通過軟法實現人民政協的規范化、制度化與程序化

陳國棟

（大連理工大學，遼寧 大連 116023）

通過軟法實現人民政協的規范化、制度化與程序化

陳國棟

（大連理工大學，遼寧 大連 116023）

從分析實證法學角度來看，軟法是在硬法所保護和強制執行的權利之外的自由領域，進一步劃分自由與權利，從而所形成的不具有國家強制性的法律規范。軟法的治理邏輯就是自由領域的再度規范化。人民政協本質上屬于軟法組織，政協章程乃軟法章程。為此，應當通過以軟法來規范和加強黨和政府與政協之間關系、政協委員活動與政協內部組織的方式，來實現政協民主協商與監督的規范化、制度化與程序化。

人民政協；軟法；分析實證法學；規范化；制度化；程序化

人民政協規范化、制度化與程序化（以下簡稱“三化”）是如今政協制度建構與理論探討的核心課題。為了解決這一問題，以羅豪才教授等為代表的一些學者認為，政協應從軟法的角度出發來實現“三化”。對于這一問題，本文從軟法的治理邏輯與制度構建出發，論證政協以軟法來實現“三化”的必然性及其相關路徑。

一、軟法的規范構建與社會治理邏輯

從分析法學的角度出發，所謂軟法，就是在硬法所承認和保障的自由領域之內、權利領域之外，進一步劃分自由，從而形成的不具有國家強制力的權利義務關系的規范。

就法律體系而言，傳統硬法的核心是國家強制力在規范上要予以保證實施的權利，國家法就是圍繞著權利而建構出其他規范與相應組織的。在邏輯上，權利相對應的范疇是義務，因此，國家要保障權利，就必定要以硬法來落實并強制他人履行義務，國家必須擁有并壟斷暴力，保護權利與自由免受他人暴力剝奪。而自由在邏輯上則僅僅意味著沒有義務、不受他人權利約束的狀態。因此，在社會主體沒有義務因而不存在著他人對他的權利時，他處于自由狀態，國家因此并不能強制他。

在法律邏輯上，自由意味著無義務，而無義務則意味著另一方主體的無權利，因此，自由僅僅意味著社會主體可以為或不為某事的法律狀態，他必須完全靠自己來實現自己行使自由所欲實現的目的，而沒有資格去要求他人為自己實現這一狀態履行某種義務，那是權利的專利。也正因為如此，自由也同時意味著自由主體的無權利。因此，自由意味著國家并不充分保障個體通過自由行為而欲實現的目的——它僅僅保障個人自由不被他人剝奪，而個人通過自由所要實現的目的完全有可能被他人干涉而無法實現。這就進一步意味著，法律禁止通過侵犯權利的方式來侵犯自由，但不禁止以非侵犯權利的方式來妨礙自由。

因此，自由在法律上只能被國家剝奪，或者被國家所確認的權力法則而剝奪。前者如國家限制公民的言論自由、行為自由，后者如公民與他人簽訂契約、通過利益交換的方式放棄自己自由。在公共領域內，自由是相對于國家的范疇。私人之間的自由并不能彼此形成穩定的法律關系，自由本身只會形成彼此妨礙與沖突。例如，每個有駕照的公民都有駕車上高速的自由，但大家行使這一自由的后果就是高速路的擁堵，從而使得駕車上高速的自由無法充分實現。權利優于自由，但自由之間并無位階，因此自由總是平等的，并因此而相互競爭的。因此，私人可以基于產權的邏輯來消滅自由，但國家卻沒有這樣的正當性去消滅自由。在公法上，國家要限制自由必須予以各種正當化論證。因此，國家對自由有義務，但私人沒有義務。所以，在非國家組織消滅個人在組織內的自由時，只要它不侵害權利，就不存在違法與否的問題。

權利與自由的區分為軟法的存在提供了充足空間。權利是自由的基礎與手段。法律通過保護權利來保護自由，但法律不直接保護私人之間的自由，如法律不能禁止其他公民上高速的自由來保障某個公民駕車上高速的自由。國家之所以能限制自由，是因為國家可以對運用自由的行為進行法律懲戒，但私人不能，私人一旦運用懲戒來限制他人自由，就違反了對權利的義務，就違反了一切暴力當有國家壟斷的基本法則。例如，國家可以就某一事件消除公民的言論自由，一旦該公民表達其意見就會遭受懲罰，懲罰毫無疑問會侵犯該公民的人身與財產，但這種懲罰本身是合法的；但私人一旦運用對人身或財產的剝奪來要求其他公民放棄言論自由，就侵犯了這些公民的人身權或財產權，所以，私人不能強迫他人保持沉默，除非他們之間此前通過契約放棄了言論的自由。在這里，自由之所以不能被限縮，就是因為自由背后的權利不能被侵犯；反之，如果對自由的限縮不會侵犯權利，那么自由就可以被限縮而不違法。例如，發表相左的意見實際上妨礙了他人在言論市場上贏得聽眾的可能，但這種行為并不違法。

這樣一來，在國家保障的、不容他人侵犯的各種私權以及社會公共秩序、公益的疆域之外，就成為各種法律主體自由活動的領域，也成為其他規范大有作為的領域，只要這些規范不侵犯法律所保護的權利即可。在這個意義上，人們可以對自由領域的再一次秩序化，是在硬法所確認的權利領域之外、自由領域之內基于當事人的同意，進一步劃分自由，將自由領域進一步分割成非國家法所保障的權利領域與自由領域，建立軟法性質的權利—義務關系。這樣的軟法關系雖然也可以定義為權利—義務關系，但因為它并不侵犯、違背硬法權利，也不能依賴國家強制力來保障落實，所以仍然屬于硬法所確認的自由領域范圍之內，國家既不會干預，也不會否認其合法性。如果這種同意有賴于國家運用暴力去落實其內容，那么這種同意所建立的規則，就是硬法，而非軟法。

因為軟法沒有國家強制力，不能從根本上剝奪個人自由，不能從根本上給他人施加國家強制力才能落實的義務，所以個人可以通過退出社會團體來維護自己的自由。但是，個人一旦退出，就無法獲得軟法組織所提供的各種利益，就喪失了自己通過軟法而獲得的原本沒有的自由，剩下的只是原初自由。在這個意義上，個體進入社會組織、接受社會組織賦予的一些軟法性質的義務，同時放棄和限縮個人硬法上的自由的行為，是個體通過加入軟法組織而自我立法、自我施加義務并由此實現自我發展的行為。

因為國家不能充分也沒有必要充分提供這種自我發展的利益，所以國家應當也必須允許公民自發組織起來形成軟法組織自我進行規制，自我發展，去獲得新的利益。一言以蔽之：個體放棄一定的自由，組織給個體一定的發展機會，個體就可以獲得更大的利益——軟法權利，同時實現更大的自我發展。這就是軟法調控社會的邏輯，也是國家允許甚至鼓勵軟法的邏輯，而社會組織則基于這種軟法契約而獲得軟法上的執行權。

也正是在這個意義上，軟法屬于國家制定的硬法，無法完全調控社會或是不適合調控、規范社會，因而要將一定的社會權力下放給社會，或是承認由社會自身產生自我調控、不受國家法規范的權力，由社會及其自身組織自行調控某一類社會現象的產物［1］。國家是規范公共生活的組織，但它既不能也不需要完全規范社會，而是應當給私人留足空間去自行組成社會組織或團體進行一定程度、一定范圍的公共治理。國家尊重社會組織自行調整其內部事務的權力，也歡迎社會進行自我規范。為了保護這種社會團體自我規范的自由，國家對這種自我規范并不進行過度干涉，以免社會因缺乏自足的社會組織而陷入某種程度的無序，或是避免社會公共團體的形成與發展陷于停滯，從而使得國家所欲通過社會組織自治來實現的社會發展的目標無法完成。而社會團體需要通過一定的規范來實施內部治理，這種規范就是軟法。服務于社會組織的公共治理，就是軟法的價值所在。

軟法并不屬于道德規范范疇，因為它和一定組織內部的特定事務、特定目標相關，是該組織所屬的公民為了特定目的而建構的特別規則，并不具有道德規范的普適性與倫理性。因此，軟法多體現為社團組織的內部規章、章程。各種不具有國家強制力之社會團體或組織，正是靠軟法組織起來的。

二、政協活動與政協規則的軟法性質分析

政協并非國家權力機關，與被監督的國家機關之間并無硬法所要保護、落實的權利-義務關系，因此，政協監督在法律上，只能被定義為言論自由的范疇。憲法保護這種言論自由，但并不賦予通過這種言論自由所表達的監督要求的強制力，即沒有將這種自由上升為權利。而黨政機關面對這種監督，也沒有法律上要履行的義務。因此，無論是作為監督的政協，還是作為被監督的黨政機關，雙方互相處于自由之法律地位。因為存在著這樣的自由，所以，就政協監督而言，監督者與被監督者都有在自由領域進一步劃分自由、設定軟法性權利—義務關系的條件。

（一）政協監督的軟法屬性分析

本來，根據我國憲法序言的規定，共產黨是執政黨，是無產階級的先鋒隊，是中國人民作為主權者的內在構成要素，因而在政治上居于主權代表者地位，本應如經典主權理論中主權代表者那樣除對人民負責外不受任何外在強力約束。同時，作為無產階級先鋒隊，它不能也不應該放棄這種地位。但是，不僅是在歷史上，還是在理論上，中國共產黨都不能允許自己采取蘇聯式一黨制，只能是和民主黨派一起團結協作下去。因此，在一屆人大成立、政協代行人大職權使命結束后，關于政協是否繼續存在的問題，黨內外一些同志產生了疑惑，甚至有些民主黨派認為應當解散自身時，毛澤東發表了《關于政協的性質和任務》的講話，肯定了政協和民主黨派的重要性。

在這個意義上，政協其實是共產黨人和共產黨領導的政府自愿接受監督的產物，政協監督是共產黨在自己所塑造的黨內監督、共產黨所領導的政府在人大監督與法律監督之外，和民主黨派另行建立的監督體制。黨放棄了自身完全不受他人法律外監督的自由，和民主黨派逐漸形成了長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共的政治契約，給自己施加了一個容忍甚至歡迎民主黨派監督的軟法義務。如果黨不認真對待政協監督，就是違背了這一契約，就是不走民主之路，其執政水平就會下降，再無機會與民主黨派長期共存。

對民主黨派來說，政協監督，使得民主黨派獲得了原本沒有的政治利益。根據西方的民主政治理論與政黨理論，在野黨在在野期間是沒有參與政權的機會的，它所做的事情就是在政治上對抗執政黨，把它從權力寶座上拉下來。我國的民主黨派則因為我黨的統一戰線理論和政協等制度的建構，即使不是執政黨也能參與政權。如果沒有政協，各黨派和團體原本雖然都享有憲法規定范圍內的政治自由、組織獨立和法律地位平等，都有獨立處理各自內部事務的權利，都有法律言論自由意義上的批評建議權等，但原本并無要求共產黨接受監督的軟法權利，就只能采取對抗式政治活動。而與共產黨一起建立政協、確立共存共榮、互相監督、長期共存的契約后，民主黨派實際上就是獲得了這一軟法權利，也獲得了另一種參與政權的通道。

但不能說，民主黨派與無黨派人士加入政協就只是獲益而不承擔義務。加入政協，一方面意味著他們要服從政協的章程與規則，服從共產黨的領導，通過政協平臺來參政議政；另一方面也意味著，他們要以公心而非私益或小集團利益為出發點進行監督，否則這種監督就脫離政協精神，淪落為西方拆臺式政黨民主。這些，都可以說是政協委員們要承擔的軟法義務。也就是說，政協章程給他們施加了多于法律規定的義務，盡管是國家法并不加以強制落實的軟法義務。當然，即使不參與政協，黨外人士也可以根據憲法規定的批評、建議等言論自由權進行無根據、為私益的批評，只要這種批評沒有達到捏造和歪曲事實以誣告陷害的程度，就不違法，仍然屬于硬法層面的自由范疇。但是，為了更好地監督，為了更多的政治權利，民主黨派與無黨派人士就應該參與政協，以符合政協精神、政協軟法規則的方式行使參政議政層面上的軟法權利，而不是以與政協章程之宗旨相沖突的方式來實施硬法層面上的自由，因為只有加入政協，才能以履行政協章程等軟法規范所賦予的軟法義務的方式獲得通過政協來參政議政的軟法權利，才能夠因此分享獲得更多的政治權力。而參加人民政協，卻不遵守政協章程，違背政協章程所確立的遵從黨的領導、有序參政議政的軟法義務，當然就會遭受由政協施加的警告，甚至取消委員資格的處分，從而失去分享政治權力的資格。去年年底，香港政協委員田北俊被取消政協委員資格，正是這一邏輯的體現。

就這樣，共產黨和非黨人士共同所締造的政協，一方面給參加者們施加了軟法義務，一方面又使參與者獲得了政治利益，同時又通過這種軟法機制促進了民主政治的發展，促進了政治權利的發展，實現了雙贏。他們之間的關系因此不是西方政黨制下的執政黨與在野黨之間的關系，而是執政黨和參政黨之間的關系；不是對抗和拆臺的關系，而是合作關系。

（二）政協章程與黨和政府有關政協文件的軟法屬性分析

基于政協監督的上述邏輯，政協章程不是政協作為一個獨立的組織而為自己立法，而是共產黨統一戰線理論下共產黨和民主黨派與黨外人士共同協商下制定的參政議政、民主監督的根本法，是為了規范和制度化政協監督與參政議政的軟法規則。同樣，共產黨關于政協的規定、關于政協與共產黨自身機關、關于政協與政府機關關系的規定當然是政協規范的一部分，是黨根據政協章程為自己設立軟法義務的產物。

三、人民政協規范化、制度化與程序化的軟法路徑

團結與民主是人民政協的根本法。團結是共產黨領導下的團結，是共產黨要團結民主黨派，是民主黨派尊重共產黨、服從共產黨的團結；而民主則是共產黨尊重民主黨派的民主權利，民主黨派可以民主自由地監督共產黨，和共產黨協商。這兩個主題是政協制度規范化、制度化、程序化的指導原則，是政協軟法化的根本原則。因此，要實現“三化”，就必須根據政協活動與政協相關文件的軟法性質，加強如下制度的構建：

（一）以軟法加強黨政機關與政協之間關系的三化

如前所述，黨必須認真對待政協監督，是黨建立政協的目的，也是政協章程為黨所賦予的軟法義務。共產黨必須深刻認識這一義務對黨的事業的重大意義，必須不遺余力地強化政協權威，強化政協監督對各級黨委與政府的約束力。為此，黨應當制定更為豐富的規范性文件，來規定各級黨委以及各地政府部門面對政協監督時所應履行的軟法義務，并通過黨的紀律機制來落實。這是政協工作規范化的當然基礎，也是政協工作規范化的前提，猶如沒有完備的訴訟法規范去約束當事人，法院就難有規范的審判一樣。對于下級黨委以及政府不遵循政協決策的行為，黨應當進行針對性的監督或問責，要求下級黨委加以改進，并說明理由，長期不遵循的，黨委領導要負黨內責任。

這方面，某些地方黨委做得不錯，開展了一些有益的嘗試。例如，廣東省委制定了《中共廣東省委政治協商規程（試行）》，明確把政治協商納入決策程序，重大問題在決策前和決策執行中都將進行協商，做到對重大問題的協商在黨委決策之前、人大表決之前、政府實施之前；規定了政治協商的兩種基本方式及協商形式；細化了政治協商的具體內容；統一了政治協商的五個程序；還把是否重視政治協商納入領導班子和領導干部考察考核指標［2］。當然，各級黨委應該根據具體情況進一步細化，并建立相應的制度。制度化、規范化與程序化都有賴于一系列具體的機構與機制，沒有這些機制，就不會有可付諸實踐的制度。在這方面，上海的經驗值得借鑒［3］。

（二）以軟法實現政協委員活動的“三化”

如前所述，政協委員加入政協，實際上是要放棄一些自由，承認在黨領導的政協中按照政協規則來從事參政議政活動，來參與政權，承擔一些非強制的軟法義務。如果政協委員無正當理由不能做到這些，那么政協機關可以啟動一些軟制裁措施，最常見的就是下次該人失去繼任政協成員的資格，失去這一高平臺、高規則、有組織參政議政的權利。

這些義務總的來說包括兩個方面，一是堅持黨的領導；二是積極努力地參與政協活動，提高政協活動的質量。如果說黨對政協的有力支持是政協作用發揮的一根支柱，那么，政協委員能否積極、高質量地參與政協活動，就是政協作用能否發揮的另一支柱，也是政協“三化”的根本。政協自身不能提出高質量的監督，無法高質量的展開民主協商，“三化”有何意義？

堅持黨的領導是實現人民當家作主的政治前提，是我國社會主義民主政治建設的首要原則，也是政協工作的首要前提。服從黨的領導，就是政協章程這一軟法的根本原則，其目的既在于團結，也在于確保政協委員的監督不違背政協精神、保持在軟法授權范圍內。這也是我們強調政協需要制度化的根本原因之一。

為了增強協商與監督效果，各民主黨派與人民團體要讓成員及時了解情況，熟悉政策，擴大視野，掌握全面情況。民主黨派成員也應自覺加強學習，充實知識，更新觀念，了解國家重大方針政策和法律，不斷提高參政議政水平，并妥善處理界別與黨派兩重身份的關系，積極參加政協活動。民主黨派機關也要增強調研建言能力，為黨派成員提供高層次服務，如善于從社情民意中捕捉有見地的信息，匯總各方意見，分析歸納，并為政治協商進行組織協調和文稿的撰寫，確保“有備而商”等。上述幾方面都需要制度保障，也是政協委員們及其所屬的黨派與人民團體應該努力之所在。因此，各民主黨派和人民團體應當圍繞上述方面，加強自身規范化制度建設，要在總結已有經驗基礎上，制定出政黨活動的簡則或通則，從組織領導、活動內容、主要形式、保障服務等方面予以規范并形成為制度。

（三）以軟法實現政協內部機關活動的“三化”

政協機關要加強政協與黨政機關的聯系，盡可能多參與、了解黨政機關的決策與行動，向政協委員進行反饋并收集好反饋意見，進而盡可能提出政協的想法和建議。惟有了解黨政機關的想法，才能明晰黨政決策的好與壞，才能提出針對性的提案和建議；惟有反復與黨政機關協商、溝通，才能強化自身的監督，把自己的建議和批評以潛移默化的方式、以話語轟炸的方式加諸于黨政機關身上，引起他們的重視和反思，從而增強監督效果。

政協機關要加強程序化建設，就必須對政協委員提出的提案，在內部組織有序討論、協商、溝通，否決不理性、無現實意義、不反映民聲的提案，加強好的提案的正當性論證；加強規范化建設，就是要加強政協組織的內部、外部活動的制度化與規則化。為此，政協機關應當研究協商議題提出的依據，情況通報材料送達其他協商方的時間，協商會的議事規則，協商結果的采納、落實和反饋，以及協商參與各方的權責。

為了實現這一目標，政協有關部門要做好各項準備工作。要組織委員開展調查研究，深入實際，了解情況，傾聽民眾心聲，收集和反映民眾的意見建議；要查閱相關文獻資料，認真閱讀情況通報材料，確保對所協商問題情況清、問題明。協商代表要彼此溝通，協調立場，統一認識。為此，政協機關應當建立各種輔助制度來規范這些準備工作。

在上述三方面的基礎上，共產黨和民主黨派、無黨派人士應當總結經驗，視條件和時機，對上述“基本法”進行必要的補充、修改或者出臺新的文件加以規范，用軟法的形式把一些成功的做法和經驗肯定下來［4］。一方面，政協可以制定諸如政協協商條例之類的規則對協商內容、協商形式等作出進一步規范和細化的規定；另一方面，加快程序性制度建設的步伐，對協商議題的提出和確定、協商活動的準備、協商過程的組織、協商意見的整理和報送、協商意見的處理和反饋等程序和環節及其責任主體、工作時限、工作要求等作出具體規定。這樣一來，圍繞政協章程這一政協基本法，我們就可以在政協章程之下，建立起一套邏輯自洽、體系嚴整、門類齊全的規范制度，實現政協的制度化、規范化與程序化。

［1］羅豪才，宋功德.軟法亦法［M］.北京：法律出版社，2010：36.

［2］陳建萍，沈提安.督辦政協提案被納入黨政領導干部考核體系廣東提案辦理工作有了“硬約束”［N］.人民政協報，2009-12-25（A1）.

［3］吳根明.新時期人民政協群眾工作方法和途徑初探［J］.上海市社會主義學院學報，2012（1）：44-45.

［4］李昌鑒.人民政協的軟法建設歷程及思考［J］.人民政協理論研究會刊，2011（3）：12.

責任編輯：王文京

D62

A

1002-0519（2015）02-0055-05

2014-12-16

遼寧省社會科學規劃基金項目（L14CFX026）

陳國棟（1980-），男，湖南寧鄉人，大連理工大學法律系講師，北京大學憲法與行政法中心博士研究生，主要從事憲法與行政法學、法理學研究。