論德國的人權司法保障——基于向聯邦憲法法院提起的憲法訴愿

[基金項目]國家留學基金

論德國的人權司法保障——基于向聯邦憲法法院提起的憲法訴愿

湯葆青

(南京大學 法學院， 南京 210093)

[摘要]德國的人權發展經歷了艱辛的歷程，而人權的司法保障更是在《德意志聯邦共和國基本法》實施之后實現的。在《德意志聯邦共和國基本法》構建的憲法秩序中，公民的基本權利真正占據了核心地位，以基本權利為出發點和最終落腳點形成了國家權力，即立法權、行政權和司法權。這三種權力相互制衡并受到基本權利的拘束，其中，司法權通過制約立法權和行政權來保障基本權利不受侵害。由《德意志聯邦共和國基本法》而創設的聯邦憲法法院是基本權利的有效維護者，公民在其基本權利遭到侵害時可以向聯邦憲法法院提起憲法訴愿，根據憲法訴愿，聯邦憲法法院以基本權利教義學的論證方法來切實有效地維護公民的基本權利和憲法的基本秩序。

[關鍵詞]人權；司法保障；憲法訴愿；聯邦憲法法院；基本法

[收稿日期]2014-11-25

[作者簡介]湯葆青(1984-)，男，江蘇張家港人，博士研究生(與德國哥廷根大學聯合培養)，從事法理學和人權法研究。

[中圖分類號]D951.61

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)02-0048-05

十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“完善人權司法保障制度”，這是自2004年“人權入憲”以來對人權發展的又一重大突破，將對完善人權保障和司法制度產生重大影響。隨著人權司法保障的提出，我國學界對此作了一些重要的研究，也取得了一定的學術成果。但由于我國人權和司法研究起步較晚，人權司法保障還處于初探階段，相關重大理論和實踐問題還有待進一步研究，比如，對人權和司法權內涵的理解還有待進一步深入，作為人權司法保障最重要標志的憲法訴訟在理論上和實踐上還停滯不前，由于憲法訴訟的缺乏導致人權與司法之間的內在聯系無法得到清晰的體現，等等。針對這些問題，闡釋德國人權司法的理論和制度，揭示人權發展的艱巨性及人權保障與司法制度的內在聯系,可以為我國的人權司法保障的理論和實踐提供有益的啟示和借鑒。

一、德國的人權發展史

(一)人權的內涵

所謂人權(Menschenrechte)指的是作為人而應當享有的權利。人的主體意識的形成是人權思想產生的前提和基礎，人的這種主體意識最早可以追溯到古希臘的理性主義精神傳統。中世紀的中后期，在基督教文化的影響下，伴隨著自然科學的進步和經濟社會的發展，人的主體意識逐漸從神權政治的意識形態中解放出來，人重新回歸真實自我，人們對一種有尊嚴的、自由而平等的、豐裕的生存需求越來越強烈，這種生存需求逐漸形成了人權的思想萌芽。也就是說，在人權思想中，人是被意識到的一個有尊嚴的、自由而平等的個體，人把這種人的應然狀態視為一種正當追求，并把應然狀態的享有視為自己的權利。這種權利(人權)首先表現為人的主觀權利，在啟蒙運動時期，它表現為人的自由、平等、私有財產不受侵犯等自然權利，其次，它又是客觀法，即通過立法的方式，以具體的規范來使得主觀權利獲得客觀的認可。在西方社會，人權從主觀權利到客觀法的發展經歷了艱辛的斗爭歷程，這一歷程使得人權保障在社會生活中得以正當化，最終催生了現代國家。換言之，在現代社會，人權保障是居于核心地位的，人權通過憲法確定了其正當性，一切國家權力和制度都因人權而產生，以實現人權為目的。

(二)德國人權的發展

德國通過司法制度來有效保障人權經歷了一個漫長而坎坷的發展過程。西方啟蒙運動以來，人權思想和理論日臻成熟，并隨之發展出了現代國家理論。現代國家以保障人權為目的，人權保障與現代國家理論的內在關系，首先是在18世紀后期美國革命與法國革命時期的憲法性文件中得到體現。美國革命時期，1776年的《弗吉尼亞權利法案》是憲法史上首次完整的人權宣言，它反映了新時代自然法的啟蒙思想，將人的權利視為與生俱來的并且是政府存在的基礎。《弗吉尼亞權利法案》中規定的公民享有的許多權利為以后很多國家和地區的憲法所采納，包括人與生俱來的自由和獨立、出版權、宗教與良知自由等。在法國，1789年的法國革命以及隨即頒布的《人權與公民權宣言》對歐洲乃至整個人類社會來講，無疑開辟了一個新紀元，它用新的價值摧毀了舊思想和舊制度，為人民主權贏得了合法性的基礎。從此，人權規范和保障成為了憲法的核心內容和國家權力的合法性基礎。

相比于美國和法國，德國的人權發展和現代國家進程要遲緩且坎坷得多，這是由德國自身的歷史原因造成的。18世紀末到19世紀中期，德國還是一個農業國家，確立了舊制度的社會等級秩序，形成了相對和平的社會結構，長期以來，通過宗教和世俗的教化培養起了人們對統治者的尊重及其管理的服從，開明的君主制也進行了相對進步的改革，領地上的權力支離破碎難以形成凝聚力，這些因素都阻礙了德國的激進革命[1]。德國人權發展的緩慢造就了其自身的特點，即人權發展的深刻性以及具有強大的后勁。美國和法國較早的人權憲法化歷程深深地影響著德國，尤其是在它們的人權宣言中融入的自然法思想，將人的自由、獨立、平等、有尊嚴、私有財產神圣不可侵犯，以及個人權利作為國家權力的基礎等價值和思想置于至高無上的地位，這些思想和理論與德國的唯心主義歷史傳統相結合，經過批判性的思辨越發得到升華，對德國的制憲活動和現代化進程產生了重大影響。這一影響首先集中體現在1849年德國革命中誕生的《保羅教堂憲法》之中，《保羅教堂憲法》首次確定了德國的基本權利體系。基本權利包括遷徙自由和職業自由、人身自由、言論和出版自由、信仰和良知自由、學術和教學自由、集會自由以及結社自由等內容，此外，財產權也被規定為不可侵犯的權利，對其的剝奪必須要考慮到公共利益并且應根據法律以及給予恰當的補償[2]11-12。但是，德國的社會問題在制定基本權利時仍然沒有得到考慮，討論帝國憲法本身比討論基本權利要困難得多，德國的民族問題、聯邦國家問題以及立憲問題依然沒有解決[3]87。保羅教堂建立帝國的計劃最終沒有成功，《保羅教堂憲法》成了一紙空文。但可以看到，這部憲法對促進德國人權的發展和保障具有里程碑的意義。

繼《保羅教堂憲法》之后，德國于1919年頒布了一部有關人權保障的憲法，即《魏瑪憲法》。《魏瑪憲法》是第一次世界大戰之后德國實行民主共和制國家性質的體現，它對基本權利作出了更為全面的保護，在第二大編“德國人民的基本權利和義務”中，以大約60條篇幅完整地對基本權利及其制度保障，以及有關公共生活、教育、學校和經濟生活作了規定。《魏瑪憲法》中基本權利的形成和精神氣質受到了法國《人權與公民權宣言》的影響，并且與《保羅教堂憲法》中的基本權利規定相一致[2]12。但是，《魏瑪憲法》和魏瑪共和國沒有給德國帶來長久的民主制度，由于戰后德國國內經濟社會問題日漸突出、民族主義情緒高漲，戰勝國對德國缺乏諒解，德國人民在內憂外患之下忽視了民主權利的價值，各民主黨派自身缺乏妥協意識和責任感，將自身的利益置于民族命運之上，最終民主制度為納粹政府所顛覆[3]12。隨著民主制度的缺失，基本權利也無從得到保障。但是，通過《保羅教堂憲法》和《魏瑪憲法》的巨大影響力，德國公民的人權以基本權利的形式在憲法中確立了核心地位，德國的人權和現代國家觀念也在紛繁復雜的國際國內關系中逐步得到認可。

二、《德意志聯邦共和國基本法》中的人權司法制度保障

(一)《德意志聯邦共和國基本法》對人權的重新認識

第二次世界大戰期間，納粹政權對人權、對人的尊嚴極度蔑視和摧殘，在納粹政權終因倒行逆施而垮臺之后，德國的國家性質發生了深刻的變化，德國人民終于可以在一個全新的歷史基點上重新思索自己民族的未來，及世界和平與人權保障的重要意義。1949年，德國制定了沿用至今并卓有成效的《德意志聯邦共和國基本法》*《德意志聯邦共和國基本法》以下簡稱《基本法》。1949年，當時的東德制定了《德意志民主共和國憲法》，該憲法幾經修改，1990年10月3日兩德統一時終止，本文暫不討論該憲法。,此時距1849年《保羅教堂憲法》頒布已整整一百年，德國人用一百年的時間走完了人權憲法保障的艱辛歷程。在《基本法》中，人權保障被置于至高的地位，第1條就莊嚴宣告：“人的尊嚴不可侵犯，尊重與保護人的尊嚴是一切國家機關之義務”，“德意志人民承認不可侵犯與不可讓與之人權，為一切人類社會以及世界和平與正義之基礎”。在此，人權具有了“先于國家”的有效性[4]226，這既是對西方啟蒙運動以來自然法思想的繼承，更是對為防止人權災難再度發生的刻骨銘心的歷史教訓的總結。德國《基本法》將公民的基本權利置于核心地位，它的第一章就是“基本權利”，總共19條，她們對公民的各項權利作了規定，比如：人的尊嚴不受侵犯、人格權、生命權和自由權、平等權、信仰與良知自由、言論和出版權、從事藝術與科學、研究與教學的自由、婚姻和家庭權、子女撫養和教育權、受教育權、集會權、結社權、通訊自由權、遷徙權、職業選擇權、服兵役權、住宅權、財產權和繼承權、庇護權，以及請愿權等。而且，各項基本權利構成一個有著位階和邏輯關系的權利體系，其中，人的尊嚴、自由和平等權是一般的和抽象的權利，《基本法》第1條第1款規定的“人的尊嚴”是憲法的最高價值，她在權利位階中是至上的憲法原則并且擁有最高的權利價值[5]6-7。《基本法》第2條第1款規定的“人格的自由發展權”是對自由的一般保障，也是對“人的尊嚴”的具體化實施[5]13-14。《基本法》第3條第1款是對“平等權”的規定，這三項基本權利共同構成上位權利。其他基本權利相對于這三項而言是具體的基本權利，它們共同構成一個權利體系。

(二)人權的司法制度保障——聯邦憲法法院

與以往不同的是，《基本法》適應了德國的政治、經濟和社會需要，確立了德國的國家性質，即德意志聯邦共和國是一個民主的、社會的法治國家和聯邦國家(第20條第1款、第28條第1款)。《基本法》遵循人民主權原則，即“所有國家權力來自人民。國家權力由人民選舉和投票產生，并分別由立法、執法和司法機關行使”(第20條第2款)。人民主權原則奠定了公權力的合法來源，并且表明了公權力產生的最終目的是為了更好地保障基本權利。吸取納粹時期政府架空《魏瑪憲法》、篡奪立法權和濫用行政權，從而造成對基本權利的侵害的教訓，《基本法》明確規定了“立法權應受合憲性秩序之限制，行政權與司法權應受法律和權利之限制”(第20條第3款)，也就是在制度和法理上將公權力置于人權和基本權利之下。而且，《基本法》還規定，“基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之法律”(第1條第3款)，“基本權利的實質內容決不能受侵害”(第19條第2款)，也就是將基本權利置于核心地位，作為直接有效之法律(憲法)來對抗國家公權力可能帶來的非法侵害。

《基本法》完成對國家制度的建構之后，基本權利的實現就有了制度上的保障，這一制度就是人權司法制度。從司法權的性質以及司法權與基本權利的關系中可以看出，司法權作為一種國家權力，因基本權利而創設，與立法權和行政權平行而且相互制衡，司法權一方面受制于基本權利，另一方面可以防止行政權和立法權對人權可能造成的侵害。在司法權與基本權利的關系得到明確之后，作為司法權運行重要載體的聯邦憲法法院(第92條)的性質和地位也就容易理解了。

聯邦憲法法院實施具體的人權司法保障功能，它是憲法的最高維護者，是具有最高權威的憲法機構，也是一個與其他聯邦最高機構地位相同的憲法機構[6]30,32。根據《基本法》第93條第1款第4a項的規定，聯邦憲法法院審判的案件包括：“任何人的基本權利或其依第20條第4項、第33條、第38條、第101條、第103條以及104條所享有的權利遭到公權力侵害可以提起的憲法訴愿。” 也就是說，公民可以通過憲法訴愿向聯邦憲法法院提起訴訟，以保護自己的基本權利以及與基本權利相類似的權利不受侵害。憲法訴愿不是普通法院或行政法院程序的補充性的法律救濟，而是公民在其基本權利遭到侵害時被賦予的用于對抗公權力的特別法律救濟方式[6]198。從德國憲法史來看，這是德國人權(基本權利)首次獲得制度上的有效保障。

三、聯邦憲法法院對人權的具體保障

(一)人權司法的具體案例

為了更好地說明聯邦憲法法院對人權的切實保障，在這里以聯邦憲法法院1957年1月16日所作出的Wilhelm Elfes案判決為例，以具體的判決過程來說明司法對人權的保障。 訴愿人Elfes，曾經當過中央黨在帝國國會的成員、普魯士國家議會的成員、門興格拉德巴赫市市長和北萊茵—威斯特法倫州議員，多年以來，他在“德國人聯盟”工作并且反對聯邦政府的政策。訴愿人多次在國內外的活動和會議上公開對聯邦政府的政策，尤其是國防政策和統一問題進行批評。訴愿人于1953年向門興格拉德巴赫市的護照管理局申請延長他的旅行護照時被拒簽，拒簽的依據是《護照法》第7條第1款a的規定，即“作為擁有護照的申請人危害聯邦德國的內部或外部的安全，或者聯邦德國其他重大的利益，或者聯邦德國某個州的”。隨后，他的申訴被門興格拉德巴赫市市政府駁回，向州行政法院的起訴又被駁回，之后，他先后向高級行政法院和聯邦行政法院提起上訴，但都未成功，針對聯邦行政法院的判決，訴愿人向聯邦憲法法院提出憲法訴愿。訴愿人認為，這個判決侵犯了他依據《基本法》享有的第2條、第3條、第5條、第6條，以及第11條的權利[7]32-34。

(二)案例的論證方式

根據訴愿人提出的憲法訴愿，聯邦憲法法院作出判決，從判決的論證方法和論證思路中可以看出聯邦憲法法院對人權的保障方式。在論證方法上，采用的是基本權利教義學的方法[8]，在德國，法教義學是一種基本的法學方法，將教義學的方法引入到基本權利中，一方面是對《基本法》第1條第3款“基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之法律”的尊重和遵守，另一方面體現了聯邦憲法法院在審理憲法訴愿、維護人權保障方面的嚴謹思維和認真態度。按照德國基本權利教義學所概括出的一般思維框架，基本權利案件的審查模式為：“保護范圍”、“限制”和“對限制的合憲性論證”[8]。也就是說，首先，確認訴愿人的行為受到哪些基本權利的保護，即行為人的行為符合哪些基本權利；其次，考察國家公權力是否對訴愿人的此基本權利構成限制；最后，如果構成限制，審查該限制是否具有憲法上的正當性。

按以上方法和思路，聯邦憲法法院的判決可以分為三個層次：第一，論證訴愿人要求出國旅行的行為屬于何種基本權利；第二，在論證出訴愿人的行為所屬的基本權利之后，論證門興格拉德巴赫市的護照管理局是否限制了他的該項基本權利；第三，如果限制了他的基本權利，則論證該護照管理局限制訴愿人的該項基本權利所依據的法律——《護照法》是否具有憲法上的正當性。具體的論證過程如下：

1. 確定出國旅行自由屬于何種基本權利

在該案中，訴愿人聲稱多項基本權利遭到侵害，其中，包括《基本法》第2條的自由權、第3條的平等權、第5條的言論自由權、第6條的婚姻、家庭自由和第11條的遷徙自由。從案件本身來看，很明顯，這些基本權利中，平等權、言論自由權和婚姻、家庭自由與本案的爭議點——限制出國旅行沒有關系，即訴愿人的出國旅行行為本身并不涉及公民的平等權、言論自由權和婚姻、家庭自由。所以，有可能涉及的只有遷徙自由，那么，出國旅行行為是否符合遷徙自由的規定呢？

《基本法》第11條第1款規定了遷徙自由的范圍，即“所有德國人在聯邦領土內均享有遷徙之自由”。聯邦憲法法院依據文義解釋，認為“在聯邦領土內”指的是在德國的國土范圍之內，并不包含德國領土之外，而出國旅行是到德國領土之外的地方，所以不屬于第11條規定的遷徙自由。

那么，出國旅行自由屬于哪種基本權利呢？根據《基本法》中各項具體的基本權利，出國旅行自由無法與其中任何一條相匹配，對于出國旅行是否能受到保護，聯邦憲法法院給出了肯定的答案，出國旅行是一種自由，在自由民主的憲法秩序下，這一自由無疑是受到《基本法》保護的，否則人權保障就是一句空話。在此，聯邦憲法法院引用了《基本法》第2條第1款的規定： “人人有自由發展其人格之權利，但不得侵害他人之權利，不得違反合憲性秩序或者道德規范。” 這一條款的核心概念是“人格的自由發展”，其指的是“人格的內在的核心部分的發展”，即作為一個精神的、道德的人的本質的塑造[8]36。就該款的表述方式而言，在起草制定《基本法》第2條第1款時，該款是在《基本法》第1條關于“人的尊嚴”的意義上被審視的，并且是在《基本法》關于人的本質的塑造的意義上被理解的，所以，《基本法》的起草者使用了該表述方式，而放棄了原來的“每個人能夠做他想做的事情”這一表述[7]36-37。其實，“人格的自由發展”當然包括一般的人的行為自由，因為人的尊嚴的實現和人的本質的塑造需要人的實踐，也就是人的外在的一般行為自由。而且，將一般的行為自由納入“人格的自由發展”之中，可以使得《基本法》第2條第1款對公民的自由權起到全面的保護，從而使整個權利體系顯得嚴密而飽滿。

因此，訴愿人的出國旅行自由屬于一般行為自由，應當在《基本法》第2條第1款的保護范圍之內。

2. 論證護照管理局對訴愿人的該基本權利是否構成限制

案例中，護照管理局根據《護照法》第7條第1款a的規定拒絕了訴愿人要求簽發護照的申請，也即依據《護照法》限制了訴愿人的一般行為自由，即出國旅行自由。

3. 對限制訴愿人一般行為自由的《護照法》相關條款的合憲性論證

《基本法》第2條第1款后半句規定了限制“一般行為自由”的條件，即“不得侵害他人之權利，不得違反合憲性秩序或道德規范”。也就是要將《護照法》第7條第1款a的規定置于該限制條件之下，看其是否符合該限制條件。在該案中，訴愿人的出國旅行自由不涉及對他人權利的侵害，也不涉及道德問題，所以，有可能涉及合憲性秩序的問題。所謂“合憲性秩序”,按照聯邦憲法法院的解釋，指的是一般法秩序，即在實質上和形式上都符合憲法的規范[7]38。

那么，《護照法》第7條第1款a的規定是否在“形式上和實質上都符合憲法的一般法秩序”，聯邦憲法法院給出了肯定的答案。首先，在形式上，《護照法》具有一般性，該法律的目的是為了保護申請者的出國旅行自由，該法律對限制簽發護照是有條件的，而且，對該限制也作了一般性的規定，沒有針對特定事件，所以，在形式上是符合憲法的；其次，從實質上看，該款的限制條件是危害“聯邦德國的內部或外部的安全”、“聯邦德國其他重大的利益” 或者“聯邦德國的某個州”，其實，就第一個和第三個限制條件而拒絕簽發護照是無可指摘的，因為任何一個危害國家內部或外部安全的行為或者危害聯邦某個州的行為，都是對該國家的侵害，也是對該國家憲法性秩序的侵害，所以，該表述符合憲法的實質要求。關于對“聯邦德國其他重大的利益”的理解，之前的聯邦行政法院已經表明，《護照法》第7條第1款a規定的三種情形是相互聯系的，“其他重大的利益” 的情形與另外兩種情形相比，“即使不相同，也是很接近的”[7]43，也就是說，其與另外兩種情形的含義基本相同。而且，這種利益是如此重大，以至于這種情形因出于必要的國家政治的考慮，必須將其置于個人的自由發展之前[7]43。 因此，《護照法》第7條第1款a的三項情形都符合合憲性秩序的規定。

訴愿人之前在國外的過激言論和行為危害了聯邦德國的國家安全，如果允許延長他的旅行簽證，他的危害行為還將繼續進行下去，所以，訴愿人的出國旅行行為應當受到《護照法》的約束，護照管理局拒絕簽發護照的行為是符合憲法和法律的，是有效的。在進行完論證之后，案件結果很明顯，訴愿人的憲法訴愿無法得到支持，因此，聯邦憲法法院最終駁回了訴愿人的起訴。

四、結語

通過以上對德國人權和司法制度所展開的層層遞進的討論，德國人權發展的歷史進程及人權與司法之間的內在關系得到了比較清晰的展示。人權的發展史就是人類通向現代化道路的發展史，也是人的尊嚴逐漸被認可、經濟社會生活逐漸得到平等保障的發展史。以這樣的背景來看，德國的人權(司法)發展就不應當被看成是個例，其應當具有普遍性，是人類走向現代文明的一個縮影。而這對我國人權司法保障的落實以及政治制度的改革無疑具有重要的啟示和借鑒意義。其啟示主要是充分認識到人權發展的坎坷性以及人權內涵的深刻性，在此基礎上，堅定以保障人權為目的的改革之路，即以人的尊嚴、自由和平等為理念，以保障人的各項基本權利為目標。其借鑒就是對德國人權司法制度的借鑒：第一，在憲法中真正確立基本權利的主體與核心地位，讓基本權利能夠約束立法、行政和司法權；第二，確立司法權的地位，在公民的基本權利可能遭到侵害時，司法權能夠起到對立法權和行政權的制衡作用，通過司法對立法權和行政權進行審查和矯正，也就是人權司法訴訟的建立；第三，在具體的人權司法過程中引用基本權利教義學的論證方式，以嚴謹的思維對案件展開審理，以切實有效地保障公民的人權。

[參考文獻]

[1][德]米歇爾·施托萊斯.德國公法史[M].北京:法律出版社,2007：6-7.

[2]J?rn Ipsen. SttatsrechtⅡ- Grundrecht[M].K?ln: Carl Heymanns Verlag,2009.

[3][德]迪特爾·拉夫.德意志史[M].波恩: Inter Nationes出版社, 1987.

[4]Reinhold Zipperlius. Allgemeine Staatslehre: Politikwissenschaft[M]. München: C. H. Beck Verlag, 2010.

[5]Maunz, Dürig. Kommentar zum Grundgesetz[M]. München: C. H. Beck Verlag, 2009.

[6][德]克勞斯·施萊希，斯特凡·科里奧特.德國聯邦憲法法院：地位、程序與裁判[M].北京：法律出版社, 2007.

[7]Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts[M]. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1957.

[8]張翔.憲法解釋方法的運用——以德國艾爾弗斯案為例[J].學習與探索, 2011，(5).

〔責任編輯：王宏宇馬琳〕

法學研究

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