海南集體建設用地參與旅游項目開發的法律分析

李 洋， 馬藝榕， 劉劍川

(1．海南大學 法學院，海口570228;2．海南云帆律師事務所，海南 三亞572000)

一、集體建設用地制度改革的方向

海南省建設國際旅游島戰略已經實施5年之久，農村如何融入旅游島建設是海南因地制宜解決農村發展問題的一個重要議題。旅游資源是海南獨一無二的優勢資源，旅游資源以土地為依托，集體建設用地是農村參與旅游項目開發的重要生產資料。中國經濟體制改革是以農村經濟體制改革為突破口，農村經濟體制改革又是以土地使用制度改革為中心展開的［1］。在農村集體建設用地入市流轉的改革中，海南面臨法律制度方面的障礙，需要先從政策上尋求突破，掃除障礙，從而有效盤活土地資本，發展非農經濟，增加農民收入。

(一)集體建設用地入市的基本趨勢

在現代土地市場中，土地應當按照市場要素配置來進行流轉，不因所有權主體上的差別而存在區別。我國集體建設用地入市流轉并非一直受到嚴格限制，國家對此的立法態度在不斷變化。梳理起來，農村集體建設用地入市大致經歷了平等入市(1998年以前)、嚴格限制(1998—2007年)、探索試點(2007—2013年)、規范鼓勵(2013年至今)四大階段。

改革開放初期，農村集體建設用地與國有土地一致，可以進入市場流轉，沒有法律上的限制，給我國經濟復蘇提供了巨大支持，90年代初鄉鎮企業的異軍突起就得益于農村集體建設用地在入市流轉上的寬松政策。1998年《土地管理法》修訂，對集體建設用地施加了明顯的限制，大大縮小了農村集體建設用地的利用空間［2］。集體建設用地入市受到嚴格限制，雖然鄉鎮企業仍舊可以使用集體建設用地，但是其市場價值受到嚴重束縛。隨著市場對土地需求的不斷擴大，從2007年起部分省市開始進行農村土地改革試點，典型的有廣東、安徽、江蘇等地，通過改革有效地解決了城鎮化用地緊張的問題，打破了農村集體建設用地閑置與城市化、工業化受困于“地荒”的悖論，對進一步創新土地制度進行了有益嘗試。2013年十八屆三中全會發布《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，決定在符合規劃和用途管制的前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價，這一重大決定為農村集體建設用地入市打開了大門。同時，全會還指出要縮小征地范圍、規范征地程序，為集體作為所有權主體進行土地開發留出了空間。另外，全會還提出要更加重視個人在土地收益中的地位。

(二)海南省集體建設用地參與旅游項目的政策走向

集體建設用地參與海南國際旅游島旅游項目開發，必須從現在的隱性市場走出來，進入公平開放的城鄉統一市場。海南省有經濟特區的政策優勢和國際旅游島的國家戰略支持，在土地制度改革方面有很大的創新空間和更多的創新自主權。

2010年《國務院關于推進海南國際旅游島建設發展的若干意見》正式發布，直接確定了海南國際旅游島建設成為國家戰略，鄉村旅游項目規劃被納入編制，提出要穩步開展農村集體經濟組織和村民利用集體建設用地自主開發旅游項目試點。這與2010年中央一號文件關于“積極發展休閑農業、鄉村旅游、森林旅游和農村服務業，拓展非農就業空間”的精神一致［3］。2010年的《海南國際旅游島建設發展規劃綱要》對未來10年海南國際旅游島建設進行總體規劃，提出探索完善以原生態為主題的旅游景區的用地政策，逐步建立城鄉建設用地統一交易市場，推進城鄉土地一體化管理。至此，海南發展的方向發生重大轉變，明確了旅游業發展的戰略地位，農村土地改革的探索實踐有了有力的政策支持。

隨后，海南省內開展了農村土地改革的試點工作，以三亞市為試點重點，制定了《集體建設用地開發利用管理暫行辦法》《試點地區集體建設用地使用權流轉管理辦法》《試點地區農用地流轉管理辦法》等地方法規。

二、集體土地入市流轉存在著法律制度層面的障礙

我國集體建設用地被嚴格限制，無法入市流轉。但無論是在隱性土地市場還是試點地區，集體建設用地流轉的現象十分普遍［4］。集體建設用地面臨以下權利困境:

(一)集體所有權主體地位虛化

從集體土地所有權的產生來看，其帶有濃重的集體主義色彩，主要是為了符合社會主義的政治倫理，強化公有制的生產資料所有制度。它是一種農民土地所有權聚合在集體名下行使的權利設置，集體土地的三級所有使得權利主體模糊不清，權利行使“空殼化”，最終陷入所有權擱置的局面。農民缺乏行使集體所有權的組織形式和程序，有些甚至缺乏行使集體所有權的動機［5］。集體所有權主體地位虛化使得集體成員的權利意識嚴重淡化，從民事法律的角度來看，完整的所有權具有占有、使用、收益、處分四項基本權能，而集體土地所有權的權能十分弱化、殘缺，既無主張權利的主體，也無主張權利的內容。

(二)集體土地所有權主體多元化

我國多個法律中對集體土地所有權的規定并不統一，集體經濟組織、農民集體、村民委員會、村民小組在不同法律法規中被賦予集體土地所有權的主體地位，于是出現集體土地所有權歸屬主體多元化的混亂局面。主體的不明確使得集體土地所有權實行過程中面臨諸多障礙，權利行使不暢。在國家和集體所有的土地二元所有制結構中，集體所有權主體明顯處于弱勢地位，集體土地的發展權被國家壟斷，土地轉用增值部分的價值被國家獨占。在土地征收過程中，集體土地所有權的物權對世性表現得十分弱化，集體和集體成員的意思表示權被剝奪，無法對抗，只能服從征收［6］。而且作為土地所有權主體的集體并不能從其所有的土地上獲得相應的收益，這樣的所有權制度不僅有失公平，也不利于集體土地資源的優化配置。

(三)集體建設用地處分權能殘缺

在完整的土地所有權中，處分權是一項十分重要的權能。按照物權基本理論，所有權的行使自由，權利人對所有物享有絕對處分的權利，但是對集體土地的處分并不能完全按照集體(成員)的意愿進行，建設用地的流轉也只限于本集體范圍內，除了集體公益設施、鄉鎮企業使用以外，不能出讓、轉讓、租賃，集體建設用地不能進入建設用地市場，集體建設用地只能被動地轉為國有才能入市。在這個過程中，集體的意思表示權被剝奪，處分權范圍狹小，不能自由處分甚至不能自主處分。另外，集體所有的土地使用權還禁止抵押，土地是農民最主要的財產，法律的規定使農民失去了土地融資的重要渠道，致使農村長期深陷資金匱乏的境地。

(四)使用權入市流轉被嚴格限制

《土地管理法》規定我國實行土地用途管制制度。土地用途管制制度在限制農用地轉用的同時，也嚴格限制了集體建設用地進入土地市場，城區的任何建設只能依法使用國有土地。土地用途管制制度是各國土地行政管理的通常做法，對耕地保護起到了至關重要的作用，但是其自身也存在一些缺陷。一是土地用途管制“失靈”，并未完全禁止農用地轉用，在地方土地管理中極易產生權力尋租，在土地利益的誘惑之下，以小產權房為典型的畸形土地產權已經較為普遍;二是實施管制的主體缺陷，在現有的土地制度下，政府層級的劃分對土地整體的利用規劃認識不足，地方政府對土地財政依賴嚴重，借地生財，逃避管制職責，主動突破管制或默許非法轉用行為;三是對集體建設用地進入土地市場的限制嚴重束縛了農村集體土地的價值發揮，造成土地供需矛盾進一步加劇。

(五)集體土地所有權發展方向不明

在我國長期的集體土地權利利用中心主義的影響下，集體土地所有權對于農民來說是一個十分模糊的概念。集體土地所有權的發展去向成了學者討論的一個重要議題:有學者認為應該回歸集體的土地所有權主體地位，完善和發展集體土地所有權制度，以恢復其收益權能［7］;也有學者認為農村土地國有化不僅具有法理上的正當性，也具有法律上的合法性［8］，主張集體的概念應該撤銷，將集體土地所有權收歸國有，建立國家直接與公民個人接觸的社會構造模式。筆者認為，農村集體土地進入市場參與社會資源配置是必然趨勢，在現階段需要厘清集體土地與國有土地收益差別產生的原因，實現平等入市，進一步增強集體土地的收益權能，在使用權、收益權得以充分保障的情況下，集體土地的國有化才有可能實現。

三、走出制度困境的法律分析

(一)明確集體建設用地所有權主體

就全國來看，集體建設用地所有權主體的規定不統一，造成集體所有權主體多元化的混亂局面，究其原因主要是全國集體組織形式不同，不同層次的立法主體對集體的概念認識不同。集體主體多元化又是集體主體虛化的直接原因，集體制度的完善需要從根本上對集體的主體概念予以統一，明確哪個組織單位可以成為集體主體。海南省立法對集體的主體概念仍舊沒有予以明確的規定，但是這個問題不是地方立法能夠解決的，著眼于未來的土地制度改革，還需要全國性的立法加以明確。

(二)增強集體建設用地的處分權能

處分權是物權的一項重要權能，集體土地的處分權是集體成員權利的聚合。長期以來的集體土地權利貧困是束縛農村土地經濟發展的重要原因。要打破這種權利困境，需要增強集體土地的處分權能，其基本途徑是在涉及集體建設用地出讓、轉讓、租賃、抵押的問題上給予集體更多的自主權，其基本方法是增強集體成員對集體土地的處分權，在權利設置上補充集體成員的意思表示權，健全意思表示途徑，細化土地權利，實行集體土地權能分離，所有權、使用權、收益權分別由不同主體享有，突出農民土地權利主體的地位，增強土地的自由處分權能。海南集體建設用地參與旅游項目開發涉及的利益環境十分復雜，在項目策劃過程中必須保證集體成員權利的充分表達，尊重土地權利人自主利用土地進行經營的權利，這樣才能避免和化解土地矛盾。

(三)明確集體所有權的發展方向

在國家立法層面對集體土地所有權發展方向不明的情況下，海南集體土地產權制度改革應當以確保集體所有制不變為根本前提，以至于不偏離正確的方向。在土地產權改革過程中，海南應堅持按照依法、自愿、有償、不改變土地所有權的原則。在參與旅游項目開發時以集體土地作為市場要素進行開發，保持現有的集體土地所有制不變，保證農民不失地。這是一種完全不同于以往先將集體土地征收為國有再進行開發的模式，既保護了集體土地所有權，體現了對集體土地所有權主體地位的尊重，也豐富了集體所有權的收益權能，保障了農民的土地權益。

(四)規范地籍管理

與城市建設用地相同，集體建設用地在項目開發時勢必會產生流轉。就土地本身的條件而言，土地權屬必須明確，這是土地交易流轉過程中識別權利人最直接最確定的手段。在隱性土地市場，往往缺乏土地權利登記，不僅擾亂了正常的土地市場秩序，也不利于對土地權利人的保護，一旦發生土地權利糾紛，對雙方都可能造成損失。集體土地的面積、位置、界址、用途的確定性是對土地開發利用的方式和收益預測的重要考量因素，必須登記予以明確。另外，缺乏地籍管理的土地市場，政府很難掌握其運行狀況，將不利于土地利用規劃、土地宏觀調控。因此，海南在放開集體建設用地入市流轉時，必須對土地進行規范的管理，這是集體建設用地入市參與旅游項目開發的前提。一方面要對宅基地使用權人進行頒證登記，另一方面集體土地使用權轉讓、轉租時，當事人雙方應當持集體土地使用權屬證明和相關的合同文件，到市國土行政主管部門申請辦理土地登記手續。

(五)建立集體建設用地入市的準入制度

集體建設用地的市場“準入”具有兩方面的含義，一是允許集體建設用地進入相關市場進行開發，二是入市的土地必須具備相應的條件。就第一點而言，應該在現有的法律制度上打開一個缺口，試點解除對集體建設用地進入市場的限制。在建設用地的利用上不能因所有權主體不同而有所區別，應建立城鄉建設用地的統一市場。對此，國務院已經擬定在海南省文昌市進行試點，暫時調整實施《土地管理法》《城市房地產管理法》關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理制度的有關規定。就第二點而言，集體建設用地應當參照城市建設用地的規定在基本的土地制度下進行利用。市場有被干預的需要［9］，在解禁農村集體建設用地市場流轉的同時，還應建立體現國家干預的必要配套制度，如符合用途管制、建設審批、土地利用規劃、耕地保護、市場公平與自由等制度［10］。對于海南省來說，土地政策應向集體建設用地傾斜，扶持農村旅游項目的發展，將集體建設用地納入旅游區整體規劃。風景名勝區范圍內集體建設用地要參與旅游項目開發，在符合鄉鎮土地利用整體規劃及村鎮建設規劃的同時，還應當符合風景名勝區規劃。利用集體建設用地進行經營性項目建設，參照國有土地建設項目審批程序進行項目審批。

(六)確定開發方式

農民具有很強的守土文化，海南農村集體建設用地參與旅游項目開發以保證農民不失地為前提。由于農村社會保障體系的不完善，土地成為農民得以生存的基本資料，土地天然的社會保障功能不可忽視［11］。盡管有學者主張剝離農村土地的社會保障功能，但是從當前來看，農村土地還無法擺脫這種負擔，必須結合農村環境進行開發。確定適當的發開方式，允許農民集體建設用地使用權直接入市，有利于更好地實現集體土地的社會保障功能［12］。以宅基地為例，宅基地除了用作村民住宅保障外，可以家庭旅館、農家樂的方式開發，而經營性建設用地可以作為重要的生產資料進行旅游景點、游樂設施、旅游產品工廠建設等旅游項目的開發。但是，商品性房地產項目應該被禁止納入開發項目中，原因在于商品性房地產項目會擾亂農村宅基地使用秩序，存在導致農民喪失住房保障的風險，并且其無法從根本上解決農村的發展問題。因此，海南省集體建設用地入市參與旅游開發應用于商業、旅游、娛樂等經營性項目，嚴格禁止商品性房地產項目建設，如商品住宅、產權式酒店項目。

(七)合理分配土地收益

十八屆三中全會指出，在土地改革中要建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益。《試點地區集體建設用地使用權流轉管理辦法》指出，集體建設用地享有與城鎮土地使用權同等的權益，這對于提高集體建設用地的收益起到了關鍵作用。在土地利潤分配上，應該做到平衡兼顧，主要用于村民社會保障、市政基礎設施建設、村民補償、發展集體經濟、集體公益設施和基礎設施建設［13］。分配應按比例進行，并有一定的傾向性，保障土地權利人的合法權益，禁止任何組織和個人對流轉收益進行截留、扣繳。

(八)完善集體土地旅游項目開發的配套措施

海南農村土地改革的最終落腳點是農民，扶持農村發展也應以農民為中心。要保障集體建設用地入市參與旅游項目開發的順利進行，還需要實施相應的配套政策措施。政府應在旅游發展政策、土地補償、培訓與就業、社區參與、經營規范、收益分配等方面建立有效的“三農”利益保障機制，包括土地補償機制、經濟激勵機制、就業培訓機制和社區參與機制［14］。此外，還應為扶持農村集體發展建立完善的農村金融服務體系，金融政策向農村集體企業、農民就業傾斜。

四、結語

集體建設用地參與旅游項目開發具有較高的實踐價值，它撬動了土地制度改革的基石，對探索集體建設用地入市流轉、農村土地產權改革、推動集體建設用地與城市建設用地同權同價起到了積極作用。解決集體建設用地入市的問題是解決農村發展問題的關鍵，成功的土地制度改革將釋放巨大的制度紅利。海南集體建設用地入市制度在探索中不斷發展，隨著農村土地改革在全國更廣的范圍內逐漸鋪開，集體建設用地入市的制度改革將不斷完善，并成為中國土地改革史上的重要內容。

［1］陶曉龍．土地政策與宏觀調控［M］．北京:中國環境出版社，2013:164．

［2］高圣平，劉守英．集體建設用地進入市場:現實與法律困境［J］．管理世界，2007(3):62-72，88．

［3］中共中央國務院關于加大統籌城鄉發展力度進一步夯實農業農村發展基礎的若干意見［A］．中發［2010］1號．

［4］張興國．農村集體建設用地流轉三地比較［J］．中國土地，2006(9):35-36．

［5］王衛國．中國土地權利研究［M］．北京:中國政法大學出版社，2003:96．

［6］朱小平．虛化所有權:我國農地制度變遷的突破口［J］．改革與戰略，2011(7):92-94，139．

［7］喻晶，陳晉．集體土地所有權的“虛化”與“回歸”［J］．農業經濟，2013(1):84-86．

［8］劉云生．制度變異與鄉村貧困:中國農村土地利益分配法權研究［M］．北京:法律出版社，2012:191．

［9］靳文輝．經濟法行為理論研究［M］．北京:中國政法大學出版社，2013:123．

［10］李宴．農村土地市場化法律制度研究［M］．北京:中國法制出版社，2012:158．

［11］宗圓圓．欠發達地區旅游開發中的農民參與機制與治道研究［J］．旅游論壇，2008(6):326-331．

［12］韓松．集體建設用地市場配置的法律問題研究［J］．中國法學，2008(3):65-85．

［13］莫壯才．城鎮化中農民不失地的創新:三亞力村土地產權制度改革實踐［J］．今日海南，2014(2):34-35．

［14］梁明珠．生態旅游與“三農”利益保障機制探討［J］．旅游學刊，2004(6):69-72．