王彥明,王業輝
(吉林大學 法學院,吉林 長春 130012)
截至目前,法學界對政府補貼尚無一個較為經典、易被人信服的定義,而且它往往同補貼、行政補貼等概念混同。研究政府補貼的定義并非沒有價值,如果在使用政府補貼一詞時沒有學術約束——哪怕這種約束還有爭論的空間——那么在探討相關問題時就會指代混亂、言不及義。
僅以以下兩個定義來分析:有學者認為“政府補貼又稱政府財政援助,是指政府或政府授權組織所提供的、直接或間接使受援助的企業獲益的一種財政援助”①。也有人認為“政府補貼是政府根據一定時期的政治、經濟的方針和政策、按照特定目的,對特定事項由財政安排專項資金進行的一種補貼,是直接或間接向企業提供的一種無償的轉移”②。這兩個定義都將政府補貼限制在對企業的補貼上,從而將諸如針對農民的某些農業補貼排除在外,且后者“安排專項資金”的表述又將稅費減免等補貼行為排除。
給出定義是學術研究中最困難的事情之一,因此不妨讓我們先明確政府補貼應當具備的要素,本文認為這些要素應包含以下三方面內容:
1.主體要素
借鑒《SCM協定》中的定義,本文認為政府補貼行為的補貼人是政府或其他獲得政府授權或指示的公共機構。其中,政府是指行政機構較好理解,但其他公共機構的范圍容易引起爭論,譬如國有商業銀行對某企業的貸款補貼是否可稱之為政府補貼?本文認為,諸如國有企業或國有商業銀行這類機構只有在接受政府授權或指示時才應被認定為補貼主體,此時政府的公共管理職能經由此類私法主體得以實現,如果這些公共機構在從事補貼行為時,是基于正常商業活動中正常的商業判斷,則不構成政府補貼。受補貼人須為從事經濟活動的私人主體,因此各級政府間的財政劃撥行為不在此列。
2.手段和效果要素
政府補貼行為應是財政上的轉移性支出或稅費減免行為,因為是財政上的無償轉移,所以政府補貼會造成如下效果:首先,從國家角度而言,該行為造成了公共財政的負擔。所以不同于德國行政法上對行政補貼的認定,本文認為稅費減免也是一種政府補貼行為。而諸如榮譽授予等行為因其不會造成公共財政的負擔,政府采購等行為因其屬于購買支出,都不應被認定為政府補貼的一種。其次,受補貼主體會因此而直接獲得經濟利益,這種利益的獲得既可以是資本金或經營利潤的增加,也可以是經營成本的減少,大多數情況下,受補貼主體可以采取自愿方式來獲得補貼,但在政府實施稅費減免時,受補貼主體沒有權利予以拒絕。
3.目的要素
政府補貼行為應有一定的目的性?;\統地將政府補貼的目的總結為增加社會整體福利并無意義,因為政府的所有行為都應當是出于增加社會整體利益的目的。因此該目的應細化為:促進社會經濟發展、保證社會經濟公平。促進社會經濟發展是指政府補貼應在整體上增加社會經濟總量,激發社會經濟活力,引導產業結構的升級和轉型;保證社會經濟公平是指政府補貼應協調區域發展、協調各類主體的經濟利益,保證各類市場主體擁有一個公平的市場競爭環境。實踐中,有時會出現政府補貼的目的良好,但實施效果卻不盡如人意,甚至出現與目標背道而馳的現象,但這并不意味著目的要素可有可無,因為目的要素是補貼評價的重要依據。
通過把握政府補貼行為的諸多要素,可以將其與補貼、行政補貼、行政獎勵、行政給付等概念區分開來。
同WTO框架下的補貼(subsidy)的區別:《SCM協定》第1條規定,補貼是指在某一成員的領土內由政府或任何公共機構提供的財政資助或存在1994年《關貿總協定》第16條規定所定義的任何形式的收支支持或價格支持,及因此而授予的利益?!吨腥A人民共和國反補貼條例》對補貼的定義與之類似。但本文認為政府補貼之所以同補貼不同,一是因為補貼還包括收購產品等隱性資助,而政府補貼不包含上述行為;二是因為補貼的定義是基于國際經濟法上的考量,對補貼的相關規定是為了避免一國政府的補貼行為對整個國際貿易領域正常競爭的扭曲,并規定了幾種不可訴的補貼行為。但在一國之內,政府的一些補貼行為可能完全不涉及國際經濟競爭,也沒有在國際法上可訴不可訴的問題,而學界卻不能因此而放棄對這些政府補貼行為的研究。
同行政補貼的區別:行政補貼與政府補貼較難區分,事實上二者常?;煊茫话愣裕靶姓a貼涉及國家總體發展策略和社會的公平和正義等公共利益”③。而以本文定義來看,政府補貼的目的更為狹窄,它只是出于經濟調控需要,服務于一定的經濟目的,因此諸如政府對高校的科研資助就屬于行政補貼而非政府補貼。本文之所以將行政補貼中涉及經濟調控目的的補貼行為單獨列出,以政府補貼的概念來進行研究,原因在于:行政補貼從詞義上看側重于對行政過程的描述,多數學者對行政補貼的研究也正是基于行政法的視角,但正如本文下文所要論述的,政府補貼行為有其自身特點,不同于其他非經濟目的的行政補貼,不應只遵循行政法的研究維度而混同在行政補貼概念下進行研究,而應當將政府補貼單獨進行研究,從而更好地幫助我們認識這一現象。
同行政獎勵的區別:行政獎勵行為與政府補貼的旨趣完全不同,前者的目的在于表彰先進、激發人們的創造力和積極性,且行政獎勵不僅包含物質獎勵,亦包含精神獎勵和職務方面的權益授予,與政府補貼只包含物質上的資助不同。
同行政給付的區別:一般認為,“狹義的行政給付僅指行政物質幫助,廣義的行政給付包括供給行政、社會保障行政、財政資助行為”④。但無論采取何種含義,行政給付行為的目的都是保障社會穩定、有序、公平發展,并非著眼于經濟目的。且行政給付行為一般都是依申請的行政行為,但政府補貼中的稅費減免卻不是。
綜上,本文將政府補貼定義為:政府或其他公共機構出于促進經濟發展、保證經濟公平的目的,對經濟活動中的企業或個人提供的無償的財產性資助。
政府補貼行為類型較多,且隨著社會發展,新型的政府補貼行為會層出不窮,不易進行學理歸納。在前述定義下,本文嘗試從不同角度,將政府補貼分為如下類型。
1.給付型與減免型補貼
就利益輸送的不同方式而言,給付型補貼是指通過專項資金安排直接對受補貼者交付資金或利益的補貼,如政府撥款等。減免型補貼是指通過減免受補貼者應承擔的法律義務而進行的補貼,如政府減免稅費、降低地價等。這種分類的意義在于:給付型補貼行為中,政府的自由裁量權較大,所依據文件的層級可能較低,且諸如政府低息貸款等補貼行為需要政府與受補貼者簽訂協議。減免型補貼中,政府受到的法律約束較多,尤其在減免稅上。
2.普遍型補貼與特別型補貼
這是本文提出的一種分類方式。普遍型補貼是指只要潛在的受補貼者的資質或行為符合政府制定的補貼標準即可獲得的補貼,如在旅游業中被使用的政府招徠補貼,旅行社只要完成一定數量的組團人數,目的地政府就會對該旅行社給予一定補貼,而政府在制定補貼標準之時并不能確認具體的獲得補貼者的名單,因為它無從知悉究竟有哪家旅行社愿意組團前來。特別型補貼是指政府在特別情形下針對個別經濟主體發放的補貼。如曙光股份公司與遼寧省經濟和信息化委員會、丹東市人民政府簽訂的《支持遼寧曙光汽車集團股份有限公司發展的框架協議》,協議約定“十二五”期間遼寧省技改財政資金將每年給予該公司6000萬元的資金支持。區分兩者的意義在于,普遍型補貼的制定行為是一種抽象行政行為,而特別型補貼采取“一事一議”的方式,屬于具體行政行為,且兩者的規制手段也不盡相同。
3.禁止性補貼、可申訴補貼與不可訴補貼
《SCM協議》對補貼進行了分類,包括禁止的補貼、可申訴的補貼和不可申訴的補貼三種。其中,禁止的補貼是指除在農產品協議中已有規定的以外的出口補貼或進口替代補貼;可申訴的補貼是指某項原則上可以實施,但如果在實施的過程中,損害了另一成員的國內產業、減損另一成員在關貿總協定下的利益,或是嚴重損害另一成員利益時,另一成員可以對此提起申訴或反對的補貼,譬如對某產業的經營虧損實施彌補的補貼;不可申訴補貼是指不受其他成員的反對,其他成員無權提起申訴的補貼,譬如不具有專項性的補貼。雖然此種分類只著眼于國際經濟領域,但《SCM協定》在我國具有法律效力,因此其在學理上有深入研究的價值。
良好的政府補貼會改善經濟結構、促進經濟的發展、實現經濟正義,但正如本文引言中的案例所顯示的,在實踐中很可能會出現政府補貼不當的現象。
1.政府補貼的實質不當
政府補貼的實然內容不能促進補貼應然目標的實現。具體表現為:(1)補貼的目的本身不適當,補貼的意圖實際上違背了經濟規律。(2)補貼的對象不適當,錯誤的對象獲得了政府補貼,從而造成了資源配置的不當。(3)補貼的數額不適當,未能實現效益最優。政府補貼出現實質不當,就意味著這類補貼越是得到堅決地執行,造成的危害就越大。
2.政府補貼的程序不當
政府補貼的執行程序成本高而效率低、甚至是脫離了法治軌道。具體表現為:(1)制定程序中的不當,做出某類補貼的主體實際上無權做出該行為,或是有權的主體在制定補貼的程序上恣意妄為,不受約束,一些違法越權的減免稅行為即屬此類。(2)執行程序中的不當。在補貼的資格審核、資金發放等執行環節中,程序設計不當或是執行官員行為不當,從而造成了補貼執行的混亂、低效和腐敗。
3.政府補貼的救濟機制不當
對政府補貼的不當行為缺乏或難以啟動司法等救濟機制。具體表現為雖然某政府補貼行為出現了不當,卻無人有權提起訴訟,或是提起訴訟后也難以獲得法院支持。救濟機制的缺位會讓不當補貼的惡果雪上加霜。
補貼不當意味著國家干預的失敗,其危害在于:
1.補貼不當破壞了國內正常的市場競爭環境,也加劇了國際貿易摩擦
政府補貼會增加受補貼的經濟主體的經濟收益或降低其經營成本,實際上增加了受補貼主體的市場競爭力,從而人為地扭曲了價格信號的市場調節功能,這在一些產品價格敏感度較高的市場中尤為明顯。此外,如果將目光擴展到國際經濟競爭上,一國政府為本國企業提供的補貼也可能會對他國企業形成損害,從而引發國際貿易大戰。
2.浪費公帑
無論是給付型還是減免型的政府補貼,實際上都是以減少當下的政府財政收入為代價的,如果政府補貼行為背離其良好初衷,無疑是一種浪費公帑的行為,損害了社會全體民眾的利益。甚至可以認為,即便沒有出現市場運行環境的惡化等現象,但只要社會整體福利沒有增進,或增進得不顯著——政府的財政收入本應用于增進社會的整體福利——那么也可以認為該補貼行為是不當的,因為政府財政投入是存在機會成本的。
3.破壞法治環境
補貼不當會造成市場競爭秩序的破壞和公帑的浪費,但該行為可能沒有直觀上的利益受損者,受損主體也可能并不出現在補貼所形成的直接的法律關系中,所以不易主張權利。其中的腐敗尋租行為通常披著合法的外衣,較為隱蔽。綜上可見,不當補貼對社會法治環境的破壞常常是隱秘的,但也因此而更具危害性。
法律激勵與約束機制的失效、由于信息不充分導致的補貼運行成本的存在等情況,是補貼不當出現的根本原因。具體體現在以下方面:
1.政治聯系與尋租行為的存在
政治聯系是指企業的控制股東、高管或其他的重要內部人員與政府官員之間存在密切的私人關系,或是企業的重要內部人員可以直接參與政治活動中。在現代社會,由于國家干預行為存在的必要,政治聯系實際上難以避免,但應盡量控制在合理范圍內,做到正向的激勵相容,而尋租行為則應努力杜絕。
2.補貼成本與決策失誤
便可以斬斷政府補貼中尋租行為存在的空間,也未必能保證政府補貼的良好效果,因為補貼要耗費時間成本,或是需要克服政府機構的官僚障礙。譬如,在普遍型補貼中,“高級官員會為每個分配階段指定程序和規范。出于篩選的目的,繁文縟節開始于驗證申請者的資格。而一旦被宣布符合資格,申請者又將面臨新一輪的繁文縟節。第二輪的繁文縟節源自于補貼支出的低效率,或是因為低級官員為了完成內部監控,不得不記錄他們的決定的每個細節”⑤。也就是說,因為信息的不充分,上一級政府難以知悉負責實施補貼的官員是如何決策的以及是否有舞弊行為,而負責實施補貼的官員也需要耗費資源去審核受補貼企業有沒有為了獲取補貼而傳遞失真的信息,這都導致了補貼成本的上升。同時,信息不充分、能力因素等也會導致政府及官員出現好心辦壞事的決策失誤現象發生。
此外,“在很多經濟理論中,負外部性可以由征收內化外部成本的庇古稅來糾正,但由于來自納稅者的反對,征稅往往難以執行,所以作為替代,很多國家使用大量的公共資金來補貼經濟活動,以此來消除負外部性”⑥。但意在消除經濟運行負外部性的補貼行為,其本身卻具有強烈的外部性。事實上,政府補貼本身就是意圖通過資金的投放來發揮杠桿效應,運用得當會產生正外部性,反之則會產生負外部性,但外部性效果的顯現往往需要經過一定的時間,對顯現出來的效果的評價也可能會是“橫看成嶺側成峰”,這都會導致我們不易評價某個政府補貼行為是否正當。
統一的《政府補貼法》雖難以出臺,但并不妨礙有權機關制定一些針對某類政府補貼的法律規范。目前,我國較為重要且爭議較多的政府補貼事項多集中于農業補貼、新能源等戰略新興行業的企業補貼、科技創新和創業型企業的補貼、國企補貼等,對這些政府補貼中的補貼對象、手段、程序和效果評價等事項,理論界和實務界積累了較為豐富的研究成果和實踐經驗,所以針對這些特定事項或特定行業的政府補貼,可以考慮在總結本土經驗、結合國際貿易規則的基礎上,出臺位階相對較高的法律規范,使之“合法化”、穩定化。在出臺法規的同時,也要積極清理與WTO規則不相符的補貼立法。
對補貼主體范圍的限制,其難點在于:政府補貼是一種授益型的行政行為,理論上,該行為是否適用法律保留原則尚有爭議,實踐中,政府補貼的事項繁多,形式多樣,加之各級政府的財政狀況不盡相同,政府有強烈動機希望能夠采取因事、因時、因地制宜的補貼措施,因此補貼常常是通過非法律法規的其他行政規范性文件,甚至在個別的特別型補貼中是直接以行政決定的方式予以實施的。這種補貼極易涉嫌違法,即便合法,地方各級政府的補貼也容易在地方保護主義的思想下產生經濟上的負外部性。那么是否應適用法律保留原則,以立法限制政府補貼的主體范圍以及該主體的權限,就值得深思了。
本文認為,應區分政府補貼中的政府的創設權力和施行權力,只有行政規章以上的規范性文件方能創設某種補貼,至于補貼的具體內容,不宜通過對主體范圍和權限進行限制來予以規制,而應以各種程序設定來進行規制。其余的行政規范性文件則不能做出創設性決定,特別型補貼更是要嚴格依據行政規章以上的立法文件方能施行。
政府補貼的制定程序是圍繞適格主體應該以何種程序進行補貼而制定的程序,實施程序是將已制定的補貼予以落實的程序,反饋程序是在補貼制定與實施過程中,政府如何搜集受補貼者和第三方意見并據此加以改進的程序。
在我國,對上述三個程序的法律規制并不充分,如果說制定程序尚有《立法法》等法規的相應規定,實施程序有各種行政管理條例和行政慣例予以規制的話,反饋程序則基本處于法律空白狀態。而減少、杜絕實踐中的補貼不當行為,恰恰需要法律對補貼運行過程的監督。如果在實施過程中沒有仔細認真地審核受補貼企業的情況,甚至會出現腐敗尋租行為,市場環境會遭到破壞,沒能得到補貼的受損害企業更會有苦難言。
雖然都是采取財政上的轉移性支出手段,受補貼主體也都是無償獲得資助,但同其他的行政授益行為,如災害救助、失業救助等不同,政府補貼可能造成未受補貼的經濟主體的利益損害,因此完善上述三個程序的法律規制,除要采取一般性的行政法律規制措施外,更應著重注意保護可能受政府補貼所影響的第三方的程序上的權利。這就要求政府補貼行為要做到:
第一,有關補貼的信息和辦事流程應以合適渠道進行公開。譬如有媒體于2013年披露,“以在我國存在17年之久,年度撥款額達1.5億元的電影精品專項資金的運行來看,負責實施的廣電總局從未在其網站披露過精品專資的使用流向、獲得補貼名單以及國產電影申請資助的流程等事項”⑦。補貼信息不公開,容易造成暗箱操作或操作混亂,也剝奪了行政相對人的知情權。對此,可考慮修改《政府信息公開條例》或對其進行解釋,將政府補貼納入各級政府重點公開的事項中。
第二,保證補貼的利益相關者對補貼事項提出建議、獲取回應的權利。如果某企業或其他經濟主體同受補貼的企業存在經濟競爭關系或其他經濟關聯,應被認為是該補貼行為的利益相關者,雖然該利益相關者不直接出現在某政府補貼行為所形成的法律關系中,但由于該政府補貼會對其權益造成影響,因此應當保證其提出意見建議,并獲得政府采納或解答的權利。
不當的政府補貼行為可能造成如下幾類主體的損害:一是本應獲得政府補貼,但政府未予發放,或在發放過程中錯誤地中止、撤銷該補貼的;二是自身不符合獲得補貼設定的條件,但因其競爭對手獲得了政府補貼,從而導致自己在競爭中處于劣勢的;三是政府補貼可能會損害到的其他利益相關者,如在第二類企業中供職的員工,因其企業無力繼續競爭而導致破產,從而造成該員工的損害。
對于第一類受損主體,如果政府是在發放過程中無正當理由進行中止或撤銷的,可以通過針對具體行政行為的起訴來獲得救濟;如果是政府拒不發放的,可以通過科以義務的訴訟來獲得救濟⑧。
對于第三類受損主體,因其受到的損害與該政府補貼行為之間的因果關系相距過遠,加之這類受損主體可能范圍極廣,無法特定——譬如政府的不當補貼行為必然造成公帑浪費,那么此時受損的利益相關者實為社會全體納稅人,至少目前看來,賦予任意一名納稅人提起訴訟的權利的做法并不成熟,尤其是在我國未建立起納稅人訴訟制度的前提下——不宜認定其有權提起訴訟。但這并不否認上述利益相關者在補貼制定、實施和反饋過程中的提出建議與意見的權利。
難點在于第二類主體。從《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十三條及《行政訴訟法》第五十三條之規定來看,如果競爭者的公平競爭權遭到侵害則可提起訴訟,法院亦可對侵害公平競爭權的規范性行政文件進行審查,由此來看,似乎其權益在制度上得到了一定程度的保障。
但問題并非如此簡單,原因在于,如果某企業沒有得到它的競爭者所得到的政府補貼,這是否意味著該企業的公平競爭權受到了損害呢?相關的行政訴訟法規中并未對公平競爭權加以解釋,當我們把目光轉向經濟法領域會發現,我國的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》都沒有將政府濫用補貼的行為明示為一種妨礙市場競爭的行為,所以僅就立法實踐而言,難以得出因政府補貼行為而處于競爭劣勢的競爭者的公平競爭權受到了侵害的結論。申言之,即便在法律上承認公平競爭權的存在,也很難認為其含有排除或對抗政府對競爭對手的不正當補貼的權能。
比較美國法來看,“1940年以前,美國法院一般認為,如果權利沒有受到損害,那么即便當事人因行政機關的行為遭受重大損失,也不能提起訴訟,因為這種損害被認為是一種沒有法律錯誤的損害。1938年最高法院對亞拉巴馬電力公司訴伊克斯案件的判決即持該種主張。該案中的亞拉巴馬公司是一家電力私營公司,控訴聯邦電力管理局給予市政府經營的電力公司財政援助,認為這種援助使得私營電力公司受到了損害,但法院駁回了其起訴。70年代之后,美國最高法院重新解釋了關于起訴資格的法律,其提出的利益范圍標準認為,法院在考察有關法律的起訴資格時,不應著眼于法律明白創造的特定權利,而應著眼于法律所想要調整的利益的一般性范圍。這一標準擴大了當事人的起訴資格。其后美國更出現了單一的事實上的損害標準,并被大部分州法院所采納”⑨。
兩相對比來看,美國司法審查中對競爭者作為原告主體的資格要求是寬于我國的。我國的行政訴訟法要求競爭者必須是“公平競爭權”受到了損害才可以提起訴訟,而美國法上,只要競爭者的受法律所調整的利益受損,甚至是有事實上的損害存在即可提起訴訟。
那么是否應當修改我國相關立法,將利益而非權利受損作為因政府補貼不當而產生的競爭者訴訟的立案與審判的標準呢?如果確定該標準,鑒于我國目前的經濟整體環境,尤其是國企接受政府補貼較為普遍的事實,司法效果很可能會適得其反,但若依照對現有法律文本的嚴格解釋,則很多受損企業會有苦難言。
對此問題,最高人民法院2003年公布的“吉德仁等訴鹽城市人民政府行政決定案”頗值揣摩。該案中,“吉德仁等人經營的客運路線與鹽城市公交總公司經營的部分客運線路相重疊,構成了競爭關系,后鹽城市政府出臺的《會議紀要》規定公交總公司免交有關交通規費。吉德仁等人認為這一規定導致不平等競爭而提起行政訴訟。二審江蘇省高院對該案的處理實際上采取了兩個步驟。首先,法院認定吉德仁等人作為領取了經營許可證的業主其經濟利益與車輛的營運效益密切相關,有權以鹽城市人民政府的行政行為侵犯其公平競爭權為由提起行政訴訟,是否存在不公平競爭并不影響其行使訴權。其次,判決鹽城市人民政府《會議紀要》中有關在規劃區免征規費的規定超越了法定職權。該項決定的內容缺乏法律法規依據,且與前述國家有關部委的多個規定相抵觸,依法應予以撤銷”⑩。值得注意的是,此時法院并未認定減免規費這一行為構成了對吉德仁等人的公平競爭權的損害,而是直接認定該《會議紀要》違反上級法規而予以撤銷。該案的判決可以為我們解決政府補貼中競爭者訴訟提供一個良好的思路,即在立案標準上,法院僅需確認兩點即可立案:原告與被告之間存在著事實上的競爭關系;政府補貼行為“可能”會損害到原告的經濟利益。在判決標準上,法院可依據《行政訴訟法》第五十三條之規定,對政府補貼所依據的規范性文件進行合法性的附帶審查,從而繞開該類案件中政府的補貼行為是否構成對公平競爭權的侵害的認定難題,如果該規范性文件不合法則予以撤銷,如果該規范性文件合法,且被告沒有其他不當行為,則判決原告敗訴。
注釋:
①王克穩:《經濟行政法基本論》,北京大學出版社2004年版,第121頁。
②唐清泉、羅黨論:《政府補貼的動機及其效果的實證研究——來自中國上市公司的經驗數據》,《金融研究》2007年第6期。
③翟秀紅:《行政補貼的概念辨析》,《河南公安高等??茖W校學報》2010年第3期。
④姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社2007年版,第273頁。
⑤Bibhas Saha.“Red tape,incentive bribe and the provision of subsidy”[J].Journal of Development Economics,2001,(65):113—133.
⑥Koichiro Ito.“Asymmetric Incentives in Subsidies:Evidence from a Large-Scale Electricity Rebate Program”[R].National Bureau of Economic Research Working Paper,2013.
⑦陳小路、張明萌:《另一塊不透明補貼 電影精品專資:每年1.5億給了誰》,《南方周末》2013年5月9日。
⑧對此問題,已有學者進行過細致討論,本文暫不贅述。相關論述可參見蘇州大學齊建東博士的2013年博士論文《行政資助法治化研究》,該論文雖主要研究的是行政資助行為,但相關結論也可適用于本文主題。
⑨王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第616—639頁。
⑩《最高人民法院公報》2003年第4期。