從私法體系化到民法總則的制度設計

劉　云

*劉云，中國政法大學比較法學研究院2014級比較法學專業博士研究生(100088)。

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從私法體系化到民法總則的制度設計

劉云*

*劉云，中國政法大學比較法學研究院2014級比較法學專業博士研究生(100088)。

[摘要]作為世界上最“難產”的民法典，并非意味著我國制定民法典的條件尚不具備，而是在經歷反復的理論探討和實踐檢驗后，我國的民法典勢必要站在法律科學最高點制定一部體系化的法典，以理順市民社會秩序。在這一宏偉任務下，民法典總則有必要承擔私法體系化的重任，而現有立法及其理論基礎也為私法體系化做了充分的準備。民法典如果要實現體系化的目標，在民法典總則中有幾個問題必須予以明確規定：一是用民法典總則的基本原則、民事主體制度和法律行為制度明確民法的私法性質；二是用民法典總則明確民法的調整對象；三是用民法總則明確民事立法構成及確定協調法律沖突和彌補法律漏洞的方法。其中，讓法人回歸為私法中的民事主體，以私法自治為原則構建法律行為制度則成為重點和難點。

[關鍵詞]私法體系民法總則意思自治法人制度法律行為

2014年10月，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了“編纂民法典”的任務。在此背景下，我們當前的民法典的進路尚沒有選擇照搬某一固定模式，而是雄心壯志兼采大陸法系各國，甚至于兼采英美法系和區域、國際立法先進成果。但不同民法模式內在的邏輯、概念等差異使也得這種博采眾長的目標充滿了風險，民法典總則承擔著私法體系化及民法典內部形式與實質結構統一的重任，我們必須慎重。此外，隨著社會關系日趨復雜，導致在傳統民法體系之外，大量的特別民法規范涌現，現在的民事權利也遠遠超越了傳統民法典所規制的民事權利體系。民法典總則是二者最好的平衡基點，因為民法典總則通過一系列抽象性的規范盡皆涵納民商事關系，從而構建一個統一的私法體系。*參見屈茂輝、李龍：“論民法典總則的功能及體系”，載《云南大學學報(法學版)》2004年第2期，第55頁。

一、 我國民法典編纂的世界格局概要及其啟示

近代以來，民法典在各個歷史階段都扮演了不同的重要角色。除了法律內在調整市民社會關系的功能，1804年頒布的《法國民法典》寄托了法國資產階級革命后固定革命勝利果實的任務并且是在七個月的時間內倉促完成的，1898年頒布的《德國民法典》寄托了德意志民族實現國內統一的任務并在審議時有過多次妥協。《日本民法典》和《大清民律草案》(包括繼承了《大清民律草案》的現我國臺灣地區“民法典”)則主要是政治主導以擺脫不平等的治外法權并且是在政治急迫需求下移植了《德國民法典》。*See Tsung-Fu Chen，Transplant of Civil Code in Japan, Taiwan, and China: With the Focus of Legal Evolution，National Taiwan University Law Review，March 2011，p.425.

2009年，作為歐洲民法典先聲的《歐盟私法的原則、定義及示范規則：共同參考框架草案》最終公布，*文本參見歐盟官網：http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf，最后訪問時間：2015年5月24日。制定一部“歐洲民法典”寄托了歐盟通過自由市場實現歐洲統一的夢想。20世紀40年代，印度將制定一部世俗而適用所有國民的民法典以《印度憲法》第44條形式寫出，雖然一直在為此目標努力，但由于復雜的宗教、種族和民族分歧導致60余年過去而未能如愿。*See Srikanth Reddy，What Would Your Founding Fathers Think? What India’s Constitution Says—and What Its Framers Would Say—about the Current Debate over a Uniform Civil Code，George Washington International Law Review，2009，pp.405-431.此外，在北美洲普通法國家的地方，魁北克、加利福利亞、路易斯安娜、印第安納等州在法國法的影響下于19世紀就制定有相應的民法典。南美洲在20世紀后期開始出現了解法典化和再法典化的風潮，其主要任務是取代19世紀隨法國民法典制定的“古老”民法典，這一過程則面臨著法制急劇變革的社會壓力。*See Olivier Moréteau, Agustín Parise， Symposium: The Challenge of Recodification Worldwide，Tulane Law Review，March 2009，pp.1104-1162.其中，有代表性的巴西新民法典從1975年持續到1997年才完成，直到2002年才最終獲得通過，但是由于過時的立法觀念而遭到國內諸多批評。*See Débora Gozzo，The New Brazilian Civil Code，International Journal of Legal Information，Winter 2004，pp. 623-624.而在埃及杰出法學家桑胡瑞(Abd El-Razzak El-Sanhuri)的主導下，中東多國民法典的任務在于用現代化的西方民法(主要來自于法國和美國)和超越宗教、意識形態及個人觀念的自然公正法則再造“純粹的”伊斯蘭法。*參見維基百科網：http://en.wikipedia.org/wiki/Abd_El-Razzak_El-Sanhuri，最后訪問時間：2015年5月24日。非洲其他成文法國家，則形成以埃塞俄比亞為代表的大量繼承法國法傳統的趨勢；非洲傳統的普通法系國家——南非正志向于淡化普通法而向大陸法系的成文法轉變，其已經制定了相當于民法典各編章的單行法。在世紀之交時，俄羅斯自1994年到2006年分四部分完成了其民法典，分階段的完成了自己全新的民法典。荷蘭民法典從1970年頒布第1編和第2編，到最近才分階段完成全新的10編制民法典。

雖然反對法典化的普通法系有許多優點，但最大的缺點就是它的不可移植性。普通法系的移植只有通過殖民地移植，自主移植還沒有成功過，因為它太由下而上了，是個案的類推。*參見蘇永欽：“大陸法系國家民法典編纂若干問題探討”，載《比較法研究》2009年第4期，第1頁。實際上，普通法系國家也有成文法，而且一旦頒布成文法便具有比判例法更優的法律地位；普通法系國家反對法典化只是顧慮法典的封閉性而不可能窮盡列舉每一項社會活動規則，因此也可以推斷普通法系國家并不反對體系周延而與時俱進的法典。隨著成文法編纂技術的發展和法律公開、透明的需要，普通法國家也出現了越來越多的成文法。解決法典的封閉性即無法對每一項社會活動作出規范的唯一方法就是進行抽象，但是過于抽象也將導致法律的適用效果大打折扣；這也就意味著如果我們編纂民法典，應對社會活動進行“合理抽象”，因而制定富有體系化的民法典將更有生命力。

目前，我國多數學者形成的共識是：法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑。*參見王利明：“法律體系形成后的民法典制定”，載《廣東社會科學》2012 年第1 期，第5頁。相比于已經完成民法法典化的國家，我們可以發現幾項有價值的啟示：第一，盡管存在與眾不同的社會主義政治體制，但是我國民法典進程已經可以擺脫帶有意識形態色彩的革命或政治任務，從而能夠在更寬松的范圍內深入法律科學，進而制定一部上佳的民法典。第二，相對淡薄的宗教和民族矛盾以及單一制的國家結構形式，這使得我國內地具有統一的法制傳統并初步建成統一適用的法律體系，由此減少了制定統一民法典的阻力。第三，最新的荷蘭民法典、俄羅斯民法典和巴西民法典立法背景和過程與我國相似，其成敗得失對于我國民法典具有重要參考意義，故在《法國民法典》和《德國民法典》之外應該更加注重荷蘭、俄羅斯、巴西等國的成功經驗和失敗教訓。第四，與大多數國家不同，我國民法典編撰的背景之一是各單行民事立法已經頒布并生效，由此決定我國民法典編纂的重點在于總則和分則的體系安排。

我國有學者較早就提出編纂民法典成熟的條件包括：現實與技術因素、政治因素、經濟因素、觀念與理論因素，*參見魏振瀛：“中國的民事立法與民法法典化”，載《中外法學》1995年第3期，第1頁。相比于其他國家民法典編纂時的這些因素，我國實際已經具備上述四項條件。然而，我國民法典依然被學者稱為世界上最“難產”的民法典。我國民法典之所以難產，一方面是立法者對民法典的極其慎重，另一方面是法律學人的崇高追求，力圖采納世界各國最優秀的成果，而不是照搬某一既定模式。尤其是有學者認為，中國作為一個崛起的大國，有義務有責任為世界的民法作出自己的貢獻；進而把構建中國的民法典和民法學作為自己的歷史使命。*參見王利明：“構建中國的民法典和民法學”，載《社會科學家》2013年第1期，第1頁。在已有各編章單行立法時，許多學者并不就此認為完成了其歷史使命，而是批評道：“民法典草案是原封不動地將現行法編入，是徹底的松散式和匯編式的，與人民所期望的民法典差距甚大。中國應當制定一部具有邏輯性和體系性的民法典，100 年前，前人已經替我們作出了選擇，在歷經百年所形成的法律傳統面前，任何立法者和學者都是渺小的。”*參見梁慧星：“松散式、匯編式的民法典不適合中國國情”，載《政法論壇》2003年第1期，第10頁。

就法國式和德國式的民法典而言，二者各有所長、各有所短；二者都是歷史的產物，是基于各自學術傳統形成的獨特產物，不能認為所有的內容都具有普遍性，但二者也具有一些基本的共性。*參見[日]星野英一：“民法典的體系問題”，丁相順譯，王軼校，載《人大法律評論》2003年卷(第5輯)，第39頁。不過，人文社會科學的難點和魅力就在于：經驗不優于邏輯，邏輯也不優于經驗，歷史也沒有假設，在最終決定之前總是需要在經驗和邏輯之間反復衡量以求最優的方案。到底什么樣的民法典才是世界上最優秀的民法典？什么樣的民法典才是最適合中國的民法典？這些問題永遠都沒有終極答案，學者所要努力的是不斷地擴大認知的范圍和深度以在盡可能廣泛的范圍內獲得正當性。在基本爭議問題獲得澄清之后，剩余的就是立法者或者審議者的抉擇；需要指出的是，如果民法法典化已經是既定的選擇，那么立法者也就應當為該法典化進程作出不中斷的努力。本文將沿著民法典的體系化目標繼續探討民法典總則的制度安排。

二、 民法典總則具有私法體系化的功能及其啟示

最高立法機關在2011 年宣布我國市場經濟的法律體系已經建成，但是這一“體系”其實建立在立法碎片化基礎上的單行法的集合體，并不符合法律科學意義上的體系的本意。*參見孫憲忠：“防止立法碎片化、盡快出臺民法典”，載《中國政法大學學報》2013年第1期，第78頁。民法典是最高形式的成文法，體系化是它的生命。*參見王利明：“民法典體系研究”，載《廈門大學法律評論》2003年卷(第6輯)，第9頁。私法規范涉及到市民生活的方方面面，應當如何在雜亂的單行法之中構建出體系化代表的民法典？康德把體系定義為同處于一個理念之下的雜多知識的統一體。*參見[德]康德：《純粹理性批判》，李秋零譯，中國人民大學出版社2004年版，第604頁。私法規范體系化目標的實現也主要寄托在集中表達私法精神的民法典總則上。

(一) 通過民法典總則維持私法體系的必要性

私法與公法的分類來自于古羅馬，雖然私法公法化和公法私法化已經成為現代社會特征，以至于出現學者所謂的第三類法律——社會法，但是當代我們仍然有必要繼承和發展私法概念，這就需要提到私法所對應的市民社會(civil society)概念；甚至有學者直接指出：民法的性質集中表現為民法是市民社會的法。*參見劉凱湘：“論民法的性質與理念”，載《法學論壇》2000年第1期，第28頁。在歷史上，市民社會與政治國家的分離也是法治得以產生的基礎。在古代，所謂市民社會往往是指政治共同體或城邦國家，其含義與政治社會并無不同，與之相對應的則是自然(野蠻)社會的概念。現代市民社會概念是對近代歐洲政治國家和市民社會相分離的現實的反映，它是由黑格爾在吸收了眾多思想家理論成果的基礎上提升并由馬克思予以完善了的科學概念。馬克思認為市民社會是“私人利益的體系”或特殊的私人利益關系的總和，它包括了處在政治國家之外的社會生活的一切領域(實質上是一種“非政治性的社會”)。*參見何增科：“市民社會概念的歷史演變”，載《中國社會科學》1994年第5期，第67頁。市民社會實際上就相當于現代私法的調整范圍。市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，即普遍利益與特殊利益的沖突與協調導致了法律至上；多元社會權利對國家權力的分享與制衡提供了權利保障；市民社會多元利益的沖突、互動與整合衍生了理性規則秩序；具有自由理性精神的公民意識構成了法治的非制度化要素。中國要真正走向法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應與契合。*參見馬長山：“市民社會與政治國家：法治的基礎和界限”，載《法學研究》2001年第3期，第19頁。換一種方式解釋，可以這樣理解：私法與公法是一種分類，這種分類就是一種秩序的構建過程。在法治進程中，私法調整的市民社會與公法所調整的國家意志(包括社會法所調整的公共利益)具有根本性區別，前一種社會關系因直接發生于社會成員(包括自然人和組織體)之間，故其有關內容取決于社會成員個體的意志；而后一種社會關系通過了國家的中介，國家必將其維護國家利益或者公共利益的意志體現在其中。

從近代私法到現代私法的一大特征是：意思自治不再是絕對自由，意思自治受到公共利益和國家利益的必要限制，制度上對意思自治進行了社會化、道德化和實質化的修正。但是，市民社會在未來的發展過程中，私法范圍內的趨勢必然是日益加強，“小政府、大社會”的理念是社會善治的普遍目標，調整市民社會的私法與體現政治國家意志的公法分離具有歷史和現實的正當性，民法典的私法性質依然是其本質屬性。

在德國民法總論教科書中，民法與私法的關系總是首要闡述的問題。德國學者一般認為，民法最初就等于私法，隨著社會發展，民法之外發展出許多單行私法，故而民法典現在被稱作一般私法，其他單行私法被稱為特殊私法；作為一般私法的民法適用于社會中所有人，是一個無等級社會的法；特別私法是指僅僅適用于特定職業群體或生活領域的私法，這些特別私法盡管不屬于民法，但是與民法典存在許多交叉，均是在民法典前三編(尤其是民法總則)的基礎上建構的。*參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第15~19頁；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第9~10頁；[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第64~70頁；[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，法律出版社2012年版，第13~21頁。中國改革開放之后僅僅30多年，私法所取得的成就尤其是立法的成就有目共睹。不過當我們更多的關注社會的現實而不僅僅是關注立法的成就時，我們還是會對私法的未來感到擔憂。*參見柳經緯：《當代中國私法進程》，中國法制出版社2012年版，第17~18頁。民法典總則作為私法中普遍適用的一般準則，應當匡扶私法于正途。

根據上面的論述，可以得出如下結論：私法體系是有必要構建和維護的，民法典是最為基本的私法，民法典的內容(尤其是民法典總則)可以適用于特別私法。民法是“社會生活的百科全書”，我們的民法典也應當屬于一部私法基本法，民法典的總則不僅僅應當是民法典分則各章的共同適用的規則，其應當承擔私法體系化的重；而民法典分則內容的取舍應當服務于民事主體社會生活的基本需要。

(二) 由民法典總則構建私法體系的可能性

如果民法典總則承擔私法體系化的重任是否會讓民法典總則“不堪重負”？是否會讓本已經困難重重的民法典總則裹足不前？事實并非如此，一方面這些負擔已經根植于我們的法律體系化目標之中，只是容易忽視私法體系這一線索的存在。另一方面，通過私法體系化的視角，我們可以去化解現有負擔，理清我們民法典應有的面貌。

根據中國官方的法律部門劃分，中國特色社會主義法律體系，是以憲法為統帥，以法律為主干，以行政法規、地方性法規為重要組成部分，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統一整體。*參見《中國特色社會主義法律體系白皮書》，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-10/27/c_111127963.htm，最后訪問時間：2015年5月24日。根據該分類，民法商法屬于一個部門法，二者共同組成私法。盡管私法公法化的趨勢在民法和商法中可以找到越來越多的證據，但這并沒有改變在民商法領域私人自治的實質，不能因此認為民商法已經變成以國家干預為主的法。民商法的實質沒有變，只不過給私人自治設置了條件。*參見朱景文：“中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢”，載《中國社會科學》2011年第3期，第20頁。民商法的實質也就是私法，目前也普遍認為中國采取了民商合一的立法體制，由此可見私法體系已經被事實的獨立出來，這種獨立的私法體系也是有必要的。

從《立法法》的角度，根據我國《立法法》第14條第7項和第8項的規定，民事基本制度，基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度只能制定法律，也即屬于法律絕對保留事項。根據全國人大法工委的釋義：民事基本制度即指民事活動中最主要的民事行為準則，民事活動是經濟和社會生活中最廣泛、最活躍的方面，因而有關規范各類民事活動的規則也是豐富多樣的，為保證國家經濟和社會生活的和諧、有序，維護和促進國內市場的統一，必須由最高國家權力機關統一立法。*參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第52~53頁。對于統一立法，可以有兩個層次的理解，一是基本民事制度的立法權統一由全國人大及其常委會獨家行使；二是全國人大及其常委會應該構建基本民事制度的體系，保證法律內部統一。尤其值得注意的是，《立法法》第14條并未出現“商法”一詞；在全國人大法工委的釋義中，該商法的內容實際上分別被“民事基本制度”、部分被“基本經濟制度”所涵蓋。然而，經過《民法通則》制定過程中關于民法調整對象的爭論，“商品關系說”最終已經成為民法學的基礎，并為此后的民商事立法奠定了基礎，確定了基本的走向。*參見柳經緯主編：《共和國六十年法學爭議實錄》(民商法卷)，廈門大學出版社2009年版，第17頁。故而，商法基本規則理應解釋到《立法法》第7項——“民事基本制度”。也由此可知，民法典在《立法法》上也應當承擔私法(民商法)體系化的重任。

從司法實踐可知，民事和商事的區分已經越來越小。最高人民法院的審判機構設置主要是民事審判庭、刑事審判庭、行政審判庭等，*參見最高人民法院網：http://www.court.gov.cn/jgsz/zgrmfyjg/，最后訪問時間：2015年5月24日。雖然其中民事審判庭劃分為民一庭到民四庭，但是這只是在民事分類下的內部劃分。從2011年頒布的《最高人民法院民事案由規定》也可看出，民事案件與商事案件總是具有千絲萬縷的聯系，至于在商事案件引用民事法規范以至民法的基本原則已經成為自然而然的事情。

根據上面的論述可以得出如下結論：私法體系實際上已經獨立，但是該體系目前依然雜亂無章。所以，民法典總則可以承擔私法體系化的任務，也有必要承擔私法體系化的任務。

(三) 民法典總則構建私法體系的路徑

民法典總則承擔了私法體系化的重任，為了實現體系化的目標，在民法典總則中有幾個問題必須予以明確規定：一是用民法典總則的基本原則、民事主體制度和法律行為制度明確民法的私法性質；二是用民法典總則明確民法的調整對象；三是用民法總則明確民事立法構成及確定協調法律沖突和彌補法律漏洞的方法。此外，還應當在總則中體現民法典對法典外單行私法，尤其是商法的包容性。

第一，用民法典總則的基本原則、民事主體制度和法律行為制度明確民法的私法性質。民法的私法性質本來是在民法典中應該是無處不在的，然而民法典總則必須將私法中的主體平等、私法自治、誠實信用、公序良俗、權利不得濫用以超越具體規則的形式表達出來，這就構成民法的基本原則，它們是以實現民法既定任務和特定功能為目的的基本法律思想。*參見尹田：“論民法基本原則之立法表達”，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期；董學立：“民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間”，載《政法論叢》2011年第6期，第3頁。這些民法基本原則是市民社會活動的基本價值取向，進而可以依此培育各類具體的私法秩序。前述基本價值取向的規范和服務對象是民事主體，在市民社會的法律關系中，民事主體的核心理念就是平等觀念，平等的價值觀念也就構成私法法律關系的邏輯起點。在我國，自然人的平等地位已經得到立法普遍的承認，然而法人設立過程中的平等依然沒有得到足夠的認識，這是因為現有立法沒有科學的法人分類體系，忽略了法人的私法屬性。在構建了民事主體制度以外，還需要通過法律行為制度為動態中的民事主體確立私法自治的制度框架。權利義務產生的原因主要有兩個：一是來自于法律法規的直接規定；二是來自于法律行為。在私法法律關系中，絕大多數的權利義務來自于法律行為，在民法典總則對法律行為予以規定，就可以使得民法典在紛繁復雜的私法法律關系中產生巨大的向心力。在目前我們的民法典總則相關爭論中，還有相當一部分觀點沒有意識到通過民法典總則實現私法體系化的重要性和必然性，其中讓法人回歸為私法中的民事主體，以私法自治為原則構建法律行為制度則成為重點和難點，后文將專門探討。

第二，用民法典總則明確民法的調整對象。部門法一般以調整對象不同而相區別，各部門法的調整對象反映了各部門法的本質。傳統民法以私人之間的財產關系和人身關系為調整對象，因此被稱為私法。*參見李錫鶴：“論民法的概念”，載《法學》1999年第2期，第22頁。關于民法的調整對象在《民法通則》頒布前有過前所未有的激烈討論，這也是在我國特殊歷史背景下應該在多大的范圍內構建市民社會的私法體系的討論。《民法通則》第2條最終規定，民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。其中平等主體之間的財產關系和人身關系已經比較穩定的構成民法典的調整范圍，這也是私法體系的調整范圍。民法典總則承擔著私法體系化的任務，這也決定在總則中應當堅持這一調整對象。當然，其中對于自然人、法人之外民事主體的遺漏是需要補充的，或稱作其他組織或稱作非法人團體。

民法典總則作為私法體系化任務的承擔者也應當體現民法典對法典外單行私法，尤其是商法的包容性。對于現有各國民法典，無論是法國三編制、還是德國的五編制、還是荷蘭的十編制，作為一部整體性的民法典都無法將所有的私法規范盡收其囊中。從民法的調整對象來看，我們絕不能夠分出哪部分重要、哪部分不重要。因此民法典的結構和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性、體系性為標準。這里的邏輯，是指生活本身的邏輯和法律概念的邏輯。我們說民法是規范民事生活的基本法，就要注意它是相對于規范民事生活的特別法而言的。*參見梁慧星：“當前關于民法典編纂的三條思路”，載《律師世界》2003年第4期，第4頁。從整體倒推而言，如果整個私法能夠形成一個體系，那么分則與民法典之外的單行私法應當是平等對待的。物權法、債權法、婚姻家庭法、繼承法、侵權責任法等之所以能夠被納入民法典，首先是因為這些制度在實踐中具有最廣泛的適用范圍，與國民生活息息相關。其次是這些制度具有悠久的歷史的傳統，其理論構造比較完善。知識產權法、勞動法、國際私法是否應當納入民法典，只是立法者根據當前社會發展階段作出的一種選擇而已；沒有納入到民法典的單行私法可能是由于法典穩定性、社會實際需求和理論基礎等方面時機不夠成熟，但是這不能夠否定他們共同組成的大的私法體系。對于總則而言，其應當有廣闊的視角，將各單行私法也視為自己的一部分，這樣才能使得各單行私法不會拋棄民法，避免人為地將市民社會撕裂成諸多碎片，這樣才能使得單行私法延續民法典總則所確定的基本價值追求。

另外需要再次說明民法典與商法的關系，一些民法學者認為我國如果采取民商合一的立法體例制定民法典則意味著不需要制定商法典，至少是不需要再制定商法總則(通則)。*參見王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2012年版，第193~197頁。也有學者對商法(學)的現狀總結道：在大陸法系令人贊嘆的是其他法典而非商法典，商法典無論是在措詞還是在規范質量上，都遠遠不及民法典。大陸法系商法典的影響遠遠不如民法典，而體系化的程度也難望民法典之項背。該學者進而解釋說，造成這種結局的原因可以歸結為傳統與理性的不協調。從商法典形成的歷史因素來看, 商事規則本來就是民法的“棄兒”，商法典是對游離于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其內在聯系性遠遠不如民法。*參見李永軍：“論商法的傳統與理性基礎——歷史傳統與形式理性對民商分立的影響”，載《法制與社會發展》2002年第6期，第79頁。而商法學者則認為，實事求是地說，民商合一的立法模式(觀念意義上的)已是現今大多數學者的共識，也更符合我國的立法傳統和實踐，對此應予承認和尊重。在大陸法系國家和地區，民法與商法是同屬于私法的兩個法律部門，民法與商法的關系是一般法與特別法的關系，凡商事事項，商法優先適用，民法一般適用、補充適用。這一點，已成為國內外法學界和實務界的一般共識，即使是在制定有商法典的國家和地區，這一結論也一直得以堅持，未見被否定的跡象。*參見王保樹：“商事通則：超越民商合一與民商分立”，載《法學研究》2005 年第1期，第32頁。筆者認為，民商合一的立法體例已經在學界取得廣泛共識，這也符合私法一體化的邏輯必然趨勢。但是，民法典不應當將商法典當做“棄兒”，商法屬于整個私法體系的一部分，是民法的一個部門；為此，民法典總則應當給予商事法律關系足夠的包容性，但這也并不能成為否定制定商法典或者商法典總則的理由，只要是市民社會的生產、生活需要，制定商法典和商法典總則都并無不可，只是其內部邏輯性和體系性相對較弱而已。民法典的邏輯性和體系性相對最強也與其所承擔的私法體系化使命緊密相關。

三、 法人制度應回歸為私法中民事主體

民事主體是私法上的權利和義務所歸屬之主體，*參見[日]星野英一：“私法上的人”，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第8卷)，法律出版社1997年版，第155頁。也即民事法律關系中享有民事權利和承擔民事義務的主體，整個私法體系服務對象就是民事主體。學者研究表明：近代民事主體是平等觀念的表達，民事主體理念已經超越了具體平等而實現于抽象平等。*參見楊振山、孫毅：“近代民事主體形成的條件與成因”，載《政法論壇》2005年第4期，第110頁。所有的自然人都具有民事主體資格，其權利能力始于出生、終于死亡；為保護特定對象并維護交易安全，民事法律界定了無行為能力人、限制行為能力人和完全行為能力人的范圍。對于自然人的民事主體相關問題，學界幾乎已經取得廣泛共識。*目前尚存爭議較多的主要是(成年)監護制度，參見李霞：“中日成年監護制度比較研究”，載《山東社會科學》2005年第8期，第80頁。自然人是我們社會中生活的人類，是我們自己，無論如何尊重自然其他生物，自然人始終是人類社會發展價值的最終載體。隨著經濟社會發展，社會經濟活動越來越復雜，許多事務無法由能力和生命有限的單個自然人完成，為了應對這一變化而形成了自然人的聯合或者是自然人財產的聯合。這些人合或者資合組織也就是我們今天所說的合伙，但是合伙在大多數時候不被認為是民事主體，合伙組織法律關系中的民事主體是由各自然人充任。后來，為了鼓勵商業發展，西方國家開始對一些公司頒發特許令狀，于是便產生了承擔有限責任的股份有限公司。歷史發展到德國，德國法學家發明了有限責任公司及法人制度，法人制度后來被各國家的民商事立法所采納為民事主體。*參見方流芳：“中西公司法律地位歷史考”，載《中國社會科學》1992年第4期，第153頁。然而關于哪些團體組織可以取得法人資格，這完全取決于法律規定。

(一) 我國法人制度立法現狀

1986年4月2日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上，時任全國人大法工委主任王漢斌在《關于〈中華人民共和國民法通則(草案)〉的說明》中指出：

黨的十二屆三中全會決定，要使國營企業“成為具有一定權利和義務的法人”。建立法人制度，對于經濟體制改革和對外開放，具有重要作用。草案提出法人應當具備以下四個條件：第一，依法成立，即開辦的企業或者成立的機關、事業單位和社會團體符合法律規定，為法律所允許的。第二，有必要的財產或者經費。至于哪類企業需要多少數額的自有資金，可以另行規定。第三，有自己的名稱、組織機構和場所。第四，能夠獨立承擔民事責任。那些沒有必要的財產、機構，買空賣空、牟取暴利的所謂公司或中心，不具備法人條件，不但不能成為法人，該取締的還應當依法取締。在我國境內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，符合法人條件的，經我國有關主管機關批準，向法人登記機關登記，取得中國法人資格。除企業法人外，草案還規定，機關、事業單位、社會團體在民事活動中具備法人條件的，也可以取得法人資格，享有民事權利，承擔民事義務。由于目前企業之間、企業事業單位之間各種形式的橫向聯營正在發展，草案對聯營只作了一些原則規定，有些問題還看得不很清楚的，暫不規定，以便企業之間、企業事業單位之間的橫向聯營有靈活發展的余地。*參見王漢斌：《關于〈中華人民共和國民法通則(草案)〉的說明》，載《中華人民共和國國務院公報》1986年第12期；亦可見全國人大官網：http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/swmsgxflsyf/2010-08/18/content_1588304.htm，最后訪問時間：2015年5月24日。

此后正式通過的《民法通則》第37條則完全采納了上述法人標準，該法第3章第2節具體規定了企業法人，第3節具體規定了機關、事業單位和社會團體法人，第4節規定了聯營。其中對于企業之間和企業、事業單位之間聯營，只有組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，依法向工商行政管理機關核準登記，才能取得法人資格；不具備法人資格的則由聯營各方共同承擔聯營的權利義務關系。2002年全國人大法工委提交的“民法典草案”除了取消聯營相關規定外，在其他法人相關制度方面則完全保留《民法通則》面貌。時任全國人大法工委主任顧昂然對2002年“民法典草案”進行說明的報告中也客觀地指出：“民法通則將法人分為企業法人，機關、事業單位和社會團體法人，現在社會中介組織越來越多，民辦、合資辦學校、醫院等日益增加，很難歸入民法通則劃分的四類法人。有關民事主體以及法人分類，如何規定為好，需要進一步研究。”*參見顧昂然2002 年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上所作的“關于《中華人民共和國民法(草案)》的說明”。轉引自柳經緯：“民法典編纂中的法人制度重構——以法人責任為核心”，載《法學》2015年第5期，第12頁。

在《民法通則》中，一是根據生產資料所有制的形式劃分為企業法人和非企業法人，二是對非企業法人劃分為機關法人、事業單位法人和社會團體法人，其中對社會團體法人和企業法人采取截然不同的政策。我國的這種法人分類可以稱之為“職能主義的法人分類模式”，這種模式下，法人被想象為一個融洽無間、各利益群體各得其所、沒有內部利益沖突的桃花源式的集體。*參見蔡立東：“法人分類模式的立法選擇”，載《法律科學》2012年第1期，第108頁。具體而言，《民法通則》將企業法人與機關、事業單位和社會團體法人視為社會生產生活的各個部門，企業法人負責為社會生產商品，事業法人是利用國家財政發展非營利性的公共事業，社會團體法人則是利用社會資源發展非營利性的公共事業，機關法人則行使國家公權力以維護社會秩序。這種從國家整體角度出發，希望各類法人各司其職，以期滿足社會主義現代化建設需要的制度安排確實嚴密。然而，這種理想化的社會分工看似有條不紊，卻忽視了民法的私法屬性。私法調整的市民社會依靠當事人意思自治，沒有執法主體，只能依靠當事人的主動援引和法院的被動裁判實施，這種法律實施機制決定了民法功能的限度。由于《民法通則》對于法人的分類的假設脫離了實際的市民生活，無法滿足市民社會的需要，這造成現有法人制度只存在于制度的幻想中，《民法通則》關于法人的分類已經嚴重束縛了市民社會的正常發展。因為，在私法關系中，各民事主體必然都將自身利益放在首位，這有利于資源的優化配置，只有優化配置才能實現社會的良性發展。此外，由于《民法通則》的法人分類僅僅是構筑了一個國家社會的框架，對于其所劃分的各類法人沒有進一步細分，這就導致市民社會的秩序規范也非常不足。

在東北方言詞匯系統當中，重疊式構詞方式極具優勢。和普通話類似，東北方言詞匯的重疊式主要以動詞和形容詞為主。

《民法通則》在法人制度上首先凸顯出缺陷的是私法人，相關的單行法已經開始彌補這一不足。例如，為了推動國有企業改制，1993年中共中央十四屆三中全會通過了《關于建立社會主要市場經濟體制若干問題的決定》，提出了建立現代企業制度的國有企業改革目標，隨后在同年12月29日通過了《公司法》，2005年對《公司法》又進行了更開放性的修改，自此標志著我國企業法人最終選擇了公司制。《公司法》內容規定體現了服務于市民社會發展需要，從組織形式和治理結構等不同為出發點，為設立公司提供了多種便利的選擇。然而，相比于企業法人的自由化發展，社團法人的發展則一直停滯不前，已經遠遠脫節于現代市場經濟和民主政治。于是在1989年制定《社會團體登記管理條例》，1998年再次制定《社會團體登記管理條例》，2000年民政部又專門制定了《取締非法民間組織暫行辦法》。然而，據學者統計此后依然有80%以上的民間組織處于“非法存在”狀態。*參見謝海定：“中國民間組織的合法性困境”，載《法學研究》2004年第2期，第17頁。由此可以說，《民法通則》對于社會團體法人的制度性安排已經遠遠滯后。此外，需要說明的是，我國現行立法對于社會團體法人的規定范圍要小于《德國民法典》所規定的社會團體法人，我國社會團體法人主要是根據《社會團體登記管理法》、《工會法》第14條成立的組織；另外根據《民辦非企業單位登記暫行辦法》、《農民專業合作社法》等成立的法人組織則屬于《民法通則》頒布后由于社會發展需要而逐漸成的法人類型。

《民法通則》的公法人主要包括機構法人、事業單位法人。*也有學者認為當前社會團體中也包括了部分公法人。因為公法人主要體現的本來就是國家計劃安排，所以其問題最近才日益凸顯出來，該問題主要出現在私法性質比較多的事業單位法人。在當代中國，試圖用一個定義去概括事業單位的一般屬性多半會犯簡單化的錯誤，因為，事業單位的多樣化和復雜性已經遠遠超出了任何言詞定義所能夠概括的極限。因為事業單位法人的多樣性，有學者進而指出：事業單位法人化是一個歷史的誤會，公立機構的組織和治理應當遵循公權力運作的機制，而不是民法。如果要對事業單位進行改革，那必須是區別對待，分類治理。*參見方流芳：“從法律視角看中國事業單位改革——事業單位‘法人化’批判”，載《比較法研究》2007年第3期，第1頁。2012年4月16日發布的《中共中央、國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》指出：“面對新形勢新要求，我國社會事業發展相對滯后，一些事業單位功能定位不清，政事不分、事企不分，機制不活；公益服務供給總量不足，供給方式單一，資源配置不合理，質量和效率不高；支持公益服務的政策措施還不夠完善，監督管理薄弱。這些問題影響了公益事業的健康發展，迫切需要通過分類推進事業單位改革加以解決。”該指導意見最終也如學者所言，其按照社會功能將現有事業單位劃分為承擔行政職能、從事生產經營活動和從事公益服務三個類別。對承擔行政職能的，逐步將其行政職能劃歸行政機構或轉為行政機構；對從事生產經營活動的，逐步將其轉為企業；對從事公益服務的，繼續將其保留在事業單位序列、強化其公益屬性。今后，不再批準設立承擔行政職能的事業單位和從事生產經營活動的事業單位。*參見“中共中央、國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見”，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-04/16/c_111785805.htm，最后訪問時間：2015年5月24日。這一變化也為我們民法典中構建法人制度掃除了一些障礙，可以將事業單位中私法主體地位比較突出的事業單位進行分離。

(二) 我國民法典總則中的法人制度設計

對于我國未來民法典應如何改造現行《民法通則》中法人制度的不足，各位學者提出了不同的立法建議。以最有代表性的分別由梁慧星教授和王利明教授主持起草的“民法典學者建議稿”為例，梁慧星教授主張將法人分類為“營利法人”和“非營利法人”，同時在“營利法人”中又區分了“公司法人”和“非公司法人；王利明教授則基本沿用了“民法通則”關于法人的分類，將“企業法人”和“機關、事業單位和社會團體法人”(非企業法人)各設一節進行規定。

筆者不贊成沿用《民法通則》關于法人的分類模式。時任全國人大法工委主任顧昂然在《關于中華人民共和國民法草案的說明》中指出：在民法通則的基礎上制定民法總則，從立法減輕“民法典”的立法阻力來說，這確實是比較便利的。然而我們必須考慮到20世紀80年代初的民法理念和現在的民法理念發生了很大變化，這些科學的立法理念都已經體現在新頒布的各單行民法之中。為此我們已經等待了這么久的民法典應該體現法律的科學精神，對于已經背離民法科學的內容應該予以改革，法人分類制度即為需要改革的一處。除了前文所述《民法通則》中法人分類的不足，在此我們還需要反復考慮“企業法人”和“非企業法人”這一分類到底是否科學。從詞源上來說，漢語中“企業”一詞來自于日語，是指從事生產、流通或服務性活動的獨立核算經濟單位，該詞又是日本明治維新日期翻譯自英語enterprise。*參見劉正埮：《漢語外來詞詞典》，上海辭書出版社1984版，第284頁。在英語中，enterprise比company、corporation含義更為廣泛，其本身含義是從事的一定風險事業，可以包括任何創辦性的組織和活動(這可以包括我國所稱謂的社會團體、事業單位)，例如美國的“勇往號”航空母艦的英文名稱也叫做“Enterprise”，也譯作“企業號”航空母艦。當然，在英語法律術語中，enterprise目前主要是指為了商業目的而成立的組織。*See Bryan A. Garner，Black’s Law Dictionary (Ninth Edition)，West 2009，p.611.而在前蘇聯時期，企業一詞叫做“предприятие”，屬于一類法律主體的稱謂，前蘇聯試圖用“企業”一詞來涵蓋公司、商店、商合伙等等，因為前蘇聯認為這些詞語都屬于資本主義私有制下的產物，“企業”在前蘇聯成為為國家發展服務的生產單位，進而又根據企業的財產形式分為公民財產企業、集體企業、國有企業、混合財產所有制企業、租賃企業等等。從上述詞語探究可以得出兩個結論：第一，企業一詞的含義非常廣泛，以至于企業和非企業的劃分找不到科學而準確的分類標準。第二，企業一詞不具有私法屬性，無法在當代民事法律關系中發揮實際作用。

另外回歸我國當代立法，企業一詞使用最突出的莫過于2002年頒布的《中小企業促進法》，根據該法第2條對中小企業的定義可以推導該法所認為的企業是指在中華人民共和國境內依法設立的有利于滿足社會需要，增加就業，符合國家產業政策的各種所有制和各種形式的企業。我國臺灣地區1980年頒布的“中小企業發展條例”第2條也對該法所適用的中小企業作了定義，筆者據此推斷我國臺灣地區法律意義上的企業含義是指：依法辦理公司或商業登記的事業。綜合我國現有立法可知，目前“企業”在立法中較常見的用法指各種獨立的、營利性的組織(可以是法人，也可以不是法人)，并可進一步分為公司和非公司企業，后者包括合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶等；從現有法律規定和人們的普通觀念來看，對于農民專業合作社等能否稱為企業則是存在很大疑問的。另外，根據現有法律規定，合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶都不具備法人資格，所謂的企業法人最沒有疑問的只有公司法人。而在王利明教授的建議稿中關于企業法人的規定，其實完全是以公司為參照對象進行規劃的，在組織形式等內容上也與《農民專業合作社法》的規定并不一致。如果企業法人只能代表公司法人，那么為何不直接稱作公司法人呢？概念的一貫性是進行法律分類的前提，也是保證法律體系內部和諧的必然要求。*See Jacob Weinrib，What Can Kant Teach Us about Legal Classification?, Canadian Journal of Law and Jurisprudence， January 2010， pp.230-231.正是由于以上理由，筆者不贊成以企業法人和非企業法人的形式進行分類。

筆者也不贊成以營利法人和非營利法人作為民法總則中法人的第一級(組織體)的分類。梁慧星教授認為，民法理論將法人分為“公益法人”和“營利法人”意在揭示法人設立之不同目的，并導致法人設立方式和法律適用上的重大區別，是法人的一種最為重要的基本分類。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2004年版，第85頁。基于此種理由，梁慧星教授主持的“民法典學者建議稿”在非營利法人方面沿襲了現有的《社會團體登記管理條例》等立法。誠然，筆者認為非營利法人在組織機構和法律適用等方面確實有重大不同，因而需要區別對待，然而這種差異的重要性尚未達到需要將其作為民法總則中第一級(組織體)法人分類的程度。法人制度的發展歷史表明，法人一直是私法法律關系中的概念，法人這一范疇是為了滿足財產流轉(民事流轉)的現實需要而創立的一個民法范疇。這一法律結構在公法法律關系中就會失去意義，在公法法律關系中，組織的權利能力與其財產獨立根本沒有任何聯系，因為它是完全不同的任務決定的。*參見[俄]E.A.蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》(第1冊)，黃道秀譯，中國政法大學出版社2011年版，第148頁。例如，完全承擔政治任務的非營利組織以及其他不參與民事法律關系的組織，他們并不需要民法的法人制度予以承認，游離于私法關系之外的組織是由《憲法》等公法來予以規范的。如果一些組織同時參加公法關系和私法關系，僅僅是因為其要參與私法法律關系所以需要賦予其法人地位，而在其參與公法法律關系時已經超越了法人的制度功能，不屬于民法的調整對象。因為這些非營利法人參與私法關系時必須以平等主體身份出現，所以在私法法律關系中也應該給予非營利法人平等主體地位，不應當在民法中對非營利法人的成立設置過多的限制。法人的分類也是為了滿足民事主體的合法需要，提供多種制度選擇。由于我國當前立法對于非營利法人給予過于嚴苛的限制，這已經嚴重阻礙了非營利組織在市民社會中發揮應有的作用。在實踐中，我們經常可以看到有志于從事非營利事業的組織和個人往往無法設立非營利法人，轉而只能以“非法存在”或者是“非營利公司”的形式進行民事活動，這種制度的扭曲需要得到民法的重視。如果民法典中將營利法人和非營利法人作為第一級(組織體)法人分類只是為了對二者進行不平等的對待，則已經超越了民法典應有的內容，也會進而形成扭曲的社會現實。

筆者認為應該以社團法人、財團法人、公法人作為法人的第一級的組織體分類，同時將社團法人劃分為公司法人、合作社法人、民間(非營利)組織法人三類實體法人，將財團法人劃分為公益財團法人和私益財團法人兩類實體法人，將公法人劃分為機關法人和事業單位法人。在法人制度之后，設立非法人團體一節，從而給予不具有法人資格的團體組織從事民事活動的空間。在這一法人分類模式中，筆者強調區分公法人和私法人的必要性，因為私法人是提供給民事主體進行選擇創設的，而公法人則是根據公法事先已經設立的公共機構，對于有參與民事活動需要而又可以具備民事權利能力的公共機構由民法直接賦予其法人資格。但是，考慮到在我國立法中設立私法人稱謂的妥當性可能存在疑慮，例如國有企業在民事法律關系中就是私法人，但如此立法可能造成國有資產流失等不良后果。所以將社團法人、財團法人作為私法人的替代稱謂，以此與公法人并列。

對于社團法人和財團法人的分類標準，傳統民法認為是根據成員的集合還是財產的集合，由此導致一人公司和獨資企業法人出現后對該分類形成了沖擊，進而需要對社團法人和公司法理論進行重新思考。社團法人制度的產生最初是為了給多人聯合設立的經營實體以獨立的法律地位，一人公司和獨資企業法人則立法在社會發展需要的情況下創設性地給予單個股東設立獨立法人的權利。在公司僅有一名股東的情況下，要想說明完全由一名股東控制的公司能夠形成一個抽象的獨立于股東個人意志與利益的意思，給人以自欺欺人之感。但是，由于現代公司治理結構理論已經強化了職工參與公司治理，并且或重或輕地是一種強制性的規范，因而公司的意思形成機制中必須考慮職工的意志。在許多國家, 還同時強調了公司債權人等其他“利益相關者”對公司治理的作用。因此，在此背景下，如果將公司的“社團性”拓展至股東與職工之間，或許確實是一種比較合理的選擇。*參見范健：“一人公司制度研究——兼評中國《公司法》的立法選擇”，載《南京大學法律評論》2005年第2期，第60頁。

此外，在社團法人中將合作社法人和民間(非營利)組織法人與公司法人一并規定，將合作社法人和民間(非營利)組織的行為也一般性的納入民法典的私法體系之中，這就比較清晰地梳理了民事主體社團法人的體系。

對于財團法人是否必須是公益財團而不包括私益財團是存在爭議的。筆者從市民社會生活需要的角度認為，私益財團法人也是可以成立的，其應該與不具有民事主體資格的私益信托在不同的層面存在，共同滿足市民社會的生活需要。

四、 構建法律行為制度凸顯私法自治原則

法律行為可以認為是民法作為私法最集中的體現，其集中彰顯了私法的意思自治原則。法律行為制度是《德國民法典》總則的核心制度，它的本質是作為民法基石的私法自治原則。作為一個高度抽象的法律制度，它賦予《德國民法典》高度的邏輯性和科學性，德國民法即因法律行為制度的構建而享有國際盛譽。*參見遲穎：“法律行為之精髓——私法自治”，載《河北法學》2011年第1期，第2頁。當然，對于法律行為制度的評價也是褒貶不一的，德國民法典也因為以法律行為為代表的抽象理論而受到廣泛的國際批評。然而，在現實中并不存在“某一”法律行為本身，而僅僅存在為法律秩序所認可的，因其而存在的各種行為類型，例如買賣合同、債權讓與、所有權轉移、訂婚、結婚、遺囑等行為，這些行為都可以被置于抽象的法律行為概念之下去理解。*參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第26~27頁。筆者認為，法律行為制度是私法區別于公法的核心，此制度有必要納入民法典總則之中。在英美法系國家，從根源上是通過憲法規范和判例法來劃分市民社會與國家政治社會的界限，并依此確立市民社會中的意思自治規則；在沒有采納法律行為制度的大陸法系國家，則是通過民法的基本原則和各項民事規范所體現出來的私法精神而在事實上遵循意思自治規則。對于我們這么一個缺乏市民社會傳統的成文法國家，從法律科學邏輯上來說，應該采納法律行為制度，以此為市民社會的行為自由和行為限制提供私法上的統一規范依據。

(一) 我國法律行為制度立法現狀

我國《民法通則》在繼民事主體之后，規定了“民事法律行為和代理”一章，使之成為連結民事主體和其所要求實現的各種民事權利的橋梁和紐帶，是衡量人們的行為是否為法律承認即取得法律上效果的依據和尺度。《民法通則》制定時法律行為的全部意義就在于它作為一個法律事實，不是自然產生，而是通過行為人的意志把他們各種經濟上的需要體現為他所期望得到的法律后果之中，從而實現個人意志和國家意志的統一。*參見余能斌：“論民事法律行為內容之要件”，載《中國法學》1987年第6期，第36頁。根據我國《民法通則》第54條規定，民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。緊接著在第55條規定，民事法律行為的成立和有效，必須具備以下條件: (1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。相比于其他國家的法律行為制度，《民法通則》創造性地構建了民事法律行為制度，并據此要求民事法律行為必須是合法行為。據學者查證，《民法通則》之所以舍“法律行為”而另創“民事法律行為”概念，系旨在解決“合法性矛盾”與“法域區分”難題。對于合法性問題，1985年7月10日《中華人民共和國民法總則(討論稿)》對民事法律行為所附的說明表示：民事行為多反映當事人的自主權利和自由意志，因而易于流于放任，故強調“合法”為其特征，借以樹立行為標準，防止非法行為。對于法域區分問題，說明指出：“法律行為”始見于德國民法，原有“民事”的含意，后為各國采用時多不加“民事”二字。現在法律部門標立，法律行為一詞漸有泛指一切有法律后果和法律意義的行為的趨勢。本文定為“民事法律行為”以示區別。*參見朱慶育：“法律行為概念疏證”，載《中外法學》2008年第3期，第325頁。

《民法通則》中關于法律行為“合法性”的要求實際上是建立在抑制私法自治的基礎上，要求一切法律行為都必須依法進行。所以，當時的學者一般認為：不合法的行為不是法律行為。*參見佟柔、周大偉編：《佟柔中國民法講稿》，北京大學出版社2008年版，第188~189頁。這種立場實際是將法律行為的效力來源賦予規范，該說認為法律行為的效力既不是來自于意思，也不是來自于信賴，更不是來自于兩者的折衷，而是源于法律規范。*參見李軍：“法律行為的效力依據”，載《現代法學》2005年第1期，第103頁。在20世紀80年代的立法過程中采此立場有其深厚的歷史背景，這與當時我國的市場經濟體制尚未確立，社會生活中國家行政干預色彩濃厚等原因有關。然而在我國私法體系發展到今天，法律行為的這一定義不僅沒有能夠體現法律行為的私法自治本質并違反了私法的本質要求，而且意欲通過事前預防的形式否定當事人的意思表示也是不可能實現的。因為，如果將法律行為的成立加以合法性要求，那么也就是要求所有有效的法律行為必須去找到成文法依據，在法律沒有規定或者沒有直接而明確的規定時，該私法上的行為就不能稱作法律行為，就不能發生效力。然而，成文法是永遠無法對社會生活中的一切活動做到預設性的安排，這將導致尚無法律規定的活動成為無法可依的灰色地帶。相反的是，私法中普遍認可“法無禁止即自由”的原則，以此構建市民社會的生活秩序。

《民法通則》不僅對法律行為的構成做了合法性要求，同時在《民法通則》第58條和第59條分別規定了無效民事行為和可撤銷民事行為，以此構建法律秩序。不過《民法通則》中關于無效民事行為的范圍擴展過大，以至于強制泯滅了可以有效的民事行為。隨后通過《合同法》和最高人民法院的司法解釋等縮減了強制無效民事行為的范圍。在2002 年12 月全國人大法工委提出的《民法典草案》第67 條關于無效法律行為的規定，在沿襲《民法通則》第58條的基礎上做了三處變動：(1)在“違反法律規定”中加了“強制性”的限制詞；(2)在“使對方在違背真實意思的情況下所為的”行為中去除了“乘人之危”，同時加上了“并損害國家利益”的限制詞；(3)去除了“經濟合同違反國家指令性計劃”的情形。相比于《民法通則》，這在一定程度上擴大了市民社會的意思自治范圍。

(二) 我國民法典總則中的法律行為制度設計

對于我國未來民法典總則中如何設計法律行為制度，學者也提出了許多建議。在梁慧星教授和王利明教授分別主持的“民法典學者建議稿”中，二者均對法律行為作出了規定，均用“法律行為”取代了“民事法律行為”，均取消了法律行為的“合法性”要求。此外值得肯定的是，在法律行為的定義中均強調了以“意思自治”為核心，并在法律行為一章中分別對意思表示的定義、意思表示的各類形式、意思表示的撤銷和撤回、確認意思表示無效的可撤銷的事由等做了比較細致的規定。筆者認為，未來我國民法典總則中有必要規定法律行為制度，并且以私法自治為原則。因為對于成文法的法治國家，民法典不僅僅是賦予權利和義務，同時還需要以成文法規范的形式確認市民社會中的意思自治行為具有相當于法律的效力。當然，為了兼顧公平、正義和秩序的需要，民法也需要對法律行為進行限制以劃分私法自治的自由區和雷區。

結語

為了制定一部優秀的民法典，學界前輩為之付出了畢生的努力，其感情之深厚是我們后輩學者難以感同身受的。作為民法學界的后進之輩，筆者也期望有一部統籌繁雜私法的法典。這部未來的民法典不僅要成為市民社會的定海神針，同時也要成為樹立法律學人民權思想的共同綱領。筆者相信，民法典的頒布將推動民法研究全面邁入解釋論的時代，法教義學得以昌盛，良性守法的局面也可期待。同時，傳統民法研究成果得以固定之后，在創新時代到來之際，后進學人將有充分的精力開創新興法學研究領域，為各領域的法治社會建設貢獻更多的法學智慧。

(實習編輯：芮晨宸)

民法典編纂