標準，他們認為瑕疵證據分為兩類，一類僅需達到釋明標準是不影響證據真實性的瑕疵證據，因為這類證據的瑕疵主要是一些形式上的、技術上的缺陷，要求對其進行合理解釋是為了對這些缺陷進行法律上的修復，以規范取證秩序、維護證據規則的效力，所以沒有必要達到很高的證明標準。另一類是對于可能影響證據真實性的瑕疵，檢方的解釋應達到證明標準，若按照英美法系的九分法，應當達到第三個等次，也即清楚和有說服力的證明標準［4］。

有的學者是從瑕疵產生原因進行分類（瑕疵原因分類法），其將瑕疵證據分為五類，其一是證據因性狀改變而產生瑕疵，其二是證據因來源不明而產生瑕疵，其三是證據因形式不符而產生瑕疵，其四是證據因處于未完成狀態而產生瑕疵，其五是證據因取證程序輕微違法而產生瑕疵［1］。

此外，某些學者是以現有的司法解釋為依據（法規分類法），進行歸納分類，將其分為四種，第一種是證據筆錄存在記錄上的錯誤，第二種是證據筆錄遺漏了重要內容，第三種是證據筆錄缺少有關人員的簽名或蓋章，第四種是偵查活動存在“技術性手續上的違規”［5］。

（二）相關論點評析

這些分類法都有各自優點，但其自身也存在著諸多問題，比如證明標準分類法，有本末倒置之嫌，對瑕疵證據進行分類，其主要目的是與解決方法相對應，而證明標準是證明達到的程度，未有方法而僅有標準，并非解決問題的良方，一般情況下，應先有方法，其次是使用該方法達到的程度，這種分類僅有分類的意義，無助于治愈方法的探尋和瑕疵證據體系的建立。

瑕疵來源分類法和法規分類法，這種分類較為具象化，其分類詳盡，簡便易懂，也與其所提出的瑕疵治愈方法有所對應，這是以上兩種分類的優點，但是此種分類方法現存事物的具象化分析，僅是在現有問題的基礎上進行的分類，待日后情勢變遷，其分類卻未必詳盡，涵攝范圍過窄，無法解決其后出現的各類問題。

（三）瑕疵證據的分類

分類標準必須明確易行，簡單易懂，且應與解決方法相對應，使理論的形成呈現體系化的趨勢。筆者擬參照德國的規范目的保護理論來作為分類的主要標準，同時在該分類的基礎上與后文提出的治愈方法相對應。將瑕疵證據其分為三類，即形式瑕疵、無法補正的實質瑕疵以及可補正的實質瑕疵。其分類方法如下：

首先，當證據呈現于法官面前時，通過規范目的理論進行判斷，審查瑕疵對證據使用的損害程度，進而可將其分為兩類，其一是無損于規范目的瑕疵，此即為形式瑕疵，以及有損于規范目的實質瑕疵。

然后，將有損于規范目的的實質瑕疵再細分為兩種，一種是該瑕疵無法補充和糾正，沒有必要重新實施偵查行為，或重新進行偵查已經不具備現實條件時，由辦案人員提出證據，作出合理的解釋和說明，從而治愈瑕疵，此類瑕疵稱為不可補正的實質瑕疵。另一種是證據處于未完成狀態或可重新進行取證，此時檢方進行重新取證，通過該取證行為治愈瑕疵，此為可補正的實質瑕疵。

五、瑕疵證據治愈方法

圖2

《刑事訴訟法》第54條，提出的“補正或合理解釋”即為瑕疵證據的治愈方法，按照文義解釋，可將其分解成三種治愈方式，第一種方式為補正法，第二種方法為解釋法，第三種為補正＋合理解釋法。具體詳見圖2。

（一）補正法

補正是對證據取得程序的形式瑕疵進行治愈，該補正僅為補充修改之意，這種瑕疵不影響證據的實質方面。

當某一證據呈現在法官面前時，法官已經可以對其進行某種判斷，形成某種的“心證”，該瑕疵是否重要根據自身常識亦可以進行判斷，此時，法官可判令檢方進行補正，其補正的重要意義非在于證明某個證據的真實性，而在于其宣示作用，進而導正警察紀律，強調程序的重要性。比如在筆錄中的筆誤問題，如果詢問筆錄中出現筆誤問題，則按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》①下文簡稱為新刑訴司法解釋。第82條第（一）項規定進行補正或解釋②“訊問筆錄有下列瑕疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的……”。這種筆誤問題可以經行治愈形式瑕疵。經過對證據筆錄的必要修改，證明偵查程序中存在的缺陷和錯誤已經得到糾正。

（二）解釋法：說明＋補強證據

合理解釋是指提供依據說明理由，進而使對方信服。其在法庭上被賦予了新的含義，即檢方在辯方的參與下，向法院做出解釋，通過嚴格證明和直接審理方式，進而判定瑕疵證據是否具備證據能力。

合理解釋方式適用情形應為，證據業已取得，但取得程序有瑕疵，且該取得程序不可重復或無須重復的情形下。辦案人員對那些因為時過境遷而無法補正的瑕疵證據所作的情況說明。特別是那些沒有必要重新實施偵查行為，或者重新進行偵查已經不具備現實條件的案件，由辦案人員作出合理的解釋和說明，就成為一種必要的補正程序。

同時我們應注意，合理解釋亦并非單純的或單方面的解釋，應指法庭中的控辯雙方，在證據的基礎上進行解釋，并且辯方可質證，如《非法證據排除規定》第7條所規定的，“提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明”。

（三）補正＋合理解釋：重新調查

補正＋合理解釋法（重新調查法），是針對可補正的實質瑕疵而言的。該類瑕疵證據，不僅需要對于書面證據進行補充或重新修正，還需要進行解釋方可適用，即表明需要重新調查以取得證據。

這種情形一般出現在證據處于未完成狀態，無法通過補強證據或說明進行治愈，此時，若條件允許，且重新偵查無礙結果，則偵查機關可重新取證，完善該證據。這種情形多出現在偵查機關只提取了現場痕跡物證卻未及時鑒定的情形。例如新刑訴司法解釋第72條規定③對與案件事實可能有關聯的血跡、體液、毛發、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，應當提取而沒有提取，應當檢驗而沒有檢驗，導致案件事實存疑的，人民法院應當向人民檢察院說明情況，由人民檢察院依法補充收集、調取證據或者作出合理說明。，對于遺漏未鑒定的應當及時鑒定，同時說明情況。應當注意，在法庭審理過程中，只要因證據處于未完成狀態而存在瑕疵的，此時若補充鑒定的條件仍存在，那么偵查機關都應進行補充鑒定，從而對該證據的瑕疵進行補正。

我們應當明確認識到，以上所提的治愈方法必須處于訴訟三方構造下方能生效，脫離訴訟的單方進行的治愈行為，不應產生訴訟效力。

六、結語

筆者主要從德國法的視角來談瑕疵證據的地位與治愈方法問題，通過簡要介紹德國證據禁止制度，并結合我國實踐，對瑕疵證據的地位與治愈方法做了新的闡釋，可以說究其實質而言，證據禁止理論的發展是一種解釋論的進步，證據理論的豐富仰賴于解釋法學的發達。

筆者希望能借助“瑕疵證據”的相關規定，將其作為解釋的基本素材，對其在適法范圍內進行廣泛解釋，豐富和完善證據排除體系，使其從書面上的法升華為實踐中的法。本文對“瑕疵證據”的兩個支撐點做了重點討論，整個討論過程較為淺顯，論據略顯單薄，論證過程也包含諸多缺失，但以上種種都表明了筆者對我國證據排除理論大發展的迫切希望。

［1］萬毅.論瑕疵證據——以“兩個證據規定”為分析對象［J］.法商研究，2011，（5）.

［2］陳光中.刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部“兩個證據規定”之公布為視角［J］.中國法學，2010，（6）.

［3］林鈺雄.嚴格證明與刑事證據［M］.北京：法律出版社，2008.

［4］縱博，郝愛軍.對瑕疵證據“合理解釋”的解釋［J］.中國刑事法雜志，2012，（9）.

［5］陳瑞華.論瑕疵證據補正規則［J］.法學家，2012，（2）.

［責任編輯：王澤宇］

DF713

：A

：1008-7966（2015）01-0108-04

2014-11-05

孔祥承（1989-），男，山東煙臺人，2012級訴訟法學專業碩士研究生。