論“公民不服從”的概念與類型

論“公民不服從”的概念與類型

黃鑫

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

摘要：“公民不服從”是基于一項歷史悠久的自然權利，即所謂的不服從權。盡管這一權利在理論上源遠流長，但在規范層面受到爭議。不服從權的概念、特征和分類是不服從權理論體系的基石。結合權利的各項基本構成要素，可以先明晰前兩者，進而結合具體特點將不服從權劃分為四大組共八種類型，最終實現對不服從權這一尷尬人權的“撥云見日”，還其本來面目，以規范在事實上無法回避的公民對不法公權的抵抗。

關鍵詞：公民不服從；憲法；人權保障

一、不服從權的基本概念與特征

“公民不服從”即公民行使不服從權的行為或活動。公民有權對政府不合法、非正義的命令或行為拒絕服從；認為某一條或部分法律、政令、制度、政策不合理或不合法，拒絕遵守但絕不訴諸暴力，這是公民非暴力抗議的一項主要策略。“公民不服從”的代表人物有印度“圣雄”甘地、美國的馬丁·路德·金以及南非前總統納爾遜·曼德拉等。一般認為，“公民不服從”理論肇始于美國思想家梭羅，他在《論公民的不服從》一文中最早對這一思想進行了闡述。“公民不服從”就內在而言，與人的良心自由密切相關，外在的制度層面則與民主政治有天然親緣。西方古典民主時期已有“不服從”的概念，及至近代，經過梭羅、洛克、盧梭、康德、羅素、羅爾斯等幾代西方思想家的努力，尤其汲取了公民屈服于軍國主義暴政導致兩次世界大戰的慘痛教訓，逐步建立了“公民不服從”的理論體系，并使之不斷成熟和完善。當下，公民不服從由實然狀態被確認為公民的應然權利。從觀點到權利，公民的不服從實現了從書齋和街頭向規范和廟堂的轉變。到今天，公民的不服從權在民主和法治國家多已成為一項公民的憲法權利。

“不服從權”在我國憲法上尚未構建起來，只是在行政法上表現為《公務員法》第54條的公務員抵抗權，對上級領導與單位違法、失當的指令可拒絕服從和執行，以保障依法履職的普通公務員的權益；也有人在行政相對人抵抗與不服從行政主體違法的具體行政行為的層面上使用“不服從權”概念。本文要探討的乃是作為一項憲法權利的不服從權。以杜鋼建教授為代表的一些國內學者對憲法上的不服從權有過系統深入的研究，除此之外多為學界和實務界忽視與回避。這或許是因為關于“不服從權”本身的爭議，也可能是因為這一命題較為敏感。但在西方，希臘和羅馬的古典民主實踐中就已能尋到“公民不服從”的身影；至近代，通過不斷的實踐逐步形成了成熟系統的理論。

基于社會契約論，人民進行政治結合的目的在于保障人權，憲法即通過控制政府權力達到這一目的之基本方法，如果政府在行使國家權力的過程中違背人民進行政治結合的目的，人民可以不服從政府，并在終極意義上有權推翻政府[1]。國內學者的研究一般將不服從權(又稱抵抗權)和違憲審查一起納入憲法保障的范疇；也有學者將其作為一項政治權利歸入“公民權利與義務”序列，認為不服從權又稱反權，即公民必要時可對以政府(國家)名義作出的行為采取不服從或者抵抗行為的權利[2]。很多學者論述抵抗權以替代或包含不服從權，抵抗權和不服從權在大部分語境下是可以通用的。不服從權有以下六個方面的基本特征：

第一，主體是一國公民。不具一國國籍的自然人(無國籍人或外國人)無法針對該國政府行使不服從權，當其人權受到該國公權侵害時，可通過其他途徑(如外交手段)尋求救濟。不服從權的主體是一國憲法和法律上的“公民”或“國民”，而非政治性的“人民”或抽象的“人”，這是因為公民或國民可能被排除在“人民”之外，至少在當下，人權保障仍應以民族國家為界。無論是否是“人民”，只要是一國的公民或國民，其人權就應受尊重與保護，遭遇國家權力的不法損害就有權不予服從。

第二，對象是掌握國家權力的統治者。在現代多為民選政府和官僚階層，也可以是國王、皇帝、貴族、寡頭、僭主等一切曾經或正在掌握國家權力的主體。對社會中其他實際掌握權力的主體，如壟斷巨頭、宗教組織、政黨社團甚至割據集團所實施的非法的損害人權之行為的不服從與反抗，是自衛而非不服從權的體現。

第三，不服從權的客體是非法或不正義行使國家權力的行為，可以是行政、立法、司法權等任何國家權力的非法或不正義行使。非以國家權力實施的侵犯人權的行為，即便主體適格，也不應認定為可行使不服從權的情形。如國家官員利用自己的權威侵犯女性的性自主權，此種情形下如果受害人表示不服從和反抗，應認定為自衛而非公民不服從。

第四，違法性。公民不服從是對實定法的違反，具有違法性。盡管其動機在于從更高的層次維護人權和法治，但破壞了既存法律秩序。基于高尚的動機，“不服從”的公民應事后自愿承擔應負的法律責任。值得注意的是，現代民主國家通常容忍甚至允許公民不服從，會在制度和法律框架內為公民搭建合法的不服從途徑，如復議、上訴、申訴、控告等，盡量避免公民以違法方式表達不服從。故違法在公民不服從實踐中雖然大量存在，但已不具必然性。

第五，非暴力性。公民不服從權的核心特征是標準的公民不服從運動必然是非暴力的，只能以非暴力形式實施。堅持非暴力并非出于某種策略或功利的考慮，而是不服從權的本質要求。但在實踐中難以避免的一些肢體沖撞或輕微暴力并不影響行為的性質，只有嚴重到特定程度的暴力，才足以轉化公民不服從實踐的性質。

第六，終極性。公民不服從對法治是破而后立，先打破既存法律秩序，再完善甚至重建。在真正的法治秩序最終建立起來前，公民不服從的結果始終處于不確定狀態，破而不立、破善立惡的風險無法排除。因此公民不服從是一柄雙刃劍，不到迫不得已，窮盡一切合法途徑無法救濟自身權利時，不應主張。

二、公民不服從的類型劃分

(一)溫和的不服從和暴力的不服從

以具體方式分類，可分為溫和與暴力兩類。前者即和平、不流血、非暴力地表達不服從和抵抗，如罷工、請愿、游行、集會、示威，代議機關內和政黨之間的政治斗爭不屬公民不服從的范疇；后者則是以激進、粗暴、有攻擊性甚至流血的方式行使不服從權，例如暴力抗法、沖擊國家機關、暴亂。暴力的不服從通常受批判，無論是如羅爾斯這樣的學者，還是像甘地那樣的實踐家，都旗幟鮮明地反對暴力。一方面，暴力是一柄“雙刃劍”，既可能促成解決，也可能導致惡化，行為的影響與后果難以掌控；另一方面，暴力本身蘊含相當的破壞力，若傷害到不服從的公民和無關民眾，都有違不服從權的目的。但暴力的不服從仍有價值，那便是當公民抵抗諸如法西斯的極權統治，或事態已惡化到無法溫和收場，非暴力抵抗不足以保障人權。誠如洛克在《政府論》中所言，面對暴徒組成的政府，唯有以暴制暴。此時的暴力不僅必要，而且正當。

此類區分須注意兩個問題：第一，訴諸暴力還是堅持溫和，公民既可能基于對客觀情勢的考量，亦可能出于不客觀的敵視或成見等非理性、不確定的主觀因素。雖然輕微事由通常不至引發公民強烈的抵抗，也非必然，實踐中難以確定某種臨界點來標識溫和與暴力的邊界。在矛盾尖銳的社會，輕微事由可能引發暴力沖突，而理性平和的社會即便官民之間發生重大矛盾，也可能和平解決，這有賴于當事各方的克制，以及溝通平臺、協商機制的構建。第二，一次特定的不服從究竟屬于前述哪一種類型，不能完全從常識或固有意識判斷，要考量事態的真實發展。首先，前文的舉例并非絕對。罷工通常是和平的，但也可能是武裝的，如果罷工組織者認為必要的話，或者事態惡化迫使罷工者訴諸暴力，則是暴力而非溫和的不服從。一般而言，暴力的不服從總是暴力的，但原本應是溫和的不服從也可能以暴力形式表現。其次，事態發展可能使不服從行為在溫和與暴力之間轉化，從溫和走向暴力，或放棄暴力回歸溫和。最后，在對公民不服從作溫和與暴力之界定時應謹慎寬容，溫和的不服從往往較為被政府容忍，暴力的不服從幾乎被所有國家的法律禁止，在多數國家乃是犯罪。特定情形下溫和不服從可能伴隨一定的暴力，如和平游行中的警民沖突，若將這樣的溫和不服從認定為暴力抗法，強硬處置，不僅無助矛盾解決，反易激化矛盾，惡化事態，最終逼迫不服從的公民不得不從溫和走向暴力。

(二)消極(被動)的不服從和積極(主動)的不服從

這一分類借鑒新托馬斯自然主義法論者邁斯納對不服從權的劃分①，與前述溫和與暴力之分類似，但前者關注不服從的公民的主觀心態，后者則依據不服從行為的客觀表現。所謂消極(被動)的不服從，即面對國家權力的侵害，不積極努力改變不利或危險狀態，也不主動與之對抗，而是消極、被動地拒絕服從，逃避命令、義務，即“不服從、不合作”，“惹不起，躲得起”。公民僅是表達自身對權力拒絕服從和逃避的態度，不直接否定違法不當的國家權力及其行為，更不主動破壞既存的法秩序。消極不服從就是梭羅的公民不服從權和羅爾斯的“市民的不服從”(“臣民拒絕效忠，官員辭去職務”)，與德沃金的“善良違法理論”[3]有共性，但在客觀方面還是有一定差異。類似的還有“危邦不入、亂邦不居”(孔子《論語·泰伯》)，“若不認可一邦之法律，便可離開”(蘇格拉底)[4]。甘地的“非暴力不合作主義”若僅從主觀方面觀察，即典型的消極不服從，但與甘地主義否定暴力不同，消極不服從盡管天然較溫和，但不必然排斥暴力。“非暴力不服從”在英文中有兩種表述——civil disobedience和nonviolent action：前者也被譯為“市民的不服從”，因此羅爾斯認為“市民的不服從”就是非暴力抵抗；后者則在詞義上更貼切。二者的區別在于后者以nonviolent一詞突出行為的非暴力性，而前者至少在文義上沒有完全排除暴力的可能性，盡管他所要主張的也是非暴力抵抗[5]。故所謂消極僅指不服從的公民的主觀心態，而非不服從的具體方式。盡管消極不服從以逃避為要旨，卻不能指斥其“怯懦”。單純的“不服從、不合作”本質上仍是對不法國家權力的抵抗；而若以暴力形式表達，如“以死明志”，同樣需要非凡的勇氣與決心。

與消極不服從相對應的是積極(主動)不服從，即公民積極抵抗侵害人權的政令和法律，主動否定或修正國家權力的不法作為。與消極不服從相比，積極不服從不僅是逃避退讓，而且是與不法公權針鋒相對；不滿足于僅避免不法公權的傷害，還要尋求糾正不法之公權力，在實踐中常相對激進，伴隨問責官僚、修法變制、追究法律和政治責任等要求。積極不服從運動中常見暴力，因為民眾自下而上對政府行為的否定與修正要求往往引起政府機關與官僚的抗拒，溫和方式不足以達到糾正和調整不法公權的目標，不得不訴諸暴力。權力具有天生的傲慢和頑固，官僚階層同樣如此，尤其牽涉到既得利益時，拒絕反思和糾錯是常態。但積極不服從也能通過溫和方式實現，暴力非必然，雖然這往往取決于一國和社會尤其是執政者的政治文明水準。消極和積極，溫和與暴力，這兩個分類互相滲透與結合，由行使不服從權的公民自主決定。即便是積極不服從，也不是要否定或修正整個既存政治秩序和法統，積極不服從不是革命。不服從只是公民用違法表達了對法律的抵抗，但本身說明抵抗者認可現行法統的正當性[6]。積極不服從和革命，從表面看有某種相似或關聯，但二者絕不可也絕不應混同。

(三)預防性的不服從和恢復性的不服從

這一分類取自韓國學者沈在宇對以目的對抵抗權進行的劃分，但筆者做了兩個改變：一是將“抵抗權”改為了“不服從權”，不服從權同樣可做預防性與恢復性的區分；二是將“恢復性”替代了“報復性”。沈在宇認為，當國家開始鎮壓和剝奪人權時，就否定了人的自律性，不以人作為目的之存在，而將人置于國家權力的他律之下予以統治，人僅僅作為單純的統治權的客體被手段化，于是人和國家的關系被顛倒。就國家哲學而言，人非為國家而存在，相反國家是為人而存在，國家是為了人的手段而不具有自己的目的。使這種被顛倒的手段和目的關系恢復正確位置的努力就表現為不服從權[7]21。

預防性不服從，又稱“憲法內的不服從”“制度化的不服從”，旨在主動預防國家與公民關系顛倒失位，在國家日常政治和社會生活中防止國家權力濫用與侵害人權，避免出現公民不服從和抵抗的事由出現。圍繞這一理念，可以建構起一系列制約國家權力、防范公權濫用的制度，如三權分立、司法審查、普選、罷免、彈劾等。日本學者鈴木敬夫將這一類的公民不服從進一步做了劃分：作為法律限制國家權力的一般原則；在憲法被破壞的前階段，為維持法治國家所進行的抗議、示威、批判和反對行為[8]33。

恢復性不服從，又稱“憲法外的不服從”“未制度化的不服從”，即當預防性不服從失效，國家權力已經損害人權，受害公民要求恢復到侵權發生前的狀況的不服從行為。這一類型相對激進，在于其否認既有秩序(侵權狀況)的合法性和正當性，既存狀況表現為對原有法秩序的破壞和對人權的侵損，將公民和國家關系顛倒。恢復性不服從目的在于恢復，但這種恢復必然破壞或糾正現有非法、不正義的秩序，故其與預防性不服從有本質區別。鈴木敬夫將其進一步細分：在憲法被破壞的前階段，為維持法治國家而行使的憲法守護權；憲法被破壞后，為恢復法治國家而行使的不服從權[8]33。

沈在宇認為這兩類不服從權是相互補充的力學關系，當預防性不服從權的功能得到充分發揮就不需要憲法外的不服從權；當預防性不服從權功能弱化甚至喪失時，則需發動恢復性不服從權。二者都是法治國家憲法的內在構成要素，前者在法治國家中守護憲法，后者在法治國家被破壞后恢復憲法。也就是說，恢復性不服從權盡管會被規定在法治國家憲法或蘊含在民主政治中，卻只會出現在非法治國家[7]21。

這一分類有兩個理論基礎：第一，康德哲學關于人格的概念與自律性思想，人的尊嚴是現代憲法的核心價值，也是不服從權要保護的首要目標與至高價值；第二，兩者只存在于法治國家，所欲守護與恢復的都是法治國家的憲法秩序。后者若與不服從權理論結合，便存在三個問題：其一，既然人的尊嚴是不服從權要保障的首要價值，但在非法治國家人的尊嚴也可能得到較好保障，如所謂“開明專制”，在這種非法治秩序下公民是否也有不服從權？是否存在預防性不服從？當這種秩序下人權遭侵犯，原有人權受保障的狀況被打破，是否應進行恢復性不服從？保障人權是不服從權的終極目標，但這一目標是否必然與“法治”捆綁在一起，是否必然追求的是民主、法治下的人權保障，值得思考。其二，現代意義的“法治”與古代的“法制”是有根本區別的，那么在“rule of law”出現前，人民是否也有不服從權？當然有，如果不服從權在于保障人與國家(政府)之間的正確關系，有國家(政府)則有人民，人民就有不服從權，不服從權必先于“法治”這一治國方略產生。其三，即便在法治國家中，當遭遇諸如外敵入侵、暴亂、內戰等非常狀態，國家為維護原有法治秩序，可能在一段時期內限制民眾的某些權利，如戒嚴、宵禁、言論管制，此時是否應當以預防性不服從反對這種限制，要求恢復原有秩序？此時是否可以訴諸預防性不服從與恢復性不服從，值得思考。如果以公民的不服從否定這種對權利的限制，則恰恰可能導致原有法治秩序因缺乏應急機制的保護而被破壞。因此，預防性與恢復性的分類非常值得借鑒，但可不局限于法治的框架，也無需強調在人的尊嚴和權利受損時就必然主張公民的不服從權。

(四)公民的不服從和革命

不服從權并非革命權，公民不服從不是革命。不服從權針對國家權力的非法或不當活動，國家權力損害到人權，公民就有權不服從，但不代表公民就有權革命。不服從權賦予公民對抗國家權力違法或不當運行產生的法律、命令、政策、制度的正當性與合法性，它的存在是對國家權力的終極制約，防止權力的任意擴張和恣意妄為。而革命是針對國家的最高法—— 憲法的抵抗，是對既存的憲法秩序的抵抗，要從根本上否定現法統的合法性，進而否定了國家的整個政治秩序。不服從權旨在遏制和糾正國家權力，但絕不是要毀滅或重建國家權力。

不可否認，公民不服從與革命存在某些相似，革命往往也自公民不服從運動始。不服從和革命的主體都是公民，二者都自下而上。但二者的本質區別決定了無論是革命，還是和公民民主無甚相關的政變、顛覆、叛亂，都不能主張公民不服從來為自身謀求正當性與合法性。公民不服從和革命的目的也可能一致，都是追求和保障人權，但不服從權絕不能為任何人的政治野心與私利服務。主張人權的革命可能從公民的不服從發展而來，但已經不再是公民不服從；打著人權旗號而實際上“掛羊頭賣狗肉”的革命、政變、顛覆、叛亂，更與公民不服從不可混同。

幾乎所有政府都反對革命，任何政府都無法“大度”到允許革命，“革命”一般是實定法中的犯罪。公民不服從和革命還有另一個重大區別：革命以暴力參與為本質特征[7]23，而不服從具有非暴力性。所以公民在行使不服從權時應牢記初衷，不應使行為的性質向革命轉化，要警惕為人利用；政府面對公民不服從也應謹慎客觀，不輕易以革命、政變、顛覆、叛亂、暴動論，而是在法治理念指導下，在憲法和法律的框架下妥善應對與處置。

三、不服從權概念與分類的實踐價值

我們應當對“不服從權”祛魅，還原其作為一項自然權利的本來面目。理論上正本清源、層層解構，最終目的在于服務實踐，用以考察和判斷公民不服從活動的正當性與合法性。若公民不服從恒為非法，則不服從權作為一項權利就不存在了。盡管各國憲法和法律中往往沒有“不服從權”的條文，但公民在遭遇公權力侵害時抵抗是公民社會的必然現象，我國的群體性事件可視為公民不服從的不良樣本。無論是政治與法治文明已高度發達的西方國家，還是在一邊飛速發展一邊經歷社會轉型陣痛的中國，公民不服從都不可避免，沒有一國或政府可以完全豁免于違法施政和濫用公權，于是就無法豁免于公民不服從。與其一味排斥公民不服從，以“維穩”掩蓋實質存在的不穩定根源，只會疲于奔命，最終越維越不穩。所謂“治標還需治本”，而“治本”之策便有一條，即將公民不服從引導到法治軌道上，使公民依法行使自己的不服從權。那么需要從理論上區分“法治的不服從權”與“非法治的不服從權”，對于前者應當尊重與保障，后者則需要予以禁止和懲戒。依據公民不服從的定義與特點，可對實踐中的抵抗行為進行初篩，確認哪些是公民不服從而哪些不是；其后再結合不服從權的類型劃分，最終完成前文所述的法治與非法治的不服從權的區分。但如前文所述，某一特定的抵抗行為或抵抗運動可能同時歸屬不同類型，以開啟大陸民眾“散步”之先河的2007年廈門PX事件為例，從手段、立場、目的與對象來看，應當分別為溫和(散步)、消極(反對在本地建造)、預防(保障健康和環境)、普通(地方政府的行政決策)，對這四重性質的妥當考量決定了當地政府采取的應對姿態和措施。同樣因環保而起的四川什邡事件，當地政府對類似于廈門PX事件的公民不服從行為存在誤判和誤解，以致采取了粗暴處置，引發嚴重的警民沖突，堪稱典型的反面教材。將公民針對公權力違法作為的不服從與合法訴求定性為犯罪甚至顛覆，會激化矛盾，使得事態失控。各級政府需謹慎、妥當地界定公民不服從事件的性質，才能使之完滿解決。結合公民不服從的概念、特點與類型指導施政實踐，需要綜合考量、審慎權衡。當下中國一面高速發展，另一面社會矛盾日益突出：貧富差距拉大，環境污染令人憂心，貪污腐敗嚴重，精神信仰迷失[9]。隨著公民權利意識的不斷提高，公民不服從可能越來越多，必須通過政府與公民社會的良性互動，解決社會矛盾，最后達到社會的政通人和[10]。

注釋：

①邁斯納將不服從權分為四種：被動的不服從權，即不服從的權利和義務；主動的不服從權，又分為行使實力的抵抗和不行使實力的抵抗，前者如罷工、集會，后者如部分國民組織起來的防衛；革命權；誅殺暴君的權利。參見杜鋼建.抵抗主義法學運動與天野和夫的不服從權思想[J].法律科學,1992(3):96.

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[5]杜鋼建.非暴力反抗和良心拒絕[J].法律研究與學習,1993(1):21.

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[7](韓)沈在宇.在韓國的人的尊嚴和不服從權[J].(日)鈴木敬夫,譯.環球法律評論,1992(6).

[8](日)鈴木敬夫.人權的尊重和抵抗主義——東西不服從權論和各種形態和課題[J].太平洋學報,2006(8).

[9]李偉.中國特色社會主義道路前沿問題研究綜述[J].重慶交通大學學報:社會科學版,2012(1):4-7

[10]王友云.基于社會治理視角的公民社會、法治社會與和諧社會關系探討[J].重慶交通大學學報:社會科學版,2012(2):5-7.

(責任編輯：張璠)

On Conception and Varieties of the Resistance Right

HUANG Xin

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

Abstract：The resistance right is a historic human right, but it hardly gets what it deserved in most countries’ constitutions. There are stilla few sections of it, including some basic factors such as conception and varieties, which are not clear though the theory of resistance right is also historic. According to the basic elements of a human right, we could define them and the resistance right can be divided into eight varieties. At last we will show the appearance of this human right in constitution, to regulate the inevitable resistance from citizens to the illegal state power.

Key words：the resistance right; constitution; protection of human rights

中圖分類號：D911

文獻標識碼：A

文章編號：1674-0297(2015)02-0031-04

作者簡介：黃鑫(1987-)，男，湖南株洲人，中國人民大學法學院憲法學與行政法學專業博士研究生，研究方向：中國憲法學。

收稿日期：*2014-07-11