《德國民法典》侵權編立法“實物中心化”研究——以SNS網絡著作權侵權為出發點談我國民法典編纂中的著作權特殊保護

李　亨

*李亨，中國政法大學比較法學研究院比較法學專業2013級碩士研究生(100088)。

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《德國民法典》侵權編立法“實物中心化”研究——以SNS網絡著作權侵權為出發點談我國民法典編纂中的著作權特殊保護

李亨*

*李亨，中國政法大學比較法學研究院比較法學專業2013級碩士研究生(100088)。

[摘要]作為中國民法典編纂之重要參考的《德國民法典》(BGB)，在其侵權編立法中長期盲目堅持老舊、過時的“實物中心化”立場，難以對著作權形成全面有效的保護，甚至對其后德國著作權單行法的制定產生了消極的影響。中國民法典在編纂的過程中，理應避免《德國民法典》就“實物中心化”對中國立法可能產生的不良影響，將知識產權作為關注的重點，并根據其性質加以特殊保護，或以“標注原則”、“法定賠償精確化”、“訴訟成本開支保留”核心，為知識產權保護之特殊立法提供有價值的參考。

[關鍵詞]《德國民法典》侵權編“實物中心論”恢復原狀法定賠償訴訟費用

引言

近代歷史上的民法典編纂運動最早在19世紀初發端，有些重要國家甚至在20世紀初乃至20世紀中期才完成了現代民法典的編纂工作，而作為“伴隨著資本主義生產方式的勝利產物”，*劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009年版，第31頁。并且是為獲得財產之重要保證的著作權，其相關立法的出現甚至還要早于民法典的誕生——例如法國“早在1785年即民法典誕生的近二十年前便制定了《關于使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》”作為知識產權立法的開端，其后更是“于1791年制定了表演權法和藝術產權法”明令保護著作權。*本段關于法國知識產權立法的兩段知識性資料，見劉曉軍：“知識產權法立法的典范——《法國知識產權法法典》”，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2003/10/id/822010.shtml，最后訪問時間：2015年5月25日。

或許正因為知識產權法這種早于民法誕生的獨立性，作為“鞏固資產階級革命勝利，并為資本主義的發展在法律上奠定基礎”*《拿破侖法典》，李浩培等譯，商務印書館1979年版，譯者序部分第1頁。的根本，歐洲各國民法典似乎很少將著作權這種財產性質的權利納入其框架內，即使在近代法律生活中，“民法曾長期規范著全部的個人私生活以及私人關系”，*[法]雅克·蓋斯坦等：《法國民法總論》，謝漢琪等譯，法律出版社2004年版，第68頁。著作權也難以在這種無所不包的規范中找到其應有地位，相應的則是民法典中無論是財產法還是侵權救濟法，多以有實體或者可以實物化的財產，及有形財產所衍生的權利(如物權、債權)作為主要的乃至是唯一的保護對象，相應的法律條文亦以實體財產的存在形式或其可能的被侵害方式為基礎制定。這一現象便是本文論述的核心——民法典救濟法中的“實物中心論”。

一、 《德國民法典》誕生前的“實物中心化”

(一) 羅馬法中的“物”論原則

“西歐絕大多數大陸國家——水澤遍地的低洼地國家荷蘭，干旱的山區國家西班牙，還有昔日田園式的普魯士，今日工業發達的德國，它們現在的法律制度皆以羅馬法為基礎。”作為歐洲諸國民法典編纂的最重要的參考之一，羅馬法富有時代性的“物”論對歐洲各國民法影響極其深遠，而羅馬法中的“物”化正是其中之一。“恰如經驗所證明的那樣，羅馬法的規范和制度，在一定程度上是其他法律體系不能比擬的，但它們可以運用于完全不同形態的社會里。”*本段引號內的兩段內容，出自[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，姚新華譯，中國政法大學出版社1992年版，第20~21頁。

羅馬法自訂立伊始“就需要確定這樣一個一般問題：將哪些外部世界的標的置于人的主宰和經濟處置之下”，*[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1991年版，第111頁。而羅馬法立法者指出，與此問題最相契合的首先是“物(res)”的概念——所謂的“物”，指的是“在具體的和特定的意義上是指外部世界的某一有限部分，它在社會意識中是孤立的并被視為一個自在的經濟實體”——更重要的是，所謂的“物”“只能是這種意義上的物，即實體的物”。*[意]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，黃風譯，法律出版社1992年版，第185頁。除此以外，為了就“物”及與其關涉的權利進行明確，羅馬法發展了“財產”的范圍，指出：“一個人的財產既可以表現為財物，也可以表現為債。對財物和債之間的區別是擁有和應當擁有之間的區別。”*[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第108頁。

然而，在羅馬財產法中，無論是“物”(包括以物為基礎的各類“物權”在內)還是“債”，其內核針對的都是實體意義的“財產”，與如著作權一樣不以純粹的物為基礎的特殊權利全然沒有關系，具有“實體”屬性的“物”無需贅述，而針對羅馬法中的“債”，尚不論其屬于相對權的根本性質與著作權相差甚遠，甚至連其產生的根源都無法不涉及任何和著作權相關的內容——“每個債或者產生于契約，或者產生于私犯”。*[古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第226頁。應注意的是，羅馬法的契約以“實物”作為產生基礎，剩下的三種產生方式均為程序性內容，出處見同頁。值得一提的是，羅馬法中堪稱現代侵權法鼻祖的“私犯”所保護的權利，亦只針對人身權/父權/夫權及實體財產設立，這一現象直到優士丁尼時期仍未改變。*優士丁尼《法學總論》中所列明的侵權行為僅有四種，分別為盜竊、搶劫、非法損害和侵辱，其出發點只有兩項即人身權及其附屬的父權、夫權，以及以“物”為基礎的財產權。參見[古羅馬]優士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1996年版，190~205頁。故稱羅馬法為民法“實物中心化”的鼻祖及代表，并無不妥。而在涉及與著作權有關的問題時，羅馬法這一能“解答最多的疑問，蘊藏著最多與迅速接觸問題實質能力的思想財富”*[德]萊布尼茨：《著述與書信集》(第2組，第1冊)，柏林科學院出版1926年版，第50頁。轉引自江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社2004年版，第29頁。的歷史遺產亦不能為今人提供什么有效的意見與參考。

然而，將“實物中心化”歸為羅馬法的“錯誤”或“弊端”，對于羅馬法的立法者來說并不公平，畢竟在羅馬法產生的特殊歷史時期，連著作權的物質載體——紙質出版物都寥寥無幾，更遑論對其進行侵權。故羅馬法的“實物中心化”有其合理的歷史原因，不應對其過度苛責。畢竟，羅馬的法學家只是對“我的財產-你的財產-每個人自己的財產”勾畫出一個邊界，*[法]菲利普·內莫：《羅馬法與帝國的遺產——古羅馬政治思想史講稿》，張竝譯，華東師范大學出版社2011年版，引言部分第1頁。而這個“邊界”內的國土該如何建設，本應當是各國法學家大書特書的問題。然而在此問題上，諸國仍然近乎于盲從地沿襲了羅馬法的態度，將羅馬法中的“實物中心化”承襲之甚至是放大化。

(二) 法國法及其承襲者民法典中的偽“實物中心論”

作為歐洲第一部資產階級民法典，《法國民法典》對羅馬法“物”化在民法典上的承襲貢獻良多，在其第2編開頭規定：“財產或為動產，或為不動產。”而作為法國民法典主要繼承者的意大利法律及法國殖民地法律亦做了與法國相近的規定，如《意大利民法典》第810條規定，“所有能夠成為權利客體的物品都是財產”，并按法國法的方式在第812條將財產分為動產和不動產。前法國殖民地加拿大魁北克省的民法典在其第899條復制了法國法的規定：“財產，無論是有體的或物體的，均分為動產或不動產。”荷蘭民法典則對法國法的具體規定進行了一定的補正，具體方法論是直接在民法典中規定“資產包括一切物和一切財產權利”(第3-1-1-1條)，同時在立法中為“財產權利”增加“獲得財產性有型權利”之來源的定義(第3-1-1-6條)，而不僅僅將其如羅馬法或法國法一樣作為實體財產的附隨，這樣就明文確定了擁有同樣性質的權利(如著作權)在民法典中的地位。

值得說明的是，雖然法國法及其繼承國家民法典中規定了“實物中心化”，但這種趨同只能視為所謂的“偽實物中心化”，其并沒有對著作權的保護產生不利影響。原因在于：1.雖然法國民法典并未直接將著作權列為“財產”的一種，但同時其也未明確地將著作權納入民法典的調整范圍中，因為在法國的立法史上，知識產權類法律的產生甚至要早于《法國民法典》，其在《法國民法典》誕生時已經獨立地產生并存在；2.法國民法典采用了一般性條款的侵權法立法對侵權行為進行規制，其侵權法部門的中心條文即第1382條強調的侵權起于“使他人受損害”，但沒有證據表明這種“損害”必須出自民法典的具體規定(如“財產”)。正因為該法國法的救濟體系相對而言范圍較廣，比較靈活，也未將針對實物財產的規定強行加于著作權保護中，故未對著作權被侵權人尋求救濟造成太多不利的影響。當然，正因為此類規定是如此的靈活乃至于到了“空泛”的地步，故其亦未能就如何在民法典中建立著作權特殊保護制度提供必要的參考。

二、 《德國民法典》中實質意義的“實物中心化”

將“實物中心化”的消極作用擴展到極致的，恰恰是“現代民法采之立法例者十之六七”*改編自梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，初版序言部分內容。原文為：“現代民法采德國立法例者十之六七。”、“中國民法從中吸收的營養，也遠較從法國民法得到的多”*謝懷栻：“大陸法國家民法典研究(續)”，載《外國法譯評》1994年第4期；轉引自中國法學網：http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=234，最后訪問時間：2015年5月30日。的《德國民法典》(以下簡稱BGB)，這種消極影響不僅僅體現在BGB自身的法律規定中，甚至還波及到了德國其他特殊領域立法的法典(特別是《著作權法與鄰接法》)。

(一) BGB侵權法總則性條文將著作權作為保護內容的納入

關于哪些利益應受到侵權法保護并將其擴張到侵權法保護范圍內，“比利時、法國、意大利、盧森堡和西班牙，即那些對侵權行為責任有一個一般條款的國家，不需要此等擴張，而是需要對責任加以限制。……但是，德國的情況則相反。”*[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第47頁。不同于法國及其民法承襲國法典，《德國民法典》及其后的判例對于包括著作權在內的“權利”是否應被納入其中的并由民法典進行保護的態度是明確的——“《德國民法典》中的所有權，僅指在物上的支配權。物，只包括有體物。……但權利都是財產，因此當人們在經濟政策和社會政策意義上使用所有權概念時，通常也將它們包括在所有權之中。”*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第53頁。而“第903條規定的物之所有權作為一種全面的支配權和歸屬權只能存在于作為所有權人支配對象的有體悟之中。不過，絕對的支配權和歸屬權也可以以無形物作為對象，如專利權、著作權和商標權等……由于這些權利的無形支配對象主要是精神思想和觀念，所以人們稱之為精神所有權”。*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第31頁。這大概是由于著作權法作為“特別私法”，“沒有自成一體的規則。毋寧說，其以民法的存在為前提，本身僅僅規定了一些純補充性規范”，同時其“與民法的劃界”亦“缺少一種必要的、體系上的理由”。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第17頁。

而在侵權法總則條文(BGB第823條)中，著作權法作為受保護的“權利”的性質體現得更為明顯，甚至稱其去除了“實物中心化”的影響也不為過——“對于第823條第1款，尚可以考慮某些至少與物權類似的法律地位……另外，屬于該項規定的范圍的肯定還有著作權”。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第660頁。對于著作權的損害賠償請求權，則是以存在對受保護權利的某種有過錯的、違法的侵權行為為前提的，這其中不但包括《著作權法》的內容，還包括《民法典》第823條。*[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第580頁。

(二) BGB侵權界定與損失賠償部分的“實物中心化”保留——兼析其對德國《著作權法》的影響

然而，雖然BGB第823條選擇將著作權納入其保護范圍，但其在侵權法其他部分并未作出適應這種保護的改革，換言之，BGB侵權法除總則條款外的部分就權利保護問題所做的立法，仍然圍繞著實物財產的具體特征進行，而這些立法不僅獨立存在于BGB中，甚至還對德國《著作權法》(UHBR)立法產生了決定性的影響，這些內容表現在：

1.侵權界定與所有權人同意的關系

德國民法典侵權編中關于財產侵權的規定，最早可追溯至整個德國私法體系“思想的基礎”*參見[德]米夏埃爾·馬丁內克：《德國民法典與中國對它的繼受》，轉引自《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第9頁。——“對《德國民法典》制定者的精神世界產生了深刻的影響”*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第46頁。的康德主義法哲學中。在康德看來，依托人格為基礎，一切事物均可以被劃分為典型的人格和獨立于人格的事物——“沒有理性的東西只具有一種相對的價值，只能作為手段，因此叫做‘物’”，*[德]康德：《道德形而上學》(德文版)，第2章；轉引自[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第46頁。中文文獻表述不一。這是“一種在我之外的物，并且可以在別的空間或時間中找到它”。*[德]康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第49頁。這種“物”并不絕對等同于物權法上的“物”，而是一個廣泛得多的包括所有財產及財產性權利在內的大集合，黑格爾將之解釋為“跟自由精神直接不同的東西，無論對精神說來或者在其自身中，一般都是外在的東西”，即“某種不自由的、無人格的以及無權的東西”。*[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第50頁。

關于“物”，康德對其做出了一個基本的分類：“我的”或“非我的”，其中“我的”是可以直接通過原始占有而取得、確定不屬于任何人的“物”，“非我的”則不能通過占有而原始取得。對于“我的”與“非我的”，康德給出了極其明確的界限，即每個人只能處分“我的”，而不能對他人的“我的”進行處分，否則即構成侵犯。“這種互不侵犯屬于別人的東西的保證，并不需要特別的法律條文來使其生效，而是已經包含在一種權利的外在責任的概念之中，因為這種普遍性以及由此而來的相互間的責任，是從普遍法則產生出來的。”*[德]康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第68頁。而當事人若想要處分“非我的”，或將“非我的”變為“我的”，最常見的方式則是契約的方式，而“契約”最重要的構成便是“同意”。*[德]康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第89頁。

康德的觀點可被總結為：未經同意即處分他人之物即構成侵權，或按克尼佩爾語總結為：“沒有人可以侵犯一個物，除非所有人就此同意。”*[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第247頁。這一觀點被德國侵權法全盤接收：“財產所有人地位的特征在于，他可以對物任意進行處置，并排除他人的一切干涉(第903條)。對所有權人的各種支配行為的任何侵擾即構成第823條第1款意義上的侵害財產所有權。”*[德]馬克西米安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第21頁。

而著作權法則照搬了這一規定，特別是在信息網絡傳播權領域。原《著作權法》第15條第2款第2項規定作者享有“公共傳播權”，其是指將作品通過有線或無線的方式提供給公眾，而使個人可以在自己選定的時間與地點接觸作品的權利。“這一規定沿用了歐盟信息指令的規定，并明確規定在數字化網絡中使用作品的財產權權能由作者本人享有。”*[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第243頁。新修訂的德國《著作權法與鄰接法》強化了這點，其明確規定：“在網絡傳播作品，須經權利人同意。否則，構成侵權。”*韓赤風：《德國知識產權與競爭法經典案例評析》，法律出版社2014年版，第63頁。

2.損害賠償部分

由于知識產權本身屬于“所有權”的一種(見上文論述)，故對其保護原則適用BGB關于“侵犯所有權”的救濟手段。BGB關于“侵犯所有權”的結果表述為“物的惡化、物的消滅或其他導致無法返還的情況”，*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第108頁。對其中最常見的“物的惡化”(“物的損失”)的賠償主要基于BGB第249條“必須恢復到假如沒有發生賠償義務存在的狀態”的規定，并常常以支付“恢復原狀為必要的金額”作為償付手段。而非屬于“物的惡化”的侵權則適用BGB第251條“只要恢復原狀為不可能或不足以賠償債權人，賠償義務人就必須用金錢賠償債權人”，這種賠償方式不僅包括上述的“物的消滅”或“其他導致無法返還的情況”，還包括“未經同意的使用”——雖然在表面上看，對他人之物未經同意的使用不一定會直接減少物的市場價值，而“物的損害如果絲毫不導致其市場價值的減少就不存在賠償”，但“一個物隨時之使用可能性是有市場價值的……在確定可賠償性損害時，應將這一點考慮進去。”*[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(下卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第16~17頁。顯然，未經允許的使用干擾了所有權人的正常使用并在實質上減少了物的價值，因此侵權人應當對此予以賠償。但這種賠償的范圍“僅限于屬于第989、990條的保護范圍內的損害”，“因追索權利而發生的費用原則上不應當計算在內”。*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第110頁。

BGB中的損害賠償模式在德國《著作權法》中得到了完全的繼承，即侵犯著作權行為發生時，主要以援引上述的BGB相應條款(N249-N251)作為賠償方式，*[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第582頁。而針對“未經允許的使用”這一特殊情況情況下則“特別可以要求非法使用作品的人支付正常的許可費用”，*《聯邦法院民事裁判集》，第77卷，第16頁及25頁以下：Tolbutamid案；轉引自[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第583頁。或者要求侵權人“返還通過使用他人利益所獲得的收益”。*這一系列規定參見最新德國《著作權法與鄰接法》第97條第2款規定。

三、 新媒體時代BGB“實物中心化”的弊端——以SNS網絡侵權救濟為核心

BGB誕生于一百多年前，無法否認的是，其立法的時代背景在信息爆炸的今日，其秉承的“實物中心化”原則對于發揮保護著作權這一傳遞信息并獲得利益的主要載體的功用來說，實在顯得有些太老舊了。BGB侵權編將著作權納入其保護范圍，卻以完全圍繞著實物財產所制定的立法對其提供保護，堪稱是“猶懸牛首于門，而賣馬肉于內”*《晏子春秋·內篇·雜下第六》。的表里不一。在SNS網絡并不發達的過去，這一手段尚可以勉強應付著作權的保護問題，而在新媒體時代的今日，這種保護在愈發復雜的事實狀態下愈發顯得心有余而力不足。

(一) 侵權認定的弊端——“同意”原則的過時

“實物中心化”以“未經允許的使用”作為認定侵權的主要要件，這其中也包括著作權在內。針對當事人通過傳統媒介行使的著作權，這一要件對著作權的保護有著諸多的裨益，其最大的功用便在于同時可以打擊來自于“剽竊者”和“其他侵權人”的多種模式*“剽竊者和著作權的侵權人都是仿制者；他們的區別在于，剽竊者試圖將所復制的作品冒充為自己的作品，而侵權人之為侵權人，則只是因為試圖侵占由屬于他人的財產所產生的價值。”參見[美]威廉·蘭德斯、理查德·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第77頁。的侵權行為，而避免了以往只注重對剽竊者的打擊，忽略了其他侵權行為的不足。*美國法采用了同樣的立場，即：“就追究責任(不同于損害賠償)而言，該法沒有區分下列不同的復制者：明知侵權卻用他人作品的故意復制者，自以為他人作品不受保護或者其復制行為可依法抗辯的人，以及不知道自己是在復制他人作品的人。簡言之，侵權意圖不是責任的必要條件。”參見[美]謝爾登·W.哈爾彭等：《美國知識產權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第168頁。

但在新媒體時代，這一認定要件受到了極大的沖擊，原因在于新媒體時代的信息傳遞速率相對以往已經以幾何級別在遞增，為了讓每個作為信息傳遞者的個人與這種速率適應，當代媒介法允許“一個人可以將受版權保護的作品放在網上，通常在標題下注明作者署名和版權標記……不久，數千或數以百萬計的人就已經收到這個信息了”，*[美]韋恩·奧弗貝克：《媒介法原理》，周慶山等譯，北京大學出版社2011年版，第290頁。而并不一定需要嚴格的著作權人同意，而當信息交流出現在Twitter或新浪微博*以新浪微博為例，如果在自身微博中使用了他人微博上的原創內容，但標注了規范的出處的，則不作侵權處理。參見黃潔：“獨創性微博可享著作權不注明出處擅自使用易侵權”，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2013-04/18/content_4383172.htm?node=5955，最后訪問時間：2015年5月30日。這樣的SNS網絡(“社會交往網絡”)平臺上時則更是如此。而就此問題，德國法的規定顯然已經嚴重不合時宜，其規定甚至與新的歐盟知識產權法的立法核心相悖。*歐盟法律已經對知識產權“唯有允許方可使用，否則構成侵權”的規定做了一定的改革，原因在于“如不這樣，種種保護就將轉化為只在保護普及作品的原來技術型的媒體的既得利益的手段，因復制技術和收發信息技術的普及給社會帶來的便利全體私人卻不得享有”。即為了公眾享受信息普及的成果，不應局限于過去的老舊立法。參見李明德等著：《歐盟知識產權法》，法律出版社2009年版，第459頁。

更重要的是，這種“未經允許則不得公開傳播”的規定在新媒體時代甚至并非著作權人自身所愿，蓋在新媒體時代，以出版等傳統媒介行使著作權本身帶來的利益，可能已經遠遠比不上通過直接將原創內容放在個人網絡平臺賬號上，以此來吸引“粉絲”，并在吸引粉絲之后通過廣告營銷等方式獲利，從而讓自身的著作權傳播得更廣、獲得更大的影響力，這也是著作權人所期望的。而未經允許但在發布的過程中標注了具體的出處，使得“粉絲”可以通過標注的信息關注著作權人，對于著作權人的利益來說有益無害。*這種利用SNS網絡獲益的方法被稱為“職業用戶”或“段子手”體制，參見曾鳴：“獨家報道：段子手軍團的崛起”，載《智族GQ》雜志2015年5月刊，轉引自GQ官網：http://www.gq.com.cn/celebrity/news_1513315cd4428db8.html，最后訪問時間：2015年5月30日。故不加區分地將所有“不經允許的使用”作為侵權行為，實際上并不利于著作權人自身的利益。

(二) 損害賠償問題的弊端——從賠償額與追索權兩方面談起

BGB和德國《著作權法》對著作權的賠償額主要采用了三種計量方式，除了基本的“賠償損失”外，針對著作權侵權最常見的賠償方式為“合理的使用費”和“返還侵權所獲利潤”。這三種賠償計量方法在傳統知識產權領域基本可以覆蓋損害賠償的全部內容，但在新媒體時代針對著作權侵權的救濟則顯得有心無力，這主要由于：

1.許可費用難以計量

以“合理的許可費用”作為著作權侵權的賠償方式，存在著難以計量的問題，這一點即使在傳統媒介時代也早已有體現。“合理的許可費用”(或“使用價值法”)主要通過“考量一個意愿買家為獲得版權作品所需支付的數額來確定”。*該原則使用的典范源自美國的DELTAK CORP v. Advanced System Corp.案，美國第七巡回上訴法院確定了“使用價值法”，即通過嚴格分析過去許可使用費數額來計算損害賠償額。延伸到很多過去的案子，它們都是以交易雙方對相同或相似產品在過去協商中的價格為基準確定許可使用費數額的。審理DELTAK案的法院認為，合理使用市場價值可以通過考量一個意愿買家為獲得版權作品所需支付的數額來確定。參見[美]凱文·本迪克斯：“版權損害賠償：引入專利法中的合理許可使用費制度”，林小慧、仇沐慈譯，載萬勇、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產權經典案例年度評論(2012)》，知識產權出版社2013年版，第9頁。德國法的規定與之類似，但相對而言更為拘謹，參見下文注釋47。但作品不同于實際存在的“物”，現實生活中，并不是所有作品的著作權都可以獲得以許可費用為表現形式的直接金錢利益，換言之，并非所有的作品都能如“物”一樣，擁有愿意為其支付許可費用的“買家”，例如學術論文便是如此——“在學術和科技論文這一獨特的領域中，出版商支付使用費的唯一方式常常就是出版。因為，對于作者來說，論文得以出版，是專業進步和聲望的關鍵。在學術領域，收益不是用美元衡量的。最有價值的收益是獲得承認，因為，它常常影響專業的發展和教員的任期”。*[美]羅伯特·摩杰斯等：《新技術時代的知識產權法》，齊筠等譯，中國政法大學出版社2003年版，第420頁。而在新媒體時代特別是直接發布于SNS網絡上的作品，其依托著作權的獲利方式與“許可費用”的“脫鉤”更加常見，著作權人從一開始創作作品開始，便不再以直接的金錢利益為根本目的。其通過作品的獲得的“利益”，早已經從傳統的“許可費用”或“稿酬”之類，轉化為影響力、粉絲數量等“間接收益”，這就導致了很多著作權被侵權人在尋求賠償時，沒有相應的“許可費用標準”作為參考，從而導致賠償金難以計量。

值得一提的是，德國法對于“許可費用”的計量，還使用了一個有些莫名其妙的“比例計算”原則，這就進一步削減了被侵權人獲得賠償的可能。就此問題，德國柏林夏洛滕堡初級法院在其2003年第236C 105/03判決中，對“使用許可費用”的計算使用了所謂的“比例計算”主張，該案指出，“使用許可費用”的計算，應當綜合合法使用人的使用數據與侵權人的使用數據比較進行，如在該案中，合法取得著作權使用的網站支付的使用費用為一百多歐元，瀏覽人次約為三十萬人次，而侵權網站的瀏覽人次只有三千人，故賠償金應按照合理使用費用乘以侵權瀏覽人次與合法瀏覽人次的比例得出。以此方法，該法院最終得出相關的侵權賠償金只有1歐元多一點，同時又根據“微利不計”原則，直接駁回了當事人的起訴。*AMTSGERICHT BERLIN-CHARLOTTENBURG URTEIL. Aktenzeichen:236C 105/03. Entscheidung vom 17. November 2003；轉引自韓赤風：《德國知識產權與競爭法經典案例評析》，法律出版社2014年版，第63頁。但筆者對這一判決完全持否定態度，理由在于合理的“許可費用”歸根到底取決于雙方的合意，而非其所能達到的實際效果，利用該許可能達到多大的收益，并非著作權人需要考慮的因素。正如在合理許可的情況下，著作權人不需要為不同被許可人使用同一作品產生了不同效果，向結果相對不好者退還價金一樣，侵權發生中法院亦不能因為侵權者的無權使用行為未達到合理使用人達到的結果而減少甚至免除侵權人的賠償義務。

2.侵權獲利方式非金錢化與“損失賠償”“利益返還”操作難度的提升

使用“許可費用”進行補償有著較高的難度，其他兩種“實物中心化”體系下的賠償方式亦是如此。如上文所述，由于新媒體時代，著作權人進行創作的目的本身不限于獲得直接的金錢收益，而同理，SNS網絡中的侵權人進行著作權侵權的目的亦不在于此，而同樣在于粉絲數、影響力等“間接利益”，而這樣的“間接利益”，是無法通過“彌補損失”或“返還利益”之類的傳統補償模式進行彌補的：首先，粉絲、影響力等“間接利益”無法構成著作權人的直接損失，畢竟這部分收益不同于金錢利益，不是通過著作權的授權使用可以直接獲得的(其極大程度上取決于粉絲本人的主觀心態)，故不能直接斷言侵權者無權使用了作品，就“剝奪”了著作權人獲得粉絲、影響力的權利，在這樣的情況下，“彌補”間接利益的損失也就顯得難以操作；其次，以“返還利益”的方法進行賠償也不太現實，即使這種以影響力為基礎的“利益”可能確實存在，*美國法院在著名的“Napster案”中已經指出：“商業使用不需要顯示出直接的經濟利益……通過網絡對于作品的免費共享顯然使相關音樂作品的銷售市場受到了很大影響。”美國聯邦第九巡回法院：A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,(9th Cir.2001)；轉引自陳劍玲編譯：《美國版權法案例選評》，對外濟經貿易大學出版社2012年版，第90頁。但將這種間接利益進行“返還”實在太難操作：首先，法院包括網站自身均沒有足夠的證據來判斷哪些“粉絲”是因為被侵權人無權使用的作品才關注侵權人的——即使有相關證據可以確定無疑地判斷一些“粉絲”的確是因為喜歡被侵權作品才關注侵權人，如果將這部分粉絲的“關注”作為“所獲利益”“返還”給被侵權人的話，除了技術上難以操作外，更重要的是可能產生倫理及道德的風險——“粉絲”數量能產生間接的利益不假，但“粉絲”賬號之后畢竟是實實在在的人，不顧這些人的意愿(有的人甚至本身就更愛關注內容繁多但合法性不強的“營銷號”而非原作者)，肆意將他們的關注作為“利益”在不同群體間分割(哪怕這種分割是出于侵權賠償這種法定理由)，恐怕不符合民法典編纂中有關“意思自治”的基本原則。

3.維權難度加大與“追索權”自身范圍的受限

除了以上原因，新媒體時代侵權難度的減小、侵權頻率的增加，這一系列因素都導致了被侵權人維權難度的增加。不同于對“物”的侵權多發生在物的所在地即侵權人及被侵權人的共同所在地，SNS網絡中對于著作權的侵權，對于很多被侵權人來說是“異地侵權”，高昂的車馬費和律師費往往使其對維權的主張望而卻步，而“實物中心化”對于“追索權”的限制則進一步加劇了被侵權人維權的困難。“實物中心化”將對于所有權的賠償限制在“所有權”自身的法律范圍內，而“因追索權利而發生的費用原則上不應當計算在內”(見上文注釋34)。這就從根本上斷絕了著作權人要求侵權人支付其因為異地起訴所需的交通費、旅費以及律師費等費用的可能，從而在大大增加了維權人維權成本的同時大大地降低了侵權人的侵權成本，使得侵權人可以更加肆無忌憚地進行侵權而不用擔心支付高昂的賠償金。

(三) 德國學界對“實物中心化”的改革和中國現行法與BGB“實物中心化”的引入

對于侵權法“實物中心化”存在的諸多問題，德國法學界的有識之士早已聲明了對其進行全面改革的基本立場。如在2009年問世的《歐洲示范民法典草案》(DCFR中)，主編克里斯蒂安·馮·巴爾教授便極力避免以往的BGB中的“實物中心化”對著作權的保護不力，明確表示該民法典草案針對損害賠償的內容“不適用于著作權法”，*歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》(第5~7卷)，王文勝等譯，法律出版社2014年版，第372頁。并指出著作權法應當由各國針對知識產權的特殊立法進行保護。

然而，我國現行法在制定的過程中，似乎并未考慮德國學者的合理建議。2010年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》在第2條明確地將“著作權”列入侵權法保護的權利體系中，而對其的救濟仍然是老舊的“返還財產、恢復原狀、賠償損失”(第15條，《著作權法》就侵權賠償的規定采用了同樣的立法，見《著作權法》第49條)等，全然不考慮著作權作為無形財產權的特殊性。而在2003年左右出臺的我國第一批民法典草案中，對于侵權認定和損害賠償的內容同樣照搬自BGB的“實物中心化”條款，*參見王利明、楊立新：《中國民法典草案學者建議稿及立法理由·侵權編》，法律出版社2005年版，第335頁起；梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第324頁起。這不得不說是個巨大的遺憾。

但上述內容不表示我國法律沒有任何優于德國法之處，就追索權的問題，我國現行法有著明顯優于德國法律的規定。德國法原則上不允許將“因追索權利而發生的費用”作為侵權賠償，但我國在司法解釋中已經明確修正了這一點。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用若干問題的解釋》第26條規定：“著作權法第四十八條第一款規定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內。”這是我國立法與前人相比可喜的進步，在未來的民法典立法中應予以保留。

四、 以BGB為鑒談未來民法典編纂中對“實物中心化”的改革

由上描述可以得知，以BGB為代表的侵權法“實物中心化”理論，對于著作權的保護特別是新媒體時代的著作權保護弊多而利少，其老舊過時的觀點已經無法對現代社會的著作權提供全面的保護，而沿襲了這種立法的我國現行法律某種程度上存在著相同的問題。故在未來的民法典編纂中，應對“實物中心化”原則從“侵權認定”到“損害賠償”的全部內容做出系統的改革。這些改革包括：

(一) 對SNS網絡中的侵權責任的認定應以“不標注”為原則

“實物中心化”就信息網絡傳播權所制定的“未經同意，不得使用”原則并不符合在保護著作人權利基礎上提高信息傳遞速率、保障公眾利益的原則，也未從真正意義上符合著作權人的利益，因此，有必要對這部分內容進行改革。具體的改革手段為將“不標注”作為SNS網絡著作權侵權的認定要件，即不標注原作者身份，或將原作者身份標注為“佚名”、“來自網絡”等方式，以及標注了原作者身份，但未能以“@”*SNS網絡一種特殊的信息交流形式。標注“@”后，被“@”的著作權人可以得知自己作品被轉載的信息，其他用戶也可以通過點擊“@”的內容直接跳轉至著作權人的個人頁面并予以關注。方式鏈接至著作權人本人頁面的，屬于典型的侵權行為。但標注了原作者身份，并以“@”方式注明原作者個人主頁所在的，不構成侵權。

應注意，這種認定標準應僅限于已經在SNS網絡上公開的作品，對于其他未公開的作品，應當立場堅定地堅持“公開使用作品即構成侵權的原則”，*對此可參考《日本著作權法》第30條“為私人使用的復制”。即使以“幫助向公眾進行傳播”這樣的提供行為為理由，也構成對“傳播可能化”的侵害，應當承擔侵權責任。*[日]田村善之：《日本知識產權法》，張玉敏等譯，知識產權出版社2011年版，第455頁。此外，民法典在改革“實物中心化”在侵權認定方面的弊端的同時，不應連同其有效用之處一起“改革”，而應予以保留。例如“實物中心化”原則在認定侵權過程中不區分侵權人主觀心態的理論就有較大的借鑒意義，使得被告不能因為他不是有意復制或者他用的是第三人的作品而他不知道該作品是第三人非法復制而來的，作為借口來逃避法律責任。*[美]喬納森·羅森諾：《網絡法——關于因特網的法律》，張皋彤等譯，中國政法大學出版社2003年版，第5頁。對于“違反版權所有人之排他性權利的任何人”，都要追就其侵權責任。

(二) 數額更為精確的“法定賠償”制的引入

BGB“實物中心論”就損害賠償的三項主要方法：“彌補損失”、“許可費用”和“返還收益”在新媒體侵權中難以操作，因此需要引入一種替代性的方法方便當事人彌補損失，這便是針對著作權保護設定的“法定賠償”。為了確保版權主體遭受侵權后，能夠得到賠償，以美國版權法為代表的多國法律確立了法定損害原則。這一原則旨在用法定損害代替其他難以估量的損害。*[美]阿諾德·盧茨克：《創意產業中的知識產權——數字時代的版權和商標》，王娟譯，人民郵電出版社2009年版，第57頁。

就此問題，我國《著作權法》已經走在了德國之前，其第49條規定：“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”但這一規定只有上限，沒有下限，不利于著作權人利益的維護，因此我國應就“法定賠償”效仿美國設置一個數額不低的下限，*美國法規定：“就涉及任何一部作品的所有侵權行為而言，著作權人可以選擇法定賠償金，而不是實際損害賠償金和利潤的賠償方式……法院應當在不少于750美元但不高于3萬美元的范圍內裁定合理的法定賠償金。”參見《美國著作權法》第504條C款。這樣在保護著作權人權利的同時，也大大提高了侵權人的違法成本，從而使法律可以對其侵權行為產生一定的遏制力。

(三) 訴訟開支支付的保留

版權補救措施的另一個顯著特點就是：勝訴方可以要求敗訴方支付相關訴訟費用和開支。*[美]阿諾德·盧茨克：《創意產業中的知識產權——數字時代的版權和商標》，王娟譯，人民郵電出版社2009年版，第58頁。在新媒體網絡侵權中，即使有了“法定賠償”的保護，被侵權人獲得的侵權賠償總額，相對于高昂的律師費、異地旅費、訴訟費來說，仍然顯得微不足道，因此，我國應當在未來的民法典立法中，繼續保留現有司法解釋中有關被告方承擔原告方“合理開支”支付的要求，從而在以“法定賠償”保護被侵權人侵權所得的基礎上，進一步減少被侵權人的不當損失，并提高侵權人的侵權成本。從而使得民法典可以真正意義上抑制此類新型侵權的出現。

結語

朱子有云：“大抵立法必有弊，未有無弊之法，其要只在得人。”*《朱子語類·朱子五》卷一百八。法律是一種實踐的藝術，必須緊密追隨時代的發展，作出與時代相適應的有力改革。對此，筆者并不妄言自己提出的立法意見能夠萬無一失地解決所有人的問題，畢竟“法立于上則俗成于下”*(宋)蘇轍：《河南府進士策問三首》之一。，它不可能給每個人以方便，“但如果它有益于全體和大多數人，我們就該滿足了”(李維語)。

(實習編輯：馮威)